论未来我国民法典中物权请求权制度的定位程啸.docx

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论未来我国民法典中物权请求权制度的定位程啸

论未来我国民法典中物权请求权制度的定位

程啸清华大学法学院副教授

上传时间:

2006-1-24

【内容提要】未来我国民法典不应将物权请求权制度规定在物权法总则当中，而应采取德国民法典的模式，即在“所有权”一章规定基于所有权产生的各类物权请求权，至于其他物权人所享有的物权请求权，应依据该他物权之特点在相应的各章作出援引性的规定。

因为在他物权当中，地役权人与留置权人只享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，抵押权人则不享有任何物权请求权。

【关键词】物权请求权/所有物返还请求权/排除妨害请求权/预防妨害请求权

　　引言

　　物权请求权（dinglicherAnspruch）是以德国为代表的大陆法系民法所确立的一项制度，其基于物权而产生，旨在排除对物权现实或潜在的妨害，回复物权的圆满支配状态的请求权，具体包括所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权。

　　当前我国正在起草民法典，物权法更是有望于近期提交最高立法机关审议。

虽然理论界与实务界就物权请求权的具体类型存在不少争论，但绝大多数人都认为物权法中应当规定物权请求权制度。

从现有的三个民法典草案或建议稿来看（注：

这三个草案或建议稿分别是：

全国人大常委会法制工作委员会于2002年12月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》、中国社会科学院法学研究所梁慧星教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》、中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》。

），物权请求权制度均被规定在物权法（或物权编）总则编的“物权的保护”一章中，对于此种规定方式，迄今未见学者提出质疑。

本文的主要目的就是探讨此种物权请求权制度的定位模式的科学性与合理性。

　　一、大陆法系民法典中物权请求权的定位

　　在目前几个主要大陆法系国家或地区的民法典中，物权请求权制度的定位模式可大略分为以下两种（注：

日本是一个例外，尽管该国民法学者都承认基于所有权能够产生所有物返还请求权、所有物妨害除去请求权以及所有物妨害防止权，但是，《日本民法典》却未对此作出任何规定，民法典中只是规定了基于占有权而产生的占有回收之诉（第200条）、占有保持之诉（第198条）以及占有保全之诉（第199条）。

此中原因不得而知，笔者推测可能是因为日本民法将占有作为一种权利而非事实来看待。

）：

（一）在物权编的所有权一章集中规定所有权的物权请求权，对于他物权的物权请求权则依据其特点相应的在各章分别作出（或不作出）援引性规定。

　　此种立法体例为德国、瑞士以及我国台湾地区“民法典”所采纳。

在德国，民法学者认为，物权请求权的主要作用在于保护所有权，因此，基于所有权而产生的请求权是整个物权请求权制度的核心，至于他物权的物权请求权可以相应的援引所有权请求权的规定。

（注：

事实上，民法学界经常使用的“物权请求权（dinglicherAnspruch）”一词，在《德国民法典》中仅于第221条中出现了一次，其他时候规定的都是三类基于所有权而产生的请求权。

）所以，《德国民法典》仅在物权编的“第三章所有权”的“第四节基于所有权的请求权”中详细规定适用于单独的所有权与共同的所有权的各类物权请求权，即第985条、第1004条第1款第1句与同条第1款第2句分别规定的“所有权返还请求权（Eigentumsherausgabeanspruch）”（注：

该请求权也被称为占有返还请求权（Besitzherausgabeanspruch），不过由于所有权人的返还占有的请求权是来源于所有权而非占有，所以，人们还是更愿意使用“所有权返还请求权一词”。

参见曼弗雷德·沃尔夫：

《物权法》，北京：

法律出版社，2002年版，第101页。

）、“排除妨害请求权（Beseitigungsanspruch）”与“不作为请求权或预防妨害请求权（Unterlassungsanspruch）”。

至于其他物权则援引所有权请求权中的有关规定，此类援引性条文有：

第1017条（地上权的物权请求权）、第1027条（地役权的排除妨害请求权与消除危险请求权）、第1065条（用益权的物权请求权）、第1090条第2款（人的限制役权的排除妨害请求权与消除危险请求权）、第1227条（质权的物权请求权）。

