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论外商投资企业股权转让合同的效力

论外商投资企业股权转让合同的效力

2012-12-14作者：

金允国、张静

本文所讲外商投资企业股权转让合同是指外商投资有限责任公司中的中方或外方投资者将其在该外商投资企业持有的股权全部或部分转让给其他股东或股东以外的第三方而签订的合同。

与企业自行清算相比，股权转让在程序上相对简便，并且当事各方负担税费较少，因此，在实践中，股权转让已成为外商投资企业撤离时普遍采用的方式之一。

考虑到股权转让合同的效力在外商投资企业股权转让业务中的重要性，本文拟从外商投资法律政策、政府审批、股东的瑕疵出资、股东的优先购买权、名义股东转让股权、章程约定、权利机构决议、当事人报批资料虚假等方面探讨外商投资企业股权转让合同的效力。

一、外商投资法律政策对股权转让合同效力的影响 

    国家发改委和商务部颁布的《外商投资产业指导目录》是外资准入政策的重要法律依据。

外商直接投资、外资并购、外商投资企业境内再投资都应符合《外商投资产业指导目录》。

外商投资企业的股权转让应当符合《外商投资产业指导目录》，也就是说外商投资企业股权变更后，该外商投资企业经营所涉足领域以及股权结构不应违反《外商投资产业指导目录》中规定的“禁止类”和“限制类”的规定，否则股权转让双方签订的股权转让合同无法获得审批机关的审批，合同根无法生效。

根据 2011年修订的《外商投资产业指导目录》的规定，目前限于合资或合作（即不允许外商独资）的外商投资产业项目有27项，其中规定中方控股的有18项。

外商投资企业股权转让违反《外商投资产业指导目录》主要是指以下两个方面：

（1）中外合资（或中外合作）经营企业经股权转让后，由中外合资（或合作）经营企业转变为外资企业（外商独资企业），而该企业的经营项目又不允许外商独资； 

（2）中外合资（或中外合作）经营企业经股权转让后，外方出资额占注册资本的50%以上，而该企业的经营项目又不允许外方控股； 

外商投资企业股权转让除应符合《外商投资产业指导目录》的规定以外，还应符合其他有关外商投资的法律政策规定，否则股权转让合同同样无法获得政府主管部门审批，合同不能生效。

其他法律政策对外商投资企业股权转让的限制性规定主要包括：

（1）对转让比例的限制：

根据中外合资经营企业法第四条、中外合作经营企业法第十八条规定，股权转让后企业性质为中外合资经营企业或中外合作经营企业时，外方投资者的持股比例不应低于25%。

（注意：

该限制与外国投资者股权收购境内非外商投资企业时不同，根据“关于外国投资者并购境内企业的规定”，外国投资者股权收购境内非外商投资企业，使内资企业性质变为中外合资企业或中外合作经营企业时，外国投资者的持股比例可以低于25%。

） 

（2）对“受让方是中国自然人”的限制：

根据中外合资经营企业法及中外合作经营企业法的有关规定，中外合资、合作企业的中方只能是公司、企业或者其他经济组织，不能是个人。

因此，中国的自然人如果收购外资企业股权，必须收购其全部股权，不能只收购部分股权；中国的自然人如果收购中外合资、合作企业的股权，至少应当收购属于外方的全部股权。

（注意：

该限制与外国投资者股权收购境内非外商投资企业时不同，根据“关于外国投资者并购境内企业的规定”，外国投资者股权收购境内非外商投资企业，使内资企业性质变为中外合资企业或中外合作经营企业时，企业的中方股东可以是个人。

） 

（3）对“受让方是外商投资企业”的限制：

外商投资企业收购另一外商投资企业的股权时，其收购行为属于境内再投资。

根据《外商投资企业境内投资暂行规定》，收购方应当符合以下规定：

①注册资本已经全部缴清 

②已经开始盈利 

③无违法经营记录。

（4）对“转让方是国有企业”的限制：

外商投资企业的股权转让方系国有企业时，应事先征得国有资产管理部门的审批同意。

二、审批机关审批对股权转让合同效力的影响 

    1、股权转让合同经审批机关批准生效。

《合同法》第三十二条规定书面合同自双方当事人签字或者盖章时成立，第四十四条规定合同自成立时生效，但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

