国际公法导学.docx
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国际公法导学
国际公法导学
（二）内容：
各章知识点分析
第一章导论
这一章我们要抓住五个大的问题：
国际法的概念和特征、渊源、主体、基本原则及国际法与国内法的关系。
下面我对这五个问题逐一作一些简要说明，以帮助大家更好理解和学习。
一、国际法的概念
（一）定义和特征
国际法是在国际交往中产生的，主要是调整国家之间法律关系的原则、规则和制度。
它是国际社会成员之间的法，它有法律拘束力，它不同于国际道德和礼让。
它也是一个独立的法律体系，与国内法是不同的，有它自己的特征：
1、国际法的主体和调整对象与国内法不同，国际法的主体即法律关系的参加者，主要是国家，此外还有政府间的国际组织及争取独立的民族解放组织，它们是国际社会的成员。
而国内法的主体主要是自然人和法人。
国际法调整的对象主要是国家间的法律关系，此外还有国家与其国际法主体或其他国际法主体之间的法律关系，国内法主要是调整自然人之间、法人之间、或自然人与法人之间的法律关系。
2、国际法的创立方式是国际法主体间的协议，主要是国家间的协议。
因为国际社会的成员之间都是平等的、独立的，就国家而言，相互没有管辖和支配的权力，在它们之上也没有世界政府、没有立法机关，因此，只能是在它们交往中通过达成协议而产生共同遵守的国际法原则和规则。
它不同于国内法，国内法是由国家立法机关制定的。
3、国际法的强制遵守和执行是依靠国家对违法者采取单独的或集体的强制措施加以保证的。
它不同于国内法国内法的强制执行措施，依靠国内的司法机关、警察和军队及其执法机构保证。
（二）国际法的效力根据
所谓效力根据就是国际法为什么有法律拘束力或法律效力，根据是什么。
对这个问题重点抓住传统的国际法学派的自然法学派和实在法学派的基本主张。
自然法学派认为国际法是自然法，是人的理性和良知。
国家代表人民与别国交往遵守的规则是民族的理性和法律良知。
这样的民族法律良知就成了国际法效力的根据。
实在法学派基本观点认为国际法不是自然法而是实际存在的法律原则和规则，是国家同意的结果，因此，它的效力根据是国家的同意。
不是什么民族的理性和良知。
格老秀斯对国际法效力根据提出自己的主张，他认为国际法大部是自然法，其次是实在法。
因此它的大部分规则的效力根据是民族的理性或法律良知，其次是国家的同意。
显然是自然法学派和实在法学派两种主张的折衷。
因此，有人称之为折衷主义派。
抓住传统的自然法学派和实在法学派的基本主张对新的自然法学派和实在法学派的理解就不难了。
我以为国际法的形成是各国协议的结果，无论是以条约或习惯及其他形式协议都表现了国家的意志协调，也可以说国家的同意。
因此实在法学派研究问题的角度是正确的。
二、国际法的渊源
（一）渊源的含义
从法律意义解释国际法的渊源是指国际法形成的方式或程序，研究渊源的目的是为了用国际法的原则或规则，当然就要知道它是通过什么方式取得法律效力的。
（二）国际法的各种渊源
研究国际法各种渊源的主要文件是联合国国际法院规约。
该规约第38条虽然是规定的法院判案适用国际法，但也指明了国际法形成的方式，因此，是研究国际法各种渊源的根据。
依据法院规约，国际法的直接渊源有国际条约、国际习惯和一般法律原则。
前两项是国际法原则和规则形成的主要方式，一般法律原则是次要的或是前两项渊源的补充地位。
除了上述三项直接渊源外，国际法还有辅助渊源，即对国际法原则确立的辅助说明，包括规约规定的权威公法学家的学说和司法判例。
此外，根据二战后的实践，政府间的国际组织的决议也是一种重要的辅助渊源。
三、国际法的主体
（一）国际法主体的概念
重点掌握一个实体取得国际法主体资格所具备的三个条件：
①独立进行国际交往和参加国际法律关系；②直接享有国际法上的权利和履行义务；③当本国的合法权利受到侵害时，能利用国际法保护自己，进行国际求偿。
（二）国际法主体的类型
国际法主体有三类：