　　此种立法模式的优点在于：

首先，重点突出，明确了设立物权请求权的主要目的是为了保护所有权；其次，体系上简明扼要，既然所有权部分已将物权请求权作出了规定，那么，对于他物权则直接援引即可，无须重复规定。

然而，该立法模式的缺陷也较为明显：

首先，过多的援引不仅使得物权请求权的整体制度非常零碎，而且增加了司法和学习法律上的困难。

[1]（P319）其次，对于那些并未规定在民法典中而是依据特别法所产生的物权，是否能够适用，存在疑问；再次，如果对于某些他物权没有作出援引性规定，则将引发学理与司法实践中的疑问。

这一点最明显的表现在我国台湾地区“民法典”中。

　　我国台湾地区“民法典”在物权编“所有权”一章的第767条规定了基于所有权产生的三类物权请求权，这一点与《德国民法典》相同，但是，对于基于他物权援引所有权的请求权的问题，该民法典仅在第858条对地役权明确规定了准用（注：

对于中华民国民法典为什么单单规定地役权能够适用第767条的规定，在该民法典颁布之时，学者就认为令人费解。

参见刘志ｙáｎｇ@①：

《民法物权编》，北京：

国立北京大学出版部，第26页。

），至于地上权、永佃权、典权等用益物权以及抵押权、质权、留置权均未规定。

因此，学理上产生了很大的争议。

第一种观点认为，既然“民法典”仅在第858条规定了地役权可以准用所有权的物权请求权，则其他各种物权应无准用的余地。

因为在占有标的物的各种物权如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权中，权利人占有标的物，如果存在被侵夺、被妨害或存在被妨害的危险时，权利人可以依据“民法典”第962条的规定，请求保护，即享有占有保护请求权，没有准用第767条的必要性。

至于那些不占有标的物的物权如抵押权，对于抵押人的行为足以使得抵押物价值减少的，“民法典”第871、872条已经设有救济的方法。

如果第三人实施了侵夺、妨害的行为而抵押人不依据第767条的规定行使请求权时，债权人可以行使作为债的保全方式之一的代位权。

[2]（P57—58）第二种观点认为，“民法典”仅在第858条规定了地役权的准用，而没有规定其他物权的准用，属于民法典的欠缺。

[3]（P20，P52）这并不意味着除地役权之外的其他用益物权以及担保物权就不会产生物权请求权，目前持此种见解的学者居多。

（二）在物权编的所有权部分集中规定基于所有权的各类物权请求权的同时，专列一条明确规定此等物权请求权亦适用于其他物权的保护。

　　此种立法例为俄罗斯、蒙古以及我国澳门特别行政区的民法典所采纳。

《俄罗斯联邦民法典》第二编“所有权和其他物权”的第二十章“所有权和其他物权的保护”首先明确规定了所有权人享有的返还财产请求权以及排除对所有权的非丧失占有的侵犯的请求权（第301～304条），然后于第305条第1句规定：

“本法典第301条至第304条规定的权利，属于虽然不是财产所有人，但依照终身继承占有权、经营权、业务管理权以及其他法律或合同规定的根据占有财产的人。

”蒙古民法因长期受苏联民法的影响，其民法典也采取了此种方式，该民法典先在第二编“所有权”第十三章“所有权的保障和民法保护”中用了四个条文（第154条至第157条）分别规定了基于所有权而产生的返还财产请求权、损害赔偿请求权、排除对所有权的侵犯请求权以及停止阻碍行使所有权的行为的请求权（除损害赔偿请求权之外其他三个都是传统民法中的物权请求权）。

然后，该民法典第158条规定：

“本法典第154条至第157条的规定，也适用于依法律或合同占有他人财产的非所有人。

”我国澳门特别行政区民法典在第三卷“物权”的第二编“所有权”的第一章第二节所有权的保护中规定了基于所有权而生的返还原物请求权以及停止侵害或妨害的请求权（第1235条、第1238条第2款），然后在第1240条规定：

“本节之规定，经作出必要配合后，适用于各种物权之保护。

”

