人格因素进入刑法视野的研究.docx
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人格因素进入刑法视野的研究
人格因素进入刑法视野
关键词:
定罪/人格/社会危害性/客观损害性/人格危险性
内容提要:
量刑时应当考虑人格因素，是刑法学界的共识。
从相对报应的刑罚观以及我国现行刑法的有关规定来看，定罪时应当考虑人格因素。
社会危害性是行为的客观损害性与行为人的人格危险性相加的结果。
在现行刑法体制下，人格因素作为构成要件的一部分影响定罪。
随着人格测定技术的完善，人格因素将与犯罪构成形成二元化定罪的新路径。
一、人格因素进入刑法视野
人格一词最初源于古希腊，指戏剧中出现的演员所带的假面具。
在现代，人格则一般指人的特点的一种组织，是个体内在的行为上的倾向性，它表现一个人在不断变化中的全体和综合，是具有动力一致性和连续性的持久的自我，是人在社会化过程中形成的给予人特色的身心组织。
[1]人格具有以下三个特点：
一是整体性。
人格表现一个人在不断变化中的全体和综合。
不仅反映人受社会影响的一面，而且反映人的自然性的一面。
二是沉淀性。
人格是人在社会化过程中形成的给予人特色的身心组织。
社会因素会对人发生重要影响，在人格中留下烙印，以各种形式影响人的人格结构。
三是可预测性。
人格是个体内在的行为上的倾向性，是具有动力一致性和连续性的持久的自我。
根据已形成的人格，可以对个人在特定情境中的行为进行预测。
[2]由于人格具备以上三个特征，使得人格成为最能反映犯罪人个体特点的概念，成为一种可以用来评估人身危险性的可操作性工具。
①
近代以来，刑法学的历史经历了从行为刑法到行为人刑法，再到人格刑法的演进。
刑事古典学派从理性人、自由意志论出发，以客观行为为刑法规制对象，坚持“无行为，则无犯罪”的刑法观。
相对于古代的结果刑法而言，行为刑法有重大的历史进步意义。
刑事实证学派从经验人、意志决定论出发，研究犯罪原因和犯罪人分类，提出“应受惩罚的不是行为而是行为人”的口号。
它以行为人的人身危险性或反社会性格为主要标准，改革刑制。
相对于行为刑法来说，行为人刑法将行为人纳入刑法的规制对象，有其进步性。
[3]然而，行为刑法过于重视客观行为，忽视行为人主观的危险性;过于强调行为报应主义，不符合社会进化之理想。
行为人刑法则侧重于行为人之危险性，不重视犯罪之定型，存在着侵犯人权的危险。
[4]由于行为刑法和行为人刑法都存在难以克服的弱点，人格刑法作为一种调和二者的学说登上历史舞台。
人格刑法主张“应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪”。
[5]既重视客观的行为，也考虑主观的人格，以二者为核心对整个刑法学理论重新思考。
人格刑法的创立，既坚持了行为刑法重视行为的作法，因此有助于罪刑法定原则的确立，又关注行为背后的行为人人格，同时克服了行为人刑法中人身危险性难以测定的问题，即主张通过人格调查的方法来测定行为人的人身危险性。
人格刑法学既吸收了古典和实证学派的优点，又克服了两派存在的不足，将成为未来刑法发展的方向。
二、定罪时应当考虑人格因素
对行为人适用刑罚时必须考虑行为人的人格因素已成为一种共识，这也在各国刑法中有所反映。
然而，对于人格因素能否影响定罪，②学术界却有较大分歧，主要表现为以下几种观点：
1.人格因素不影响定罪，但可以影响刑事责任，从而间接影响到量刑。
有学者指出，“犯罪的社会危害性，是指犯罪给社会已经造成的危害，其评价的对象是严重危害社会的行为。
……属于已然的领域。
而犯罪人的人身危险，是指犯罪人的再次犯罪的可能性，属于‘未然’的领域。
”“总之，犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，决定刑事责任的有无及其程度、犯罪分子应负责任的大小、决定对其是否适用刑罚或者处罚宽严。