国家、政府间的国际组织及争取独立民族解放组织。
四、国际法的基本原则
（一）国际法基本原则的概念
国际法基本原则是指那些得到各国公认的、具有普遍意义的并构成国际法基础的原则。
它们是国际法的最高准则。
基本原则的特征：
一是得到了世界各国的承认，具有普遍拘束力。
二是具有普遍意义，因为它们适用国际法的一切有效范围，是国家在国际法的一切属人属地和属时范围必须遵守的原则，并且适用于国际法的各个领域。
三是构成国际法基础。
所有国际法原则规则的建立、适用和解释均应符合基本原则。
四是具有强行性性质，是各国必须遵守的不可抑损和任意改变的。
（二）各项基本原则
根据《联合国宪章》及其他国际文件的规定，国际法基本原则有五项：
1、国家主权平等原则
2、不侵犯原则
3、不干涉内政原则
4、和平解决国际争端
5、善意履行国际义务原则
教科书上的解释和说明很详尽，同学们在学习的时候一定要注意。
五、国际法的编篡（撰）自己看一下。
六、国际法和国内法的关系
（一）国际法与国内法关系的理论
从理论上我们首先应看到国际法与国内法是两个各自独立的法律体系，它们的主体、对象、效力根据、渊源和性质方面都是不同的，但它们是有密切联系的。
国际法的原则和规则需要在国内得到遵守和执行。
所以，国际法要求各国的国内法应遵守和执行国际法的规定，即使发生冲突也应适用国际法的规定。
但不干预国内法，如果各国内法不执行国际法的规定，结果侵犯了他国或国际社会的利益，该国应负国际责任。
（二）处理国际法与国内法关系的实践
不论国际法与国内法关系的理论主张如何，但实际问题是国家如何通过国内法执行国际法履行其承担的国际义务。
对这个实际问题的解决各国实践不尽相同，不过一般都用采纳或转化的方式解决的。
采纳是把国际法的规定直接纳入国内法，使国内的法院和行政机关遵守和执行。
转化就是将国际法的规定转变成相应的国内立法，国内的法院和行政机关才能适用。
各国包括我国的做法请大家看教科书的介绍。
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（二）内容：
各章知识点分析
第二章国家
一、国家构成的要素和类型
因为国家是国际法的主要主体，所以我们在本章专门对国家的一些原则、规则作一重点说明。
国际法意义的国家是指具有固定的居民（即永久的人口）、确定的领土、政府和主权的社会实体。
涉及国家的主要问题有：
国家的基本权利和义务、国家的承认、继承和责任等。
国家的类型：
单一国、复合国、永久中立国这几种类型国家的含义。
复合国的两种形式联邦和邦联组织形式。
永久中立国和复属国是从国家主权受到限制的角度来划分的，同学们可以看一下永久中国立的定义。
二、国家的基本权利和义务
（一）国家基本权利的含义和基本权利的内容
国家基本权利是由国家主权引申的固有的不可剥夺的权利。
它与国家在国际交往中产生的国际法的权利不同，国家在国际交往中产生的法律权利不是固有的而是派生的权利。
国家的基本权利一般认为有四项：
独立权、平等权、自卫权和管辖权。
（二）国家的基本义务
国家的基本国际义务是尊重别国的上述基本权利，不得侵害别国的领土完整和政治独立、不得干涉别国内政，用和平方法解决与别国的争端和善意履行国际义务。
这是国际法基本原则和《联合国宪章》所要求的必须遵守的义务。
三、国家和政府的承认
（一）国家承认的概念和条件
国家的承认是指现存国家对新国家产生的事实给予确认并接受由此而产生的法律效果，与新国家进行正常交往的行为。
新国家可以由于殖民地独立、现存国家的合并、分离或解体等原因而产生。
只要新国家符合国家构成的四要素的要求，并且是符合国际法原则而产生，而不是外国侵略等非法行为造成的。
现存国就可以予以承认。
（二）国家承认的法律效果
1．承认效果的理论主张
（1）构成说
（2）宣告说
2．承认的实际效果
现存国家是否承认新国家是它政策的选择，一旦承认了新国家，它就要接由此而产生的法效果，例如，承认新国家所采取的立法、司法和行政措施的效力，承认新国家在承认国内的财产权、出诉权和豁免权等。