　　此种立法模式较之于前一种模式的优点是，既突出了物权请求权的重点在于保护所有权，又避免了在具体的各类物权中进行过于繁琐的引用。

因此，台湾地区“民法典”的物权编在修正的过程中采取了这一做法，该修正草案在民法典第767条中增列了第二款规定：

“前款规定，于所有权以外之物权，准用之。

”但是，该立法模式也存在一些缺点：

首先，按照俄罗斯与蒙古民法典的规定，基于所有权的各类物权请求权能够适用于其他“依法律或合同占有他人财产的非所有人”。

然而，依据合同而占有他人财产的人并非一定享有物权，例如，承租人依据租赁合同而占有租赁物、保管人依据保管合同而占有保管物。

事实上，这些依据债权而占有标的物的人所享有的仅是占有保护请求权以及在合同终止后的合同上的返还请求权（vertraglichenRückgabeanspruch）。

[4]（P420—422）因此，俄罗斯与蒙古民法典的规定将导致物权请求权既无法与占有保护请求权相区分，也无法与合同上的返还请求权相区分。

其次，此种规定依然存在一定的含糊之处。

例如，依据《澳门民法典》第1240条，对所有权的物权请求权“经作出必要配合后，适用于各种物权之保护”，但是何为“必要的配合”、如何配合等问题却并不明确。

　　与上述两种立法模式相比，我国现行的三个民法典草案或建议稿的规定可谓独具匠心。

一些学者认为，将物权请求权集中规定在物权法的总则部分，比前两种模式的优越之处在于，便利于司法实践中物权请求权的适用以及学习法律的便利。

另一些学者认为，将物权请求权规定在物权法的总则中，模糊了物权请求权保护的重点为所有权，因此该立法模式并不成功。

在笔者看来，物权请求权的保护的重点突出不突出并非决定将该制度规定在民法典物权编何处的根本依据。

关键的问题在于：

基于所有权而产生的三类物权请求权是否能够毫无疑义适用于各类他物权?

如果回答是肯定的，那么，也许将物权请求权集中规定在物权法的总则中确实更合适，即便这样可能没有凸现该制度的保护重点；如果回答是否定的，纵然会引起司法运用与法律学习上的不便，也不应将物权请求权规定在物权法的总则部分，因为那样会制造更大的麻烦。

下面笔者将着重探讨他物权人是否均能享有各类物权请求权的问题。

　　二、他物权人是否均能享有各类物权请求权

　　在传统的民法理论中，物权可依权利人对标的物的支配范围分为所有权与他物权（也称限制物权），后者是在所有权的基础上产生的，权利人基于与所有权人的合意或者法律的规定而取得了对物进行直接控制的某些权能，他只能在一定的范围（在某一方面或某几方面）对标的物进行支配。

正因是由于权利人对物的支配范围有一定的限制，因此才被称为限制物权或定限物权。

此外，由于定限物权是在他人所有的物上设定的物权，因此也称为他物权。

他物权通常被分为用益物权与担保物权，以下按照这一分类，分别研究各类他物权人是否均能享有各类物权请求权的问题。

（一）基于用益物权的物权请求权

　　用益物权乃物权法中最具固有法色彩的部分，各国用益物权体系的差别甚大。

从我国现有的三个民法典草案与建议稿来看，未来的用益物权类型大致包括：

土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权、居住权以及一些特许物权。

由于大部分用益物权因以占有标的物为内容，权利人对标的物享有占有、使用及收益的权利，具有准所有人的地位，因此，倘不赋予权利人以所有物返还请求权、排除妨害请求权以及预防妨害请求权，必然无法有效地保障用益物权人的利益，所以，多数用益物权人皆享有各类物权请求权。