”[6]
2.人格因素对入罪不发生影响，但可以影响出罪。
有学者认为：
按照“应惩罚的是行为，而惩罚的是行为人的原理”，定罪的对象只能是行为，人身危险性只能是量刑的根据。
但这是在确定行为人有罪的意义上而言。
行为人没有人身危险性可以成为确定行为人无罪的根据之一。
[7]
3.人格因素能够影响定罪，但只是在应然的层面上。
有学者提倡将行为刑法与行为人刑法结合起来，以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会行为加主观的犯罪人格这样一种二元的定罪量刑机制。
[8]该种观点实际上是在承认现行刑法在定罪时对人格因素不予考虑的前提下，[9]提出未来的刑法应将人格因素纳入定罪的范畴。
4.人格因素能够影响定罪，并且是从实然的角度分析得出此结论。
有学者主张“犯罪构成是定罪根据，作为定罪根据的犯罪构成……是客观要件和主观要件的统一，是社会危害性因素和人身危险性因素的统一，是法律规定和司法实践的统一……人身危险性是社会危害性的一个方面……犯罪人的一贯表现、有无前科，犯罪后是否自首，有无销毁、隐匿罪证等反映人身危险性的因素，在某些条件下，对定罪发生作用。
”[10]
笔者认为，人格因素是定罪过程中应当考虑的一个问题，这既是由相对报应的刑罚观所决定的，也为现行立法和司法实践所认可。
1.相对报应的刑罚观要求定罪时纳入人格因素。
在学说史上，犯罪观和刑罚观一般是对应的，“对什么是刑罚的看法不同，理所当然对什么是犯罪的看法就不同”。
[11]现在，刑法学界普遍承认相对报应刑，即：
“刑罚是一种报应，但同时具有预防犯罪的目的，包括一般预防与特别预防”。
[12]相对报应刑作为一种基本的刑罚观点，适用于所有的犯罪，而不是部分犯罪。
如果定罪时只考虑行为对社会造成的损害，而忽略了行为人的危险人格，会产生以下问题：
在犯罪论中只考虑行为的危害性，而无视行为人的人格危险性，而在刑罚论中又承认刑罚具有报应和预防的双重目的。
那么对于那些实施了危害社会的行为，却又不具有危险人格的人，也应认为其行为构成犯罪。
对其适用刑罚，则会有刑罚预防目的落空的情况发生。
2.社会危害性的内容要求定罪时必须考虑人格因素。
我国刑法第十三条规定了犯罪的定义，理论界从该定义中归纳出犯罪应具备的三个特征：
严重的社会危害性、刑事违法性及应受刑罚惩罚性。
其中第一个特征被视为是犯罪的本质特征。
然而何为社会危害性?
社会危害性与人身危险性（人格危险性）是什么关系?
对于第一个问题，大部分著作都笼统地解释为：
“所谓社会危害性，也就是犯罪行为对我们社会主义社会所具有的危害性。
”[13]对于第二个问题，则有两种观点：
一种认为“社会危害性是犯罪的本质特征，也是犯罪构成的实质内容。
人身危险性正是社会危害性的一个方面，不能将它归结为社会危害性以外的东西。
”[14]另一种观点则认为严重的社会危害性与很大的人身危险性共同成为犯罪行为的最本质的特征。
人身危险性在犯罪的特征之中，并且与社会危害性并列，是犯罪的本质特征，这就是犯罪本质的二元论。
[15]笔者认为，对社会危害性与人身危险性（人格危险性）关系的理解，离不开对“危害”的词义的考证及现行刑法的规定。
根据《辞海》对危害一词的解释，危害有两种含义：
（1）危险。
《汉书·西域传上》：
“险阻危害，不可胜言。
”
（2）使受损害。
《后汉书·孔融传》：
“怨毒渐积，志相危害，闻之怃然，中夜而起。
”[16]可见，就危害本身的词义来说，是包括了危险和损害这两种意思的。
此外，刑法第十三条规定“但是，情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。