关于外商投资企业的股权转让合同的生效，行政法规明确规定必须要经过审批机关批准后方能生效，包括部门规章和司法解释都对其有相同的规定。

股权转让合同签订后属于效力待定合同，只有取得审批机关批准，该股权转让合同方可生效。

法律依据有：

●国务院颁布的《中外合资经营企业法实施条例》第十四条：

合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。

●国务院批准，对外贸易经济合作部发布的《中外合作经营企业法实施细则》第十一条：

合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。

在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准。

●国务院批准，对外经济贸易部发布的《外资企业法实施细则》第十六条：

外资企业的章程经审批机关批准后生效，修改时同。

●1997年对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局颁发的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（下称《若干规定》）第三条规定：

企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。

未经审批机关批准的股权变更无效。

《若干规定》第二十条规定：

股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。

协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。

●2010年8月16日起实施的最高人民法院<关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）>第一条规定：

外商投资企业在设立、变更过程中订立的合同依法律行政法规的规定，经审批机关批准后生效的，自批准之日起生效。

●2005年最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要第88条：

外商投资企业的股权转让合同，应当报经有关审查批准机关审查批准，在一审法庭辩论终结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。

2、一方不履行或不配合履行报批义务时，对守约方的法律救济。

（1）对受让方的救济：

股权转让合同签订后，股权所在公司即应向审批机关履行报批义务，然此时股权所在公司还在转让方的控制下，如果转让方迟迟或拒绝履行报批义务，受让方可根据相关法规进行救济。

根据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》第五条和第六条规定，对受让方的救济方法有以下两种：

第一种：

向法院起诉，要求限期履行报批义务。

该诉讼以受让方为原告，转让方为被告，外商投资企业为第三人，诉讼请求为：

判决被告限期内履行报批义务，如被告限期内不履行报批义务时判决原告自行报批。

法院判决后，被告及第三人限期内仍不履行时，原告可以依据生效判决书自行向审批机关报批。

第二种：

解除股权转让合同，并要求转让方赔偿损失。

受让方解除股权转让合同可以是在向法院提起履行之诉之前，也可以是在法院判决转让方限期履行之后。

受让方在不同时机提出解除股权转让合同，决定其向转让方请求赔偿的损失内容和范围。

①法院“责令转让方限期履行报批”的判决生效之前，因转让方不履行报批，受让方提出解除股权转让合同：

此时的股权转让合同只是成立但尚未生效，因此受让方解除合同，只能限于实际损失（实际支出费用）向转让方要求赔偿。

②法院“责令转让方限期履行报批”的判决生效后，因转让方未在判决确定期限内履行报批，受让方提出解除股权转让合同：

笔者认为此时的股权转让合同已经通过法院生效判决判令转让方履行报批，因此即便还没有取得审批机关批准，该股权转让合同应视为生效合同，受让方解除合同，可以向转让方要求赔偿的损失除其实际损失以外，还包括：

股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。

（2）对转让方的救济：

股权转让合同签订后，股权所在公司向审批机关报批时，还有诸多需要受让方配合的地方，比如在章程修正案上签章、提供自己和自己委派的董事的身份证明、委派书及简历等，有的审批机关还会要求受让方出具关于股权转让后公司的职工安置计划和债权债务承继的证明，甚至会要求转让方和受让方亲自到审批机关再当面签署一次股权转让合同。

而最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》只是规定了转让方及外商投资企业不履行报批义务时对受让方的法律救济措施，没有规定受让方不协助报批义务时转让方及外商投资企业可否向法院起诉，要求判决受让方协助报批以及限期不协助报批义务时判决转让方自行报批。