但是存在一个例外，即地役权。

对于地役权人能否享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，立法与理论界基本上没有争议。

存在疑问的就是地役权人能否享有所有物返还请求权。

在德国，依据民法典第1027条的规定，地役权受侵害时，地役权人享有第1004条规定的权利，而该条仅规定了停止侵害与排除妨害请求权。

德国学者认为，由于地役权人通常不是供役地的占有人，因此，不能赋予其第985条规定的返还请求权。

[5]（P472）日本民法界的通说也认为，地役权人不享有所有物返还请求权，例如，我妻荣先生认为：

“由于地役权是于一定范围内影响供役地直接支配之物权，所以，当其受到妨碍时，就产生了请求排除妨碍之物上请求权。

可是——由于并不伴有应占有供役地之权利——没有相当于所有物返还请求权之权利，仅是妨害除去请求权和妨害预防请求权。

”[6]（P388—389）然而，在我国台湾地区“民法典”第858条则明确赋予了地役权人以各类物权请求权，其立法理由书写到：

“谨按地役权人，既有以他人土地供自己土地便宜之用之权，则对于无权占有或侵夺其地役权者，得请求返还之，对于妨害其地役权者，得请求除去之，对于有妨害其地役权之虞者，得请求防止之，此与所有人相同，故准用本法第767条之规定。

”多数台湾民法学者也认为地役权人享有包括所有物返还请求权在内的各种物权请求权。

例如，梅仲协先生认为，地役权的行使直接及于供役地，如果供役地不存在，地役权自然无法实现满足需役地便利的目的。

因此，对于无权占有或侵夺供役地者，地役权人得请求返还。

[7]（P588）史尚宽先生也认为，如果地役权的占有本身与需役地的占有结合，同被他人掌握时，则在地役权也有援引返还请求权的必要。

例如，需役地为善意的非所有人所占有，将供役地的引水设备毁弃，而换成其认为更好的设备，此时如果仅援用排除妨害请求权，结果特使其负担损害赔偿责任，未免不公平，所以，应当援用所有物返还请求权使其负善意占有人的责任。

再如，需役地的善意占有人，因地役权而取得的孳息也应当援引返还请求权使其负善意占有人的责任。

此外，地役权作为需役地的从权利，应同为物之返还请求权的标的。

[8]（P241）但是，也有少数学者持不同的见解。

例如，姚瑞光先生认为，虽然民法典第858条规定，第767条的规定于地役权准用之，但这并不意味着地役权人在他人侵夺或无权占有供役地时，就享有所有物返还请求权。

至于地役权人就其在供役地上拥有所有权的物被侵夺后享有的返还请求权是直接适用民法典第767条结果。

如果供役地上归供役地人所有物被侵夺后，地役权人是没有此种权利的。

参照德国民法典第1027条与第1004条的规定，应当认为“民法典”第767条规定的所有物返还请求权不在第858条的范围之内。

[2]（P191）

　　笔者赞同德国民法的规定，即地役权人不应享有所有物返还请求权，但是享有排除妨害请求权与预防妨害请求权。

理由如下：

　　首先，地役权本不以权利人占有供役地为内容，因此，当第三人无权占有或侵夺供役地人的供役地时，如果赋予地役权人以所有物返还请求权，那么，当供役地人不能受领或拒绝受领时，必然的结果就是使地役权人取得对供役地的占有，可是地役权人又并没有占有供役地的权利。

　　其次，供役地被第三人无权占有或侵夺并非必定导致地役权人的利益受损，更何况在第三人的无权占有或侵夺供役地后妨害了地役权的行使或者具有妨害地役权行使的危险时，地役权人本可依据排除妨害请求权或预防妨害请求权加以保护。

所以，赋予地役权人以所有物返还请求权殊无必要。

　　再次，地役权并非独占性的权利，一块供役地上可以存在多项地役权，如同时并存通行地役权与排水地役权等，如果一出现供役地被他人侵夺或无权占有的事实发生，则地役权人都享有返还所有物的请求权，那么，在该供役地上并存多项地役权时，此项所有物返还请求权应赋予何人?