”据此，笔者认为，人格危险性是社会危害性的一部分。
即犯罪的社会危害性是由行为造成的损害③和行为人的人格危险性组成的。
此其一。
其二，行为的客观损害对社会产生的危害性是一种直接利益的减少，而透过行为反映出的行为人的人格危险性，对社会产生的危害性则表现为一种间接利益的减少。
危险性人格反映的是对未来社会利益侵害可能性。
由于行为人人格危险性的存在，使得社会防范犯罪以及纠正这种危险人格的成本增大，从而间接减少了现存的社会利益。
可见，从造成社会利益绝对值的减少的角度来看，行为的损害性和人格的危险性的本质并无不同，二者共同构成社会危害性的内容。
其三，刑法第十三条规定：
情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。
既然犯罪的本质特征在于行为的严重社会危害性。
于是情节显著轻微，危害不大就可以与行为不具有严重社会危害性划上等号了。
可见，社会危害性等于情节加危害。
由于此处是将情节和危害并列，而在司法实践中，“情节”一般是指客观损害结果以外的影响行为社会危害程度的各种情况，如行为的方法、手段、时间、地点、行为人的动机、目的、一贯表现等，这些情况主要是反映行为人是否具有危险人格及其程度。
因此“危害”应理解为行为的客观损害，而不能视为是社会危害性，否则有关情节的规定就显得多余。
3.现行立法和有关司法解释的规定要求定罪时考虑人格因素。
刑法分则中有大量的根据人格因素定罪的条款，表现在：
（1）立法直接规定当行为表现出行为人具有较大人格危险性时构成犯罪：
例如，刑法第二百零一条规定，因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役……;刑法第二百六十四条规定，多次盗窃的，处三年以下有期徒刑……
（2）立法上规定以某种行为“情节严重”或“情节恶劣”时成立犯罪，但何为“情节严重”或“情节恶劣”，刑法没有规定，有关的司法解释将行为人表现出来的人格危险性作为“情节严重”或“情节恶劣”的一种形式。
例如：
刑法第一百五十八条规定申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑……何谓“其他严重情节”，有关司法解释规定为：
因虚报注册资本，受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本……类似的规定还出现在对刑法第一百五十九条、第二百二十二条等的解释上。
（3）立法上对于成立该种犯罪有一定的数额要求，但根据有关司法解释，在犯罪数额达到法律规定而行为人的人格危险性不明显时，则不以犯罪论处。
在犯罪数额接近法律要求但行为人的人格危险性较大时，则可以成立犯罪。
例如：
刑法第二百六十四条规定盗窃公私财物，数额较大处三年以下有期徒刑……但在1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条中规定：
（一）盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事现任：
以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的……
三、定罪中的人格因素与犯罪构成的关系
根据我国刑法理论的通说，行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的唯一根据。
[17]那么，人格因素要影响定罪，只能是该人格因素成为犯罪构成的某一个要件时，它才可能对定罪发生影响。
可是，在我国有关的刑法规定中，我们却常常看到相反的情况。
那么，这些人格因素与犯罪构成之间是一种什么样的关系呢?
它们究竟是犯罪构成的一部分，还是独立于犯罪构成之外的影响定罪的因素呢?