 实践中，有股权受让方在签订股权转让合同后，因条件有变，有意不提供相关报批资料、拖延审批，不予上述配合，导致转让方无法在审批机关办理审批，损害转让方利益。

在该情形下，转让方坚持转让时，如何维护转让方的权益，目前还没有相关的法律规定或司法解释。

    3、受让方何时取得股东资格？

根据公司法的规定，在内资的有限责任公司的股权转让中，受让方取得目标公司股权即取得股东资格的时间是：

受让方被记载于目标公司股东名册之时。

在工商局办理股权变更登记只是产生对第三人的对抗效力，而非受让方取得股权的条件。

而外商投资企业的股权转让中，受让方何时取得目标公司的股东资格？

 笔者认为应当是审批机关批准之日，具体一点就是外商投资企业从商务局领取新的批准证书之日。

同时，受让方即取得该外商投资企业的股东资格。

其法律依据是：

●《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二十条 股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。

协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有有关权利并承担有关义务。

●最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》 

第十四条　当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。

同时具备以下条件的除外：

（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

●《最高人民法院公布第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要 》87、外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。

外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的，人民法院应当告知该自然人、法人或者其他组织通过行政复议或者行政诉讼解决； 

4、实务操作中的风险防范 

（1）为防止受让方签订股权转让合同后反悔，有意不协助履行报批手续，在签订股权转让合同的同时，即让受让方提供向审批机关报批将用到的资料及签署相关文件。

（2）受让方向法院起诉，要求转让方履行报批义务时，为防止其在诉讼期间将股权转让他人，受让方应在起诉同时申请保全转让方在该外商投资企业的股权。

（3）实践中，多数外商投资企业的股权转让合同采用两种版本，即先签订一份体现双方真实意思和交易条件的合同，再为方便报批签订一份向审批机关提交的简单版本的合同，由此导致不必要的纠纷，律师在办理相关业务当中应尽量避免该种情形的发生。

三、股东出资不到位对股权转让效力的影响 

1、股东未足额缴纳出资，股权转让合同效力及转让方和受让方对未足额缴纳注册资本部分的责任承担。

（1）股东未足额缴纳出资，其与受让方签订的股权转让合同是否有效？

由于国家对外商投资企业一直实行先注册后出资的政策，因此股东缴纳注册资本分认缴和实缴。

股东实缴的出资额转让没有争议，但股东认缴而尚未缴纳的出资额能否转让？

在公司法修定之前，境内公司采用的是法定资本制，也就是在领取营业执照前先缴清全部注册资本，并且《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第六条规定“投资者不得质押未缴付出资部分的股权”，不能质押也就不能转让，因此包括一些审批机关在内认为股东未缴纳的出资不得转让。

但公司法修订后，由原来的法定资本制改为授权资本制，上述问题就不存在了。

《公司法》第二十六条规定，有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。

另《公司法》第三十三条规定，股东被记载于股东名册时即取得股东资格。

根据上述两个条款，股东是否完全出资并不影响其股东资格，只要股东记载于股东名册，即使未足额缴纳注册资本，也依法享有未出资部分对应的股权，可依法进行转让。

可见，股权转让前股东是否出资到位并不影响股权转让合同的效力。

（2）股权转让后，转让方和受让方对出资不到位的责任承担。

最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十九条规定，公司股权转让后，对于未足额缴纳注册资本的部分，原股东仍应承担相应责任，且股权受让方对此承担连带责任，具体包括：

?

公司请求转让方股东履行出资义务时、受让方对此承担连带责任； 

?

公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的转让方股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任时，受让方承担连带责任。

2、股东虚假出资或抽逃出资，其与受让方签署的股权转让合同效力及相应责任的承担。

无论何时，股东虚假出资或抽逃注册资本，都是一种违法行为，严重者构成犯罪。

因此，股权转让前，股东虚假出资或股东抽逃注册资本，原股东对公司或公司债权人承担相应责任没有争议，但股权受让方是否承担连带责任，相关司法解释没有做出进一步规定。

笔者认为，在这种情况下合同是否有效,关键并不在于股东的身份,而在于出让人是否对受让人构成欺诈。

出让人未告知受让人注册资本到位的真实情况,出让人对此也不明知或应知的,受让人可以以欺诈为由主张撤销合同。

受让人明知或应知注册资本未到位的真实情况仍接受转让的,意味着受让人必须承担补足注册资本的义务,股权转让合同有效，且对于转让方股东应当对公司或公司债权人承担的责任，受让方都应与其承担连带责任。