　　最后，史尚宽先生所举的两个例子都不能说明地役权人就应当享有所有物返还请求权。

在第一个例子中，史尚宽先生认为，如果需役地为善意的无权占有人占有时，当该占有人将供役地的引水设备毁弃而换成其认为更好的设备，倘若仅援用排除妨害请求权，结果将使其负担损害赔偿责任，未免不公平。

笔者认为，无权占有人对需役地的占有为善意并非意味着其对供役地上的引水设备的占有就是善意，而且就该引水设备归何人所有史尚宽先生也没有说明。

如果供役地人的引水设备归需役地人（即地役权人）所有，且无权占有人对该设备的占有也为善意时，关于所有人与无权占有人之间的所有物返还请求权以及围绕着该请求权而发生的损害赔偿请求权、收益返还请求权，自然依占有人的善意或恶意占有以及自主或他主占有的不同而有所不同，不会出现不公平的情形。

如果该引水设备并非需役地人所有，也就谈不上需役地人使善意的无权占有人负担损害赔偿责任的问题。

地役权人只能在因无权占有人更换引水设备而造成地役权行使的妨害时行使排除妨害请求权，如将原本能够日引水10吨的管道换成日引水1吨的管道。

倘若因更换设备而造成地役权人损害，那么，地役权人有权依据依侵权行为法要求无权占有人承担损害赔偿责任，不过这个损害赔偿责任并非因侵害引水设备而是因侵犯地役权而发生的。

在第二个例子中，史尚宽先生认为，需役地的善意占有人因地役权而取得的孳息也应当援引返还请求权使其负善意占有人的责任。

的确，对于那些善意占有需役地的人，就其取得的孳息应当使之负善意占有人的责任，即无需返还。

但是，这个所谓的“返还请求权”却并非是地役权人基于地役权而享有的所有物返还请求权，而是地役权人作为需役地的所有人或者（以占有为内容的）他物权人如土地使用权人而享有的所有物返还请求权。

（二）基于担保物权的物权请求权

　　传统民法中典型的担保物权就是抵押权、质权与留置权三种。

其中抵押权人不占有抵押物，而质权与留置权皆以占有标的物为内容，因此除抵押权人之外，其他的担保物权人如质权人与留置权享有占有保护请求权是毫无疑问的。

因此，值得研究的问题就是抵押权、留置权与质权人是否能够基于本权而享有物权请求权。

　　1.抵押权人的物权请求权

　　由于抵押权人并不占有抵押物，为了防止抵押人对抵押物的侵害导致抵押权的担保功能受损或丧失，一些国家或地区的民法典，例如，《德国民法典》第1133条、第1134条；《瑞士民法典》第808条、第809条（注：

须注意的一点是，该条中所谓的“债务人”是指作为抵押物的不动产的所有人。

参见史尚宽：

《物权法论》，北京：

中国政法大学出版社，2000年版，第287页。

）以及我国台湾地区“民法典”第871条、第872条都赋予了抵押权人针对抵押人享有的保全抵押权的权利。

这些权利包括抵押物价值减少的防止权、抵押物价值恢复权以及增担保请求权。

我国《担保法》第51条第1款也赋予了抵押权人这三项权利。

但是，抵押物不仅可能受到抵押人的侵害，还可能受到抵押人之外的第三人的侵害。

此时，抵押权人是否能够基于其抵押权而行使物权请求权，理论上不无疑问。

　　日本民法学界的通说认为，在第三人不法搬出了作为抵押物的不动产的一部分时（例如，将作为抵押物的山林中的木材砍伐后搬走的时候），抵押权人有权请求该第三人返还，但是，由于抵押权不以占有抵押物为内容，所以，抵押权人只能要求第三人将该财产返还到抵押人的名下。

[9]（P147）如果该第三人基于善意取得制度而取得了抵押物的所有权时，则抵押权的对抗效力将丧失。

但是，日本的理论界与实务界对于抵押权人是否享有排除妨害请求权，则存在肯定说与否定说。

肯定说认为，第三人不法占有抵押物，将导致抵押权实现时抵押物的拍卖价值的降低，因此构成对抵押权的侵害，这种侵害具有客观的盖然性，因此应当认可抵押权人享有排除妨害请求权；否定说认为，抵押权人因没有干涉抵押不动产的占有关系的余地，所以，第三人只是不法占有，还不能说构成对抵押权的侵害。

