自学考试国际私法复习要点归纳概要.docx

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自学考试国际私法复习要点归纳概要

1国际私法的调整对象及对象的特点,

国际私法的调整对象是涉外民事法律关系.一般地说凡有以下情况之一者即构成涉外民事关系:

1作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可以是国家或国际组织2作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物,财产或需要在外国完成的行为3作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的法律事实（行为或事件发生在外国.它包括涉外物权关系,涉外债权关系,涉外知识产权关系,涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等.特点:

1国际私法调整是一种含有涉外因素的民事关系2是指广义上的民事关系它包括物权关系,债权关系,知识产权关系,婚姻家庭关系以及财产继承关系3它所包含的涉外因素,固然主要是指涉及外国法律的因素,但也包括涉及不同法域法律的因素.

2简述法律冲突产生的原因及实质

1法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系,因它们的民事法律规定各不相同,却都要求对该民事关系进行管辖或适用,从而造成的在法律适用上的冲突或抵触.一般认为产生冲突的原因有四方面:

一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系;二是所涉各国民法上的规定不同三是司法权的独立;四是国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国平等的民事权利地位,并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力.实质就是“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法的域内效力”之间的冲突.法律的域内效力,主要体现国家的属地优越权,法律的域外效力体现国家的属人优越权.因而外国法律的域外效力与内国法律的域内效力的冲突,也就是外国的属人优越权与内国的属地优越权的冲突;而内国法的域外效力与外国法的域内效力之间的冲突也就是内国的属人优越权与外国的属地优越权的冲突.

3国际私法有哪些不同的名称

涉外民事关系法律适用法2法律冲突法（冲突法3国际私法4民法施行法等

4简述国际私法解决法律冲突问题所采用的两种不同的途径和方法

解决涉外民事关系法律冲突问题各国最早采用的办法是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应该适用的法律.但是,这种解决途径只指出有关的民事关系适用于哪一个国家的法律,而没有直接规定当事人的权利义务,因而它只起到间接调整的作用.另一种解决涉外民事关系法律冲突的途径,就是有关国家通过国际条约,制定一些统一的实体规范,把彼此在民,商法上的分岐统一起来,并供缔约国的当事人直接用于有关民事关系之中,从而消除法律冲突,避免在不同国家和国内法之间做选择.

5简单列举国际私法的几种不同定义

主要有如下主张1认为国际私法只是冲突法,因而只包括冲突规范2认为国际私法应包括规定外国人民事法律地位的规范,冲突规范和国际民事诉讼程序规范3认为国际私法应包括有关国际民事管辖权,法律适用和外国判决的承认和执行三个方面的规范4认为国际私法除应包括2所列的三种规范之外,还包括统一实体法规范5认为除包括4所列四种规范之外,国内立法中规定涉外民事关系的实体规范也应属于国际私法.关于国际私法的范围,我国学者比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范和外国人民事法律地位规范,调整涉外民事关系的统一实体规范的国际民事诉讼程序规范,即持上述第4种观点

6简述国际私法与国际公法的关系

对于这个问题,一要明确国际私法与国际公法的区别与联系,二要回答国际私法到底是国际法还是国内法.要回答第一个问题首先要看二者的区别.它表现在三个方面:

1各自调整的社会关系的性质不同.国际私法所调整的社会关系虽然也具有国际或涉外的因素,但只是一种公民之间,法人之间或公民与法人之间的私法关系（民事权利义务关系而国际公法所调整的却是作为主权者的国家与国家之间的关系,是一种公法关系;2各自调整的方法不同.国际私法至少在目前和今后相当长的历史时期主要是由各国的国内法来进行调整的,国际私法方面的国际条约和国际惯例还不占主要的地位,而国际公法恰好相反,它主要是运用国际法规范来进行调整的;3各自解决争议的途径不同.国际私法上的争议主要是通过向有关国家的国内法院提起民事诉讼的途径来解决（即使是通过国际商事仲裁途径来解决,大多数这种仲裁机构由各国自己设立而国际公法上的争端是通过国际调停,斡旋,国际法院或组成国际仲裁庭等途径来解决在二者的联系方面,尽管国际私法所调整的是一种民事关系,但它也已走出纯国内民事关系的范围而含有国际的或涉外的因素,而且随着科学技术的进步和国际经济联系的不断加强,商品生产和商品交换越来越国际化,国际私法所调整的非主权者之间的民事法律关系,已成为整个国际关系中越来越重要的组成部分.*主要依靠各个国家的国内法来进行调整所造成的国际交往中的法律障碍也必将通过两种渠道来加以克服:

其一是各个国家在制定自己的国际私法规则时,将日益注意国际的协调;另一则是各个国家将更多地致力于统一国际私法的国际立法,国际私法在向国际化方向发展的前景远大,它应该而且终将达成各种协调或一致,从而尽可能减少国际民事交往的障碍,成为推进和保障国际民事交流的一种重要法律手段.*对于第二个问题,国内大致存在以下四种不同的观点:

1国际私法也是国际法2国际私法不是国际法而是国内法3国际私法目前主要还是国内法,但将继续不断地增加国际法的成分和内容4国际私法是介于国际法和国内民法之间的一个法律部门

7简述国际私法与国际经济法的关系

对于国际私法与国际经济法的划分正如同国内经济法和国内民法的划分一样,国际经济法主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范所构成,而国际私法主要是由调整平等主体之间的各种民法关系或私法关系以及规定国际民事诉讼和国际商事仲裁的一般制度的法律规范所构成.*国际私法和国际经济法虽有上述本质的区别,但是也必须看到,国际私法既然是随着国际经济技术合作和贸易关系的发展而发展起来的,它所调整的很大一部分也是发生在国际经济活动中的各种民事关系,因而要求把二者截然划分开来也是不合理的,既因为二者的基本原则有一些是共同的,还因为二者所涉及的一些社会关系和法律制度也是共同的.

8简述国际私法与国内民法的关系

对于国际私法与国内民法的关系问题,首先它们都是调整民法性质的社会关系,而且传统上的冲突法是国内民法的适用法,因而每一个国家民法的基本原则与制度都对国际私法有着直接的影响,国际私法中的许多制度（如识别,公共秩序保留,法律规避等制度也是为了保证国内民法的基本原则不被违背*就二者的区别来看,首先国际私法调整的虽然也是民法关系,却是含有涉外因素的民法关系;其次国际私法是国内民法对涉外民事关系的适用法或施行法,其由间接性质的冲突规范所构成,而民法基本上均为实体规范;再次国际私法有国际条约和国际惯例方面的渊源,而民法的渊源主要为国内立法机关;最后国际私法既调整的是涉外民法关系,因而除了坚持民法的一些基本原则还特别需要强调主权原则和平等互利等国际法原则

9述国际私法与实体法,程序法的关系

国际私法究竟是程序法还是实体法,在历史上曾有很多争论.一些传统上认为国际私法只是冲突规范构成的学者,根据冲突规范只规定法官应适用的实体法这一特征而主张它为程序法.这当然是不正确的.因为即使就冲突规范而言,也不能说它只是一种程序规范.更何况随着时代的进步和国际私法科学体系的建立,今天各国国际私法既包括实体法规范,又包括冲突规范,还包括程序法规范国际民事诉讼法和国际商事仲裁制度已成为国际私法不可分割的内容.

10试述国际私法的基本原则

国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度中的共同指导思想或理论原则.它主要是主权原则,平等互利原则,国际协调与合作原则,保护弱方当事人利益原则,主权原则本是调整国际关系的最基本原则,但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法,司法管辖权的关系,因此主权原则也是国际私法的一项基本原则.这一原则要求我们在处理涉外经济,民事关系时必须贯彻独立自主的方针.随着国际经济联系规模的不断扩大和科技合作的全面发展,国际私法关系将越来越成为国际社会中的一种重要法律关系.而当今时代一个统一的世界市场正在形成,各国在经济,贸易,资金,技术,原料和销售方面都处在一种息息相关相互联系相互补充的关系中.任何国家要求得到经济,技术上的迅速发展,就必须诚恳地同别国合作,这就要求在处理发生于经济,技术和人员交往过程中的国际私法关系时,必须自觉贯彻平等互利原则.*根据国际协调与合作原则,在处理涉外民商关系时,便应兼顾我国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯作法.这一点在进入全球化的时代,在我国加入WTO以后是尤显重要的.在这全球化的时代,很难设想,任何一个国家根据自己的法律赋予当事人的权益,可以在其他国家被任意否定或取消;同样很难设想任何一个国家的法院做出的国际私法判决或裁决都可以不需要其他国家的承认与协助执行.因此在21世纪的国际私法关系中国际协调与合作的原则,必然会大大提高其地位.*人类社会虽已进入知识经济的时代但发达国家和发展中国家贫富的差距,每个国家的人口中富人和穷人的差距,雇主与被雇佣者的差距,以及生产者与消费者,男人与妇女,父母与子女之间的利益的一切对立都还存在,因此在国际私法处理上述种种跨国性的私法问题时,强调保护弱方当事人的合法权益的原则,应该被视为一个重要的问题.事实上许多新近的国际私法的国内和国际立法,都力求在有关制度中贯彻这一原则.