四、其他股东的优先购买权对股权转让合同效力的影响 

1、一方股东转让股权时，其他股东具有优先购买权。

侵害了其他股东的优先购买权，其他股东可申请撤销合同。

根据《公司法》第七十二条规定，股东向股东以外的人转让股权，应当征询其他股东的意见，在同等条件下，其他股东具有优先购买权。

因此转让方在确定转让股权后，就负有向其他股东通知的义务，通知的目的就是征询其他股东是否购买该转让股权，以维护其他股东的优先购买权。

如果转让方没有通知其他股东，或虽然通知但未给满30天的答复期间，转让方向第三人转让其股权时，其他股东可以向法院请求撤销该股权转让合同。

当然，如果公司章程另有约定，则从其约定（后文中将详述）。

2、其他股东如不行使优先购买权，对转让方转让股权的行为，其同意与否，不影响合同效力。

一方股东向股东以外的第三方转让股权时，在同等条件下，其他股东具有优先购买权。

但这是否意味着，外商投资企业股权转让，必须经过其他股东同意？

如其他股东不同意，转让方与第三方签订的股权转让合同是否无效或可撤销？

我们先来看下列法规：

?

2001年7月22日修订的《中外合资经营企业法实施条例》第二十条 合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。

合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。

合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。

违反上述规定的，其转让无效。

?

2006年1月1日修订的《公司法》第七十二条第二款：

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。

其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

第二百一十八条：

外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

?

2010年8月16日实施的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》第十一条　外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，应当经其他股东一致同意，其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。

具有以下情形之一的除外：

（一）有证据证明其他股东已经同意； 

（二）转让方已就股权转让事项书面通知，其他股东自接到书面通知之日满三十日未予答复； 

　　（三）其他股东不同意转让，又不购买该转让的股权。

从以上立法的变化中可以看出，外商投资企业的股权转让经历了三次观念上的转变。

公司法修订之前，中外合资企业的一方股东未经其他股东同意将其股权向股东以外的第三人转让，该转让无效。

公司法修订后，新公司法中确定的有关股权转让的新规定是否适用于中外合资及中外合作经营企业一直存有争议。

但最高人民法院发布《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》后，与公司法保持了一致，明确了转让方在保障其他股东优先购买权的前提下，即使其他股东不同意也不影响向其向股东以外的第三人转让其股权，转让方与第三人签订的股权转让合同有效。

3、股东之间转让股权应否征得其他股东的同意？

《公司法》第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

关于股东之间转让股权，是否应当经其他股东同意以及其他股东是否享有优先购买权，公司法以及最高法院的司法解释没有做出具体规定。

笔者认为，根据公司法第七十二条的文字表述上看，股东之间转让股权可以不经过其他股东同意，其他股东也不享有优先购买权或同等购买权。

理由是：

股东之间转让股权，不影响其他未受让股权股东的出资比例，由于股东是以其认缴或实缴的出资比例对公司享有权利和承担义务，股东之间的股权转让既然没有影响未受让股权股东的出资比例，也就不会损害其作为股东的权利。

值得注意的是，目前有些政府审批机关和登记机关在办理股东之间股权转让审批或登记变更时，认为其他股东享有同等购买权，执意要求企业提供其他未受让股东的书面确认意见。

4、实务操作中风险防范 

外商投资企业股东转让其股权时，应注意维护其他股东的优先购买权，在签订股权转让合同之前应当做好以下工作：

（1）向其他所有股东发送书面通知，并保存相关证据； 

（2）书面通知必须载明转让股权份额、受让方以及转让价格，并声明30日内不答复又不购买视为同意转让； 

（3）通知后必须给对方留有足够的法定答复期限（30日）。

（4）在其他股东答复期限届满后签订股权转让合同。

五、名义股东作为转让主体的股权转让合同之效力 

    1、关于名义股东和实际出资人 

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》以及最高人民法院关于《审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》中将公司股东分为名义股东和实际出资人。