（三）政府的承认
政府的承认是指现存国家对于别国的新政府产生的事实给予的确认，并愿意与新政府所代表的国家进行正常交往的行为。
对新政府的承认是发生在一个现存国家内部经过了社会变革或叛乱，导致该国发生非宪法程序的政权更迭，产生新政权（即新政府）。
新政府全然改变了旧政府内部统治秩序和国际关系。
只要新政府不是外来侵略造成并且能对它的国家实行了有效统治。
现存国家就可以承认。
例如，对中华人民共和国的承认就是对新政府的承认。
对新政府的承认产生的法律效果与对新国家的承认基本相同。
四、国家继承
（一）国家继承的概念
国家继承是指的由于国家领土变更的事实引起的国家领土责任的转移。
实际上是与转移领土相关的国际法上的权利和义务随着领土转移而转移给受转领土的国家。
国家领土的变更原因有国家的合并、分离、解体、殖民地独立、领土并入或割让给别国。
（二）国家继承的法律效果
对这个问题我们了解一下关于条约、财产、档案和债务继承的原则效果。
关于条约的继承法律效果有两项原则：
一是凡关涉国家的国际法主体资格的条约，如政治性和法律性的条约都不继承，即对继承国不发生效力。
凡确领土永久状态的条约都继承，随领土转移而对继承国生效。
财产的继承效果，一般是与转移领土相关的领土内的动产或不动产由继承国继承。
与转移领土相关而不在该领土内的财产应按领土生存原则处理，亦应转移给继承国。
与转移领土相关的档案应由继承国继承。
与转移领土相关的国家债务应由继承国继承，但恶债例外。
恶债是违反国际法原则或违反继承国根本利益的债务。
五、国家责任
（一）概念
本章所讲的国家责任是指国际法上要求国家对其国际违法行为承担的国际责任。
责任的主体是国家，性质是国际违法责任。
（二）国家责任构成的要素
构成国家责任有两个要素：
一个是存在归因于国家的行为。
用什么标准衡量一个行为是否属于国家行为，那就是看一个行为是否代表国旨意。
《国家责任条文草案》列了七种行为属于归国于国家的行动（参见教科书第77页）。
另一个要素是国家行为违反国际义务，无论国家实施了违约行为，还是实施了国际犯罪行为，或是其他违法行动，均是违反国际义务行动。
满足了这两个要素的条件就构成了国家责任。
（三）国家行为非法性的排除
排除国家行动的非法性就排除的国家责任。
那些情况可排除国家行动的非法性呢？
①同意。
②对抗行动。
③国家出现的不可抗力和偶然事件。
④危难。
⑤国家遇到特别紧急的状况，如遇到外国侵略的情况下实施的行动。
⑥国家的自卫行动。
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（二）内容：
各章知识点分析
第三章领土
本章内容主要是关于国家领土的原则和规则。
此外，还涉及南极的法律制度。
我具体讲以下几个重点问题：
一、领土的概念和法律地位
（一）领土概念
大家还要掌握领陆、邻水、领空的概念。
（二）领土的法律地位
国家对领土具有完全的排他的主权，被称为领土主权。
表现形式：
所有权和管辖权。
二、领土主权的取得与变更方式
传统国际法上国家领土取得与变更方式有五种：
①先占。
②时效。
③添附。
④割让。
⑤征服。
现代国际实践中有的国家领土是由全民投票或恢复领土主权而取得或变更。
请大家看教科书。
三、领土主权的限制
国家对它的领土虽然有排他的主权，但这样的主权也并不是绝对的，而是受国际法限制的。
国家领土主权限制有一般性限制和特别限制。
一般性限制是指所有国家或所有关系国都要受到限制。
例如，任何国家使用本国领土都不得危害领国和其他国家。
特别限制是根据国际条约对特定国家领土主权的限制，不具有普遍性。
特别限制的方式有共管、租借和国际地役，大家掌握一下其概念。
四、边界和边境制度
边界的概念
五、南极的法律制度
南极是惟一没有被瓜分的大陆，但由于英国及其他一些国家在上个世纪先后宣布了对南极的领土主权，但遭到了美国等国的反对，引起了南极的分争。