11试论国际私法的范围

国际私法的范围是指国际私法所应包括的规范的种类.根据国内外不同学者的观点,对于国际私法所应包括的规范,大体上有四种不同看法:

1认为国际私法只包括指引法律适用的法律冲突2认为国际私法除包括冲突规范外,还应包括有规定外国人民事法律地位的规范,调整国际民事诉讼程序的诉讼法规范3认为除应包括上述第二种观点所主张的三种规范外,还应包括调整涉外民事关系的统一实体法规范4认为国际私法除应包括上述第三种观点所主张的四种规范外,各个国家规定直接适用于涉外民事关系的实体法规范也应在国际私法的范围之中.但我国大多数学者比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范,外国人民事法律地位规范,调整涉外民事关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范,即取第三种观点.

12试述目前有关冲突法的国内立法方式及我国的作法有关冲突法的国内立法目前大多数国家按照以下四种不同的立法方式,在国内法中加以规定1将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中.1804年的<拿破仑法典》是这一类型的代表2以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突法规范。

最早采用这种做法的是1896年公布的《德国民法施行》和1898年日本《法例》3在民法典或其他法典中以专编或专章,比较系统地规定国际私法规范.前苏联,保加利亚等采用这种做法4在不同单行法规中,就有关方面的涉外民事问题制定法律适用规范.英国的国际私法是此一立法类型的代表.*就立法技术的实际运用的方便而言,冲突法的国内立法,应该说以第二种立法形式最为可取.根据

近几年的立法进展情况看,以专门法典或单行法规形式制定系统的冲突规范,将是今后各国冲突法立法的主要趋势和方法.*我国主要采取第三种立法方式,必要时也在有关单行法中规定相关领域的冲突规范.<民法通则>第8章,<中国涉外经济合同法>第5.6条<中外合资经营企业法实施条例>第15条,<中华人民共和国合同法>等规定,都是我国冲突法的重要国内渊源.

13主张国际私法目前主要是国内法,但也含有国际法渊源的根据有哪些?

1目前国际私法主要以各国国内法的形态存在和动作,如现在只有中国国际私法,日本国际私法,英国国际私法等,并无国际的国际私法存在2各国国际私法中虽也有国际条约和国际惯例这两种渊源,但它们不占主要地位

14简述国际私法和区际私法,人际私法,时际私法的关系

1国际私法和区际私法,人际私法,时际私法有不同的含义.国际私法是以含有涉外因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门.区际私法是解决一国内部不同地区私法之间冲突的法律.人际私法是解决一国之内适用于不同宗教或种族的人的法律之间冲突的法律.时际私法是解决因所涉新旧,前后民法规定不同而造成的法律冲突的法律2就国际私法来看,它们虽有密切的联系,但不是发生在一个层面的问题,后三者只是在依国际私法规则指定应适用某国法律作准据法之后,才有可能遇到的问题.

15简述国际私法的渊源

1国内成文法.国内成文法是国际私法最主要的渊源.国际私法所包括的规定外国人民事法律地位的规范,冲突规范和国际民事诉讼程序规范2国内判例.大陆法系国家早先一般不承认判例可以成为法律的渊源,而英美法系国家一直将判例作为主的法律渊源我国一般不承认判例为法律渊源3国际条约.我国民法通则规定,凡是我国缔结或参加的国际条约同我国民事法律有不同规定的,适用国际条约,但我国声明保留的条款除外4国际惯例.包括<国际法院规约>所称的作为通例并经接受为法律的那些国际习惯和国际贸易惯例.我国<涉外经济合同法>规定中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例.