那么如何界定名义股东和实际出资人？

名义股东应为登记在营业执照上的股东，这一点容易理解，但对实际出资人的界定有些复杂。

根据最高法院的上述两个司法解释，笔者认为，外商投资企业的实际出资人应当同时具备以下条件：

（1）名义股东与实际出资人签订了有关出资方面的书面协议； 

（2）实际出资人已经将出资额全部支付给了名义股东 或 以人民币的形式直接支付给了外商投资企业 （根据现行法律政策规定，实际出资人无法从境外向外商投资企业直接缴纳出资）。

根据最高人民法院关于《审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》，外商投资企业实际出资人享有以下权利：

（1）同时具备以下条件时，可以请求确认其股东身份或请求变更为股东：

①实际投资者已经实际投资； 

　　 ②名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份； 

　　 ③人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

（2）按照出资协议，要求名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益。

2、名义股东能否转让登记在其名下的股权？

转让时应否经过实际出资人的同意？

如未经过实际出资人的同意转让股权，该股权转让合同的效力如何？

最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第二十六条规定：

名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

物权法第一百零六条规定：

 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； 

（二）以合理的价格转让；  

　  （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

根据以上法律条款，笔者认为：

外商投资企业的名义股东无权转让登记在其名下股权，如需转让应当经过实际出资人的同意，未经实际出资人同意转让的，属于无权处分，该转让无效 （是无效，不是可撤销）。

但依据物权法第106条规定情形，符合以下情形的，其转让有效。

（1）受让人受让股权时是善意的 （即：

实际出资人无证据证明受让人受让股权时知道该实际出资人身份）。

（2）股权转让价格合理 （不低于转让股权对应比例的目标公司净资产的70%）。

（3）该股权转让已获审批机关批准（不是工商变更登记）。

六、权力机构的决议对股权转让合同效力的影响 

   公司法修订前外商投资企业的最高权力机构为公司董事会，但公司法修订后外资企业的最高权力机构为股东会（或股东），中外合资企业的最高权力机构仍为董事会，中外合作经营企业的最高权力机构为董事会或联合管理委员会。

外商投资企业的股权转让是否必须要经过公司最高权力机构的决议？

未经过决议而签订的股权转让合同是否有效？

现行公司法及外商投资法律规范中，没有规定外商投资企业的股权转让应当经过公司权力机构的决议，中外合资经营企业法实施条例和中外合作经营企业实施细则中所列出的需要由公司董事会决议的事项当中也不包含“投资者股权转让”。

因此，依据实体法的有关规定，笔者认为，外商投资企业的股权转让无需经过公司权力机构决议，权力机构决议不影响股权转让合同的效力。

但，虽然实体法没有规定股权转让必须经过公司权力机构决议，但政府审批机关和登记机关一直沿用至今的程序性法律规范《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》中规定，外商投资企业申请变更投资者股权时，应当提供企业最高权力机构的决议。

实践中政府审批机关和登记机关也是要求企业提供权力机构的决议，如不提交决议就得不到审批。

这一规定不仅不符合公司法的规定，而且与最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定

（一）》相冲突。

该司法解释的第五条和第六条规定，签订股权转让协议后，如转让方不履行报批义务时，受让方可以通过诉讼自行办理报批手续。

实践中，转让方不履行报批义务的情形中当然包括不提供外商投资企业的董事会决议在内的相关材料，如按照政府审批机关的要求，企业必须提交权力机构的决议才会被受理的话，那么上述司法解释的规定岂不是没有任何意义？

因此，笔者认为《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》应进行相应修改。

七、公司章程中的规定对股权转让合同效力的影响 

公司法第七十二条规定“其他不同意转让的股东又不购买的视为同意转让”以及“股东有优先购买权”以外，在该条款末尾增加了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。

实务中,公司章程中对股东转让股权规定的限制性条件或严或松,当事人各方经常就其效力发生争议。

1、章程的约定是否可以毫无边界，无限地放大或限制转让方的权利呢？

以下列举几种常见的特别约定方式并分析相应的股权转让合同的效力。

（1）章程约定“股东可以自由地向股东以外的人转让股权，不受其他股东限制，其他股东也没有优先购买权。

” 

普遍观点认为，在此章程下，转让方即使不通知其他股东，未保障其他股东的优先购买权，其与第三人签订的股权转让