为了解决这样的分争，更好地探索、考察和利用南极，12个关系国于1959年签订了《南极条约》，该条约1961年生效。
它是确南极法律制度的最基本的条约。
按该条约的规定，南极即南纬60度以南地区，它的法律制度主要有四方面，核心内容在于冻结南极领土和其他权利的主张或要求。
另外，南极公约规定的协商会议制度大家要知道。
案例：
光华寮案情介绍：
光华寮是座落在日本京都市左京区北白川西町，面积约为1000平方米的五层楼。
该寮建于1931年。
第二次世界大战后期，京都大学受托于日本政府“大东亚省”将该寮租用作为当时中国留学生的宿舍。
日本投降后，“大东亚省”被撤销，从此由中国留学一组织自治委员会对该寮实行自主管理，并将该寮取名为“光华寮”。
此后，旧中国政府驻日代表团用变卖侵华日军在大陆掠夺的财产所获得的公款将该寮买下，专用于中国留学生宿舍。
1961年台湾当局以“中华民国”的名义在日本登记为中国国家财产。
1967年，台湾当局以“驻日本大使”陈之迈的名义就光华寮问题向京都地方法院起诉，要求中国留日学生王炳寰等8人搬出光华寮。
1977年9月16日，京都地方法院作出判决，确认该寮为中华人共和国的国家财产，台湾当局的原诉被驳回。
1977年10月，原告不服而上诉大阪高等法院。
1982年4月14日，大阪高等法院撤销原判决，并将此案发回京都地方法院重审。
1986年2月4日，京都地方法院推翻其于1977年9月16日所作出的判决，将光华寮判归台湾所有。
中国留学生王炳寰等人不服此判决，遂向大阪高等法院提出上诉，1987年2月26日，该法院维持京都地方法院的再审判决。
同年5月30日，王炳寰等人委托其辩护律师团通过大阪高等法院向日本最高法院提交了上诉书，要求该法院将大阪高等法院作出的错误判决撤销，重新作出公正的判决。
试分析：
1．台湾当局是否能以中华民国的名义在日本提起诉讼？
2．日本法院受理台湾当局以中华民国提起的诉讼，是否符合国际法？
3．日本京都地方法院1977年的最初判决是否符合国际法？
为什么？
4．1982年及其以后日本各级法院的判决或裁定符合国际法吗？
为什么？
评析：
根据国际法的承认制度，承认新政府的法律效果是，承认了新政府就不能再承认被推翻了的旧政府。
一般来说，未被承认的国家或政府在不承认国的法院没有起诉权的，这一原则为国际社会普遍接受和确认。
1972年日本是以条约的形式承认中华人民共和国政府为中国的唯一合法政府，从而使所承担的义务就更加明确。
既然日本已经不再承认所谓的“中华民国”，那么台湾就不能以“中华民国”的名义在日本法院就光华寮提起诉讼。
因此，日本法院受理台湾当局以“中华民国”的名义提起的诉讼，完全违反了国际法的承认制度。
在光华寮案上，京都地方法院和大阪高等法院完全混淆了国际法上的国家继承和政府继承的两个不同的概念。
国家继承是国际法主体发生变化的情况下，新国家如何继承前国家的财产问题。
但政府继承则不同。
它是国家本身没有变，国家的同一性没有变，只是代表这个国家的政府发生了更迭，新政府取代了旧政府，而不问其财产以什么形式出现（动产或不动产），也不管这些财产处于国内还是国外。
中华人民共和国建立后，其国家本身没有发生任何变化，国际法主体依然如故，只是中华人民共和国政府取代了中华民国政府，所以，凡属于前政府的国家财产，完全由我国政府全部继承是符合国际法和国际实践的。
现在，日本法院关于对光华寮案的判决理由之一，就是“中华人民共和国实际上不完全继承旧中国政府在外国的财产”。
不符合中日之间签订的条约精神，也违反国际法上的继承制度。
因为，无论从国际法上政府继承的理论，还是从对该寮的实际控制和管理情况看，光华寮都应该属于中华人民共和国政府所有。
无疑，日本京都地方法院于1977年9月16日对光华寮案的判决是正确的，而1982年大阪高等法院的判决是错误的。
1972年9月29日由中日两国政府领导人签署的联合声明中规定：
“日本国政府承认中华人民共和国政府是中国的唯一合法政府”。
“中华人民共和国政府重申：