16国际私法的准确定义是什么?

这一定义有什么特点?

国际私法是以涉外民事关系为调整对象,并以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为基本规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范,避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门.*这个定义的特点:

1强调了国际私法调整对象的特殊性（即含有涉外因素的民事关系2突出了国际私法的本质特性,就是它的中心任务是解决法律冲突3反映了国际私法最基本的规范和制度的特殊性4为了解决法律冲突问题,国际私法还应包括其他三类规范.

17试论国际私法在我国对外开放中的重要作用1国际私法是国际经济民事交往发展到一定时期的产物.在处理涉外民事关系时,因所涉各国的立法不同,在许多问题上都会发生法律冲突,从而需要作出法律的选择,这们便产生了国际私法2是保障国际经济民事交往关系中内外国当事人合法权益的重要手段.各国在行使自己的属地优越权或属人优越权时,出于发展正常民事交往的需要,通过冲突规范加以限制,以保护国际经济民事交往关系中内外国当事人的合法权益3是促进国家之间发展平等互利的经济关系的重要武器在国际经济民事关系中,国家在行使自己的属人优越权时会与他国的属地优越权发生抵触,或国家在行使自己的属地优越权时会与他国的属地优越权发生抵触,因此通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律,是解决涉外民事关系法律冲突,促进国家之间发展平等互利经济关系的一个主要途径.4我国国际私法在对外开放中得到了重大的发展,同时也在对外开放中发挥着重要作用,在建立社会主义市场经济时更是如此.18为什么在国际私法研究中,在坚持以马列主义作为总的指导思想前提下要同时注意历史的方法和比较的方法

1在国际私法研究中,无疑应该以马列主义为总的指导思想,运用辩证唯物主义和历史唯物主义的观点和方法.但是辩证唯物主义和历史唯物主义的观点和方法不能代替具体科学的方法在国际私法研究中还必须重视具体科学的方法2历史方法是研究国际私法学的重要方法之一.这一方法能使我们正确了解国际私法产生和发展的历史条件,提示出不同制度与理论产生的社会背景与历史作用,使我们能透过似乎是纯粹抽象的公式,了解不同立法处理都具有特定的时代特点.3比较方法在国际私法研究中具有突出重要的意义.因为国际私法的理论与实践,常需要把各有关国家的实体民间法拿来比较,从而找出它们之间的差异和发生法律冲突之所在.同时还需要比较研究有关各国的冲突法,从而判定是否需要采用某项统一的冲突原则以寻求判决结果的一致,是否需要采用反致的制度.而就立法工作来说,这种比较研究也能提供有益的借鉴.

19法则区别说把法则主要分为哪几种?

其各自适用的原则是什么?

法则区别说是由以巴托鲁斯为代表的法学家们所提出来的.这一学说很重要的一点就是首先抓住了法律的域内和域外效力这个法律冲突的根本点,把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨.1城邦的法则能否适用于在域内一切人（包括非居民2城邦的法则能否适用于城邦以外的自己的居民.并把对这两个问题的回答,完全建立在物法和人法的区分上,认为凡属物法则必须在制定者管辖领域内适用,但也只能在其管辖领域内适用,而人法只要不是那种令人厌恶的亦即对人不利的禁止性法则是可以随其居民之所至而运用于域外的.马托鲁斯为了区分哪种法则是物法哪种法则是人法,借助法条的词语结构的分析,如认为某一法条的主词是物,属于物法,某一法条的主词是人,属于人法,以至列出如法条规定不动产由长子继承,因其主词是不动产,是物法;反之如法条规定为长子继承财产,因其主词是长

子,是人法这种结论等.1首先分为程序法和实体法,继而把实体法分为物法,人法和混合法2程序问题只适用法院地自己的程序法,物法只能而且必须在制定者管辖领域内适用,人法可以随制定者属民之所至而在域外适用,对于混合法则如达让特莱所主张应基本上当作物法来适用.