况且根据日本民事执行法第83条，抵押物的买受人在支付价金后，有权申请法院对不法占有抵押物的第三人发布交付命令，以排除其占有。

所以，抵押权人并不能享有排除妨害的请求权。

[9]（P146）

　　长期以来，否定说被日本最高裁判所与理论界视为通说。

但是近年来，由于日本民法中的短期租赁权被滥用（《日本民法典》第395条），甚至一些诈害型的短期租赁权相当盛行，加之泡沫经济的破灭，金融机构的不良债权涌现，这些债权有的虽有抵押权作为担保，但是因抵押物被第三人占有或构成对抵押权实现的妨害，于是学理上与司法中逐渐采取肯定说，承认抵押权人享有排除妨害的请求权。

[10]（P526—527）日本最高裁判所在平成十一年即1999年的一则判例中明确认为，第三人不法占有抵押不动产因而有害拍卖程序的进行以致拍卖价格低于正常价格的情形时，可以认为构成对抵押权的妨害。

易言之，基于抵押权作为非占有的担保物权的特性，仅有第三人不法占有抵押物的情事，尚不构成抵押权的妨害，必须就第三人不法占有抵押物是否构成抵押物交换价值的实现受到妨害，抵押权人的优先受偿权的行使是否限于困难等状态综合加以评判后认定是否构成对抵押权的妨害。

如果构成，则抵押权人有权代位所有人行使针对第三人的排除妨害请求权。

该判例又认为，以建筑物为标的物的抵押权在实行拍卖申请后，对于没有权源而占有建筑物的第三人，抵押权人得以请求建筑物所有人维持拍卖标的物的价值为由，代位所有权人对第三人行使排除妨害请求权，要求其将标的物返还给抵押人。

如果抵押人不能期待其受领或者拒绝受领时，抵押权人有权以为所有人的利益管理目的请求不法占有人直接将标的物交付给自己。

[11]（P198—199）

　　在我国台湾地区民法学界，实务界认为抵押权不享有物权请求权，例如，“最高法院”的一则判例认为：

“物上请求权，除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之。

此观民法第767条及第962条之规定自明。

”理论界存在不同的观点，一些学者认为，如果第三人进行了侵夺、妨害抵押物的行为，倘若抵押人不依据第767条的规定行使其请求权，即债务人怠于行使权利，债权人可以行使作为债的保全方式之一的代位权。

因此，抵押权人不享有物权请求权。

[2]（P57—58）例如，刘志ｙáｎｇ@①先生认为：

“抵押权系以物资之利用价值，担保某种债务，抵押权人本不占有抵押物，难使适用以占有为对象之第767条，无待烦言自明，一般人对于抵押物如有侵害行为，或将有此危险，应由业主即设定抵押权人援据第767条办理，抵押权人无与焉。

”[12]（P55—56）另外一些学者认为，抵押权人享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，但是不享有返还所有物的请求权。

[13]（P22，P256）例如，史尚宽先生认为：

“抵押权不以占有标的物为内容，非对于实体之物，而系对于标的物之价值为一定之支配，为抵押权人物权的请求权之发生，以有减少标的物价值之行为为必要，而且以此为已足。

又抵押权为不含有占有标的物之权利，原则上以妨害除去及防止之请求为限。

”[8]（P286）还有一些学者认为，抵押权人应当享有各类物权请求权，因为当抵押人并非债务人时，抵押权人无法为保全其债权而行使其代位权，所以不如直接赋予抵押权人以各类物权请求权。

我国台湾地区在修订“民法典”物权编时采取了此种观点，修正草案在第767条中增加第二款：

“前款规定，于所有权以外之物权，准用之。

”藉此而明确赋予抵押权人享有各类物权请求权。

　　对于抵押权人是否享有物权请求权的问题，我国大陆民法学者多持肯定的观点，主要的理由就是为了维护抵押权人的利益。

[14]（P323，P183，P629）对此，笔者不敢苟同。

笔者认为，抵押权人不能享有物权请求权，理由如下：

（1）就返还所有权的请求权而言，其目的旨在回复所有人及（以占有标的物为内容的）他物权人对标的物的占有，因为一旦物不再被所有人或以占有标的物为内容的他物权人所占有，而是被他人占有，那么物的使用和有目的的利用所带来的好处就不再归属于这些权利人，而是尽归占有人掌握。

既然抵押权不以占有内容，那么就表明抵押权人原本就不能享有那些因占有而获得的好处，抵押权