台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部分。
日本政府充分理解和尊重中国政府的这一立场。
”1978年，中日两国政府签署的和平友好条约也进一步确认了上述原则。
因此，这两个重要法律文件，它不仅规定了日本方面的承诺，也规定了中国方面的承诺。
根据禁止反言原则，日本既然承认中华人民共和国政府为中国的唯一合法政府，台湾是中国领土的一部分，从此日本取消了对“中华民国”的承认，就不能违背其承诺和根据条约所负担的义务。
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（二）内容：
各章知识点分析
第四章海洋法
一、领海
（一）对领海着重掌握领海概念及其法律地位和制度。
1．领海的概念和地位
领海是国家陆地领土和内水之外，并且与之相连接的一带海域，其宽度是从领海基线量起向海的方向延长不应超过24海里。
领海基线可以采用正常基线的方法或直线基线法确定。
领海的外部界线可以用交圆法、共同正切线法或平行线法划定。
领海是国家的领水，国家对它具有主权。
领海主权的内容有以下方面：
①沿海国对领海中的自然资源有排他的勘探、开发、养护和管理的权利。
未经允许外国不得进行开发活动。
②沿岸运输权专属沿海国。
外国船舶不得进行港口之间的运输活动。
③领海上空属于国家领空，外国航空器飞经或飞入领海上空要得到沿海国的允许。
④沿海国在领海中有权建立法律规章，例如建立航行、资源开发、安全、海关、财政、移民和卫生的法律规章。
并且有执行法律的权利，去管辖领海的活动。
2．领海中的无害通过制度
沿海国虽然对本国领海有排他的领土主权，但领海主权要受海洋法确立的无害通过制度的限制。
所谓无害通过是指外国船舶在不损害沿海国的和平、安全和良好秩序的前提下，迅速不停地穿过领海的航行。
在通过期间不得实施任何非无害活动。
对于非无害活动《海洋法公约》列了12种情形（见教科书）。
此外，外国的潜水器通过领海需要浮出水面。
载有高度危险物质的船应有特殊预防措施。
沿海国可规定分道航行和要求外国船暂时停止通过。
同时应公布领海中的危险情况并对外国船不得歧视。
3．领海中的司法管辖
沿海国对外国船中发生的刑事案件一般不应管辖，但由于外国的外交代表或领事或船长请求协助或罪行后果及于领海、或罪行扰乱了领海的安宁及良好秩序，或为打击犯毒，可行使刑事管辖权。
沿海国一般不得为对外国船上的人行使民事管辖而改变船舶的航行或航向，也不得对外国船实行执行措施或逮捕。
但由于外国舶违反通过领海的义务而引起的民事诉讼不在此限。
军舰和执行政府公务的非商业运输的外国船在领海享有管辖豁免权。
（二）、用于国际航行的海峡和群岛水域的航行制度
用于国际航行的海峡的航行制度
用于国际航行的海峡一般是指构成世界性航道从而用于国际航行的海峡。
《海洋法公约》对一些两端连接公海或专属经济区的沿海国的领峡，同时构成世界性航道的海峡规定了一种航行制度，即，过境通行制。
所谓过境通行就是外国船舶和航空器自由通过和飞越海峡，但通过应继续不停的并应遵守沿岸国规定的入境条件限制，不得对沿岸国使用武力或威胁，同时还应遵守国际规章、程序和惯例。
二、专属经济区
（一）专属经济区的概念
专属经济区是在领海之外并与领海相邻连的一带海域，它的宽度从领海基线量起不应超过200海里。
沿海国在它的专属经济区内享有专属的经济主权权利和管辖权，其他国家享有一定的自由权和其他权利。
因此，专属经济区是一带特殊的海域。
（二）专属经济区的地位
我们说专属经济区是一带特殊的海域，实际上，是各国权利和义务在该海域的交叉。
下边我讲一下各国在专属经济区内的权利和义务。
1．沿海国的权利和义务
沿海国在本国的专属经济区内的权利有四个方面：
①对自然资源有勘探、开发、养护和管理的专属经济主权权利。
②对人工岛屿、设施和结的建造及使用，海洋环境保护和海洋科学研究有专属的管辖权。
③海洋法公约规定的其他权利，如航行、飞越、铺设海底电缆和管道的权利。