有学者认为：
“犯罪构成层次的内容，包括特定（具体）的犯罪构成和一般（总括）的犯罪构成。
特定或具体的犯罪构成，是就刑法所规定的成立某个犯罪所必须具备的各种主客观要件的有机统一而言的……如故意杀人的犯罪构成、故意伤害的犯罪构成、贪污罪的犯罪构成等等。
一般或总括的犯罪构成，是根据各种犯罪的成立总是必须具备这样或那样一些构成要件的特征而对所有犯罪构成模式所作的高度概括，是对所有特定犯罪构成的总括、抽象的结果。
如我们所讲的‘犯罪构成理论’、‘犯罪构成的概念’……”[18]笔者赞成这种分类，但同时认为，具体的犯罪构成也是具有层次性的。
笔者拟将具体的犯罪构成分为一级犯罪构成与二级犯罪构成两个层次。
一级犯罪构成是一种抽象的，总括的犯罪构成，它是由二级犯罪构成在符合条件时上升而来的，可以决定行为是否构成犯罪。
二级犯罪构成则是具体、特定的犯罪构成，它不能直接决定行为是否构成犯罪，必须和其它因素结合起来影响定罪。
二级犯罪构成根据其性质不同，又可以分为普通的犯罪构成和接近的犯罪构成。
普通的犯罪构成是指行为成立犯罪在一般情况下必须具备的构成要件，如果没有其它因素的存在，该行为就成立犯罪;接近的犯罪构成是指行为符合普通犯罪构成的大部分要件而缺少个别要件，但由于其它因素的存在，该行为可以成立犯罪。
因此，某个具体的犯罪构成的层次可以用下列公式来表示：
一级犯罪构成=普通犯罪构成（二级犯罪构成）+无其它因素（或）接近犯罪构成+其它因素。
与二级犯罪构成相结合，共同影响定罪的其它因素主要是行为人的人格因素。
以盗窃罪为例，盗窃罪中的普通犯罪构成（二级犯罪构成）就是盗窃数额较大或者多次盗窃的行为，当不存在其它影响定罪的因素时，该二级犯罪构成就上升为一级犯罪构成，行为由于符合一级犯罪构成，成立犯罪。
当存在影响定罪的人格因素，“已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的，全部退赃、退赔的，主动投案的，被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的”，该二级犯罪构成不能上升为一级犯罪构成，行为不成立犯罪。
盗窃罪中的接近犯罪构成（二级犯罪构成）就是盗窃数额接近“数额较大”的起点，当存在其它影响定罪的人格因素“以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的”时，该二级犯罪构成上升为一级犯罪构成，行为成立犯罪。
四、人格因素在定罪中的地位
现行刑法，无论是在总则，还是在分则中，都没有明确规定定罪时应当考察人格，只是在总则中将人格作为出罪的一个条件，在分则中，更多的是以司法解释的方式将一些能够反映行为人人格状况的客观情况作为定罪中应考虑的因素。
笔者认为，将人格因素纳入定罪之中，虽是我们坚定不移的目标，但不应操之过急，大体上可以分为两个步骤：
（一）将反映行为人人格危险性大小的具体行为表现方式及主观心理状态予以立法化。
笔者建议在今后修改刑法时，作出如下规定：
1.将刑法第十三条“但书”修改为：
但是，人格危险性较小，行为客观损害不大的，不认为是犯罪。
然后在相关的司法解释中规定：
在认定行为人格危险性是否较小时应综合考虑行为的方法、手段、对象、时间、地点，行为人的动机、目的、一贯表现及行为后的态度等，进行判断。
2.对于刑法分则中规定的情节犯，将“情节严重或者情节恶劣的”表述修改为：
上述行为表现出行为人具有较大的人格危险性时或者行为造成较严重的损害的。
然后在相关司法解释中进一步规定在各种情节犯中如何认定具有较大的人格危险性以及行为造成较严重的损害。
值得注意的是：
我国刑法中的情节犯主要表现为行为人具有较大的人格危险性或者行为造成较严重的损害，然而在解释何为行为人具有较大的人格危险性时，大都规定：
因……受过行政处罚二次以上，又……例如实施了三次以上的应受行政处罚的行为，又实施该行为的或者在行为受查处时隐藏物证，抵制处罚等行为也应在未来的司法解释中加以补充。
3.增加一些反映行为人的动机目的的因素。
如前所述，人格危险性的大小不但可以通过具体的行为方式来表现，还可以由行为人的主观心理状态表现出来。
例如国外刑法将故意杀人罪区分为普通杀人罪、谋杀罪及激愤杀人罪。