20简述国际礼让说中的三原则的内容

在17世纪,国家主权这个近代国际法上的基本概念已经提出来了.荷兰的法则区别说学者们从这种主权观念出发,认为每一独立主权国家是必然要排除任何适用外国法的义务的,仅仅是出于一种礼让而且必须与本国主权权力的臣民的利益不相违背时才是可以承认外国法的域外效力的.胡伯把荷兰礼让学派的这种思想加以系统化,从而提出了有名的三原则就是1任何主权者的法律必须在其境内行使约束其臣民,但在境外则无效2凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民3每一国家的法律如已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力,只有这样做才不致损害后者及其臣民的权力或利益

21简述萨维尼的法律关系本座说的主要内容及其对国际私法的贡献

萨维尼是法律关系本座说的创始人.他从一种普遍主义的观念出发,认为应该适用的法律是各该涉外民事关系依其本身性质有本座所在地方的法律.他既不再囿于人法,物法的区分,也不去讨论法律的域内,域外效力问题,而主张平等地看待国内外法律,并认为只有这样做才能达到以下目的,即不管案件是在什么地方提起,均能适用同一法律,得到一致的判决.他认为建立这一理论的根据是,他认为应该承认存在着一个相互交往的国家的国际社会,各国的法律也形成了一种法律的共同体,而每一种法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系*根据萨维尼的这种本座说,人们只要通过各种法律关系性质的分析,就可以制定出各种双边冲突规范去指引法律选择,因而他的学说对制定冲突法典起了积极的推动作用.萨维尼的学说,确实开创了一条完全不同于法则区别说的解决法律冲突和进行法律选择的新路子,以后许多国际私法学家虽然又相继提出了法律关系重心说,连接关系聚集地说,最密切联系说等种种理论,但在实际上均未完全脱离萨维尼方法论的影响.22试述当今国际私法统一化运动的几个新特点

国际私法统一化运动是指通过制定国际私法条约实现冲突法的统一和对实体民商法的国际统一.从当今各重要国际私法会议通过的国际私法条约来看,较之早期的国际私法统一化运动,明显表现出以下几个方面的特点:

1从内容上看,自二战后,统一国际私法的努力,越来越明显地表现出工作的重点已经从亲属法,继承法等领域,逐渐扩大及于国际经济,贸易关系与侵权行为责任这些新的领域,且有向更广泛的领域铺开的趋势2国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展3在新的统一国际私法条约中,统一化的方式也日趋灵活多样4在统一国际私法的各种条约中,已越来越多地规定公共秩序保留条款,这种灵活性的存在,有利于吸收更多的国家参加到统一国际私法的国际努力中来.

23述1804年<法国民法典>关于冲突法的规定的特点1在属人法方面把自法则区别说以来一直在欧洲实行的住所地法改变国籍法2在法典的第3条和其他一些条文中大都通过单行冲突规范只规定对什么问题适用国际法

24戴西既得权理论的主要内容

1英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权2凡依外国法已有效取得的权利,一般均应为英国法院所承认的执行3但此种承认和执行如与英国成文法规定,公共政策,道德原则或国家主权相抵触,可不予承认和执行4判定某种权利是否已有效取得及其性质,应依产生此种权利的法律5当事人已协议选择的法律具有决定他们之间法律关系的性质.

25简述当代冲突法各国国内立法的发展特点1冲突法的调整范围扩大了,其规定也愈趋详明了2法律选择的灵活性增加了,大都采用双边冲突规范的形式3在立法的结构上更趋完善了,大都包括总则和分则两大部分4越来越多的国内立法都把国际民事案件的法院管辖权,法律适用和外国判决的承认和执行一并加以规定

26国际私法的国内立法法律选择的灵活性增加了,表现在哪些方面?

1它们大都采用双边冲突规范的形式2采用选择适用准据法的冲突规范形式也大量增加3更为重要的是一些新法典都把密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则

27简述统一国际私法的国际组织

从19世纪未起,便开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织,主要有以下一些:

1最有成交,最富影响的海牙国际私法会议.1951年第七届海牙国际私法会议通过了<海牙国际私法会议规约>使它由一种临时性的国际会议成为一个由世界各地区几十个国家参加的政府间的国际组织2与海牙国际私法会议相并行的还有泛美会议和美洲国家组织国际私法会议.著名的以古巴法学家布斯达曼特的名字命名的<布斯达曼特法典>就是于1928年在哈瓦那召开的第六届泛美会议上通过的3较之海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法会议更具世界规模的是国际联盟和联合国.联合国中致力于国际私法统一工作的是它的国际法委员会.此外尚有联合国的贸发会议,贸易法委员会等.

28简述库克的本地法说的主