④建立相关的法律规章和执行该法律规章的权利。
沿海在专属经济区内行使上述权利同时还应顾及到其他国家的权利和义务。
2．其他国家的权利和义务
其他国家，不论是沿海国还是内陆国在别国的专属经济区内享有航行、飞越、铺设海底电缆和管道的自由及相关的权利。
但要顾及到沿海国及其他国家的权利和义务。
3．内陆国和地理位置不利的国家的权利和义务
内陆国和地理位置不利的国家在外国专属经济区内除享有一定的自由权外，还可以参加开发同一区域的沿海国专属经济的剩余生物资源。
并应承担相应义务，如养护资源义务。
三、大陆架
对大陆架主要掌握两个方面问题：
（一）大陆架的概念
大陆架是指在沿海国的领海之外该国陆地领土向海底的全部自然延伸，包括地质学上的大陆架、大陆坡和大陆基的海床和底土。
大陆架的宽度若是从领海基线量起不足200海里，可以延长到200海里。
若超过200海里的可延长到350海里或2500公尺等深线的100海里。
（二）大陆架的地位
对于大陆架的地位大家着重掌握以下内容：
①沿海国对大陆架中的矿产及其他非生物资源和定居种的生物资源有专属的勘探开发、养护和管理的权利。
这种资源权无须公告或象征性的占领。
②200海里之外的生物资源开发要向国际海底管理局交费。
③沿海国对大陆架上的人工岛屿、设施和结构的建造和使用有专属的管辖权。
④大陆架不影响其上覆水域和上空的地位。
⑤外国在沿海国的大陆架上有铺设海底电缆和管道的权利。
四、公海
对公海问题我们应着重掌握以下重点内容：
（一）公海的概念和地位
公海是指在沿海国的内水、或群岛水域、或领海或专属经济区之外的全部海域。
它是全人类的共同资源，因此向所有国家开放，各国在公海上有航行、飞越、捕鱼、建造国际法允许的人工岛、铺设海底电缆和管道以及海洋科学研究的自由权。
所以各国不得对公海主张主权或其他权利，并应和平利用公海和顾及其他国家的权利和义务。
（二）公海的自由航行制度
对公海上的各项自由制度大家除了了解一下公海上的捕鱼、铺设海底电缆和管道、人工岛屿及其他设施的建造制度外，应着重掌握自由航行制度。
这项制度的内容包括：
①各国在公海上都享有自由航行的权利，不受别国的管辖和支配，也不纳税和受强制礼节限制。
任何国家不得干扰或阻拦别国的航行。
②船舶在公海上航行必须在一个国家登记，具有该国国籍和悬挂该国旗帜。
无国籍的船舶不受任何国家保护，有两个或两个以上国籍的视为无国籍。
规定这一制度是为了保障各国自由航行权的行使和维护公海的良好秩序。
③各国船舶在公海上，对需要救助的遇险难船舶应给予救助。
④军舰和为政府服务的非商业性的国家船舶在公海上享有豁免权。
（三）公海上的管辖权
1．管辖类别
公海上的管辖权是指国家对公海上的船舶及其人员和发生的事件的管辖权。
这种的管辖权有两种情形：
一种是船旗国（船的国籍国）对本国船舶在公海上的航行事项和内部纪律事项，发生在公海上的碰撞事件有专属管辖权。
另一种情形是各国对发生在公海上的海盗行为、贩运奴隶、非法广播及贩运毒品等行为都具有的管辖权。
这种管辖权的行使一般由军舰或其他执行政府公务的船舶行使。
也可由军用飞机或执行政府公务的飞机行使。
2．临检权（登临权）和紧追权
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第五章航空法和外层空间法
本章分为两大部分：
航空法和外空法
一、航空法
我具体讲航空法的原则和规则前先要讲的一个问题是空气空间的法律地位。
（一）空气空间的法律地位
空气空间有两部分，一部分是国家领空；另一部分是领空之外的空气空间。
1．国家领空的地位
国家对它的领陆和领水上空具有完全的排他的主权。
领空主权内容主要有四个方面：
①领空资源的开发利用权。
这种权利是排他的，未经国家许可外国航空器不得飞经或飞入。
为了维护国家领空主权和安全，国家对于非法入境的
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