激愤是道德因素与冲动因素的统一，通常表现为被害人的不当行为与行为人的道德感情引起的冲动，成为行为人杀害被害人的动机。
[19]在此，犯罪动机成为判断行为人人格危险性的重要因素。
因此，建议我国刑法在认定犯罪时也可以考虑通过主观心理状态来对行为人的人格危险性作出判断。
（二）在定罪时引入人格测量的方法，测定行为人的人格危险性，以经过科学的测量得出的人格结论作为定罪的依据之一。
笔者称之为二元化的人格定罪。
具体行为表现方式及主观心理状况虽然在一定程度上可以反映行为人的人格状况，但毕竟不能十分准确。
行为可以征表人格，但人格不完全由行为表现，因为人格是在危害行为之前就存在的。
有的犯罪嫌疑人在犯罪前一贯表现良好，却实施了非常严重的犯罪，事后经人格测量，被发现具有反社会人格或犯罪人格。
以测定的人格作为定罪的依据，有两种思路。
思路一是将人格作为与犯罪构成并列的要件来考虑定罪问题;思路二是将人格作为犯罪主体的一部分内容考虑定罪问题。
综上所述，笔者基本赞成第一种思路，即将人格作为与犯罪构成并列的要件在定罪时考虑，主张以行为人人格危险性的大小结合行为客观损害性的大小来综合判定是否构成犯罪。
理由是：
1.在人格理论中，危险性人格包括：
不健康人格、心理缺陷、人格障碍、病态人格、反社会人格和犯罪人格，这些危险人格之间根本区别在于量的不同，是一个由量变到质变的转变。
因此，在上述人格中，并非只是具有犯罪人格的人才有再犯罪的可能，被确认为后一种人格的人只是犯罪的可能性比前一种更大一些而已。
[20]2.犯罪的本质特征在于严重的社会危害性。
社会危害性等于行为的客观损害性加行为人的危险性人格，因此影响定罪的两个因素都是可变的，只需在符合一级犯罪构成（行为的客观损害性至少接近刑法的基本要求）的前提下，使得社会危害性总体上达到严重程度即可。
如果将犯罪成立的要件归结为符合构成要件的行为加行为人犯罪危险性人格，则会将大量的造成了严重的客观损害，但行为人的人格危险性没有达到犯罪危险性人格程度的行为排除在犯罪圈之外。
然而，在我国违法行为与犯罪行为的主要区别在于社会危害性的量不同，“非犯罪人化”的后果必然是导致违法行为与犯罪行为将以行为人是否具备犯罪危险人格为区分，而与行为的社会危害性的大小没有关系。
3.认定犯罪时应当先对行为是否符合构成要件进行判断，如果不符合，则无需对人格作出鉴定，直接宣告无罪。
如符合，再由人格鉴定机构对其是否具有犯罪危险性人格作出鉴定。
这样在事实上，人格鉴定机构的鉴定结论将成为决定行为人是否构成犯罪的唯一依据。
但是，根据这一思路，“在实行该制度初期，人格鉴定宜在案件起诉到人民法院，法院经审理认定犯罪嫌疑人确已实施了刑法所规定的犯罪行为后，由犯罪人格鉴定委员会着手组织进行”，[21]即人格鉴定机构接受的人格鉴定案件，是法官已经确认的行为符合犯罪构成的刑事案件，此时人格鉴定的结论将直接决定行为人的行为是否构成犯罪，人格鉴定机构事实上成为案件最后的法官，这与其作为鉴定机构的职能是极不相称的，也会因此而影响到其鉴定的公正性。
如果放弃这一思路，采取定罪等于行为的客观损害性加上行为人的危险性人格的模式则不会产生这种情况，因为法官必须是在等到人格鉴定机构鉴定完成后，再根据符合构成要件的行为造成的客观损害性的大小和行为人的人格危险程度综合判定行为的社会危害性是否达到严重的程度，最终决定罪与非罪。
注释：
①人身危险性是行为人人格特征的一种表现，因此本文在提到人身危险性时，基本上表达的是与人格危险性相同的意思。
②何为“定罪”?
刑法学界有广义和狭义两种看法。
狭义上的“定罪”指司法机关依刑法认定被审理的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的活动;广义上的“定罪”指司法机关依刑法认定被审理的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及重罪还是轻罪的活动。
本文取狭义概念。
③此处的“行为造成的损害”是指符合下文所述的二级犯罪构成的行为造成的损害，因此包含了行为的主观方面及主体要件，但不包含行为人的人格因素。
注释:
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