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优先承租权存在与实践

优先承租权的存在与实践

一引言

租赁能够较大限度地发挥物的效用，给出租人和承租人双方均可带来重要的经济价值。

租赁的客体非常广泛，不仅包括房屋、柜台、门面等不动产租赁，还包含了是汽车、广告牌等动产租赁。

随着市场经济的迅速发展，租赁关系已经普遍存在，由此产生的纠纷也愈来愈多。

为了维护租赁关系正常运行和社会稳定，合同法二百二十九条规定了“买卖不破租赁制度”。

除此以外，出于稳定经济秩序和保护承租人的合法权益的考虑，合同法第二百三十条还规定了承租人的优先购买权。

在租赁关系中，出租人基于享有对租赁物的所有权，对其租赁物享有绝对出售或者租赁的选择权，承租人往往是属于弱势群体。

而很多情况下，租赁物的价值较大，承租人无购买力或者从经济效益的角度，承租人不需要购买该租赁物，获取所有权。

但他们却在租赁期间为付出大量的成本，因此，他们需要继续维持租赁关系，主张优先承租权。

近年来，关于优先承租权的纠纷层出不穷，优先承租权有没有存在的必要，如何定义，以及在生活中如何实践等这一系列问题成为迫切需要解决的问题。

二优先承租权概述

（一）优先承租权的含义

虽然我国法律并无明文规定优先承租权，优先承租权非法定的权利，且在司法实践中，对于优先承租权纠纷的判例也各有不同。

但是，一些地方法规，已经对承租人的这一权利作出了有益的探索。

同时，国内法学届大多学者也肯定了优先承租权。

下面，以房屋优先承租权为例，举出国内一些学者的观点，加以分析优先承租权的含义。

第一种观点认为：

“房屋承租人的优先承租权是指在房屋租赁合同终止后，出租人继续出租房屋的，或者出租人将改建、翻建后的房屋出租的，承租人享有优先承租的权利。

”[1]

第二种观点认为：

“房屋承租人的优先承租权是一种附限制条件的物权。

房屋的所有人出租其房屋，他是房屋的所有权人，其所有权的行使反受没有所有权人（承租人）的限制，所以房屋承租人的优先承租权只能是一个附限制条件物权，目的是为保护弱势群体承租方的利益。

”[2]

第三种观点认为：

“优先承租权是指在当事人的租赁合同期限届满、租赁关系终止时，出租人再次出租房屋的，原承租人享有在同等条件下优先于其他人承租房屋的权利。

[3]

这三种观点以法律价值和目标为核心，从不同角度阐释了房屋优先承租权内涵。

第一种观点，较大程度尊重承租人的意愿，保障其承租人的优先权，但是，未指出优先承租权需要“同等条件”这一关键条件。

第二种观点，虽然得到较多人的支持，但是，如果把房屋优先承租权归为附限制条件物权，片面扩大优先承租权，削弱出租人所有权的绝对性，则会不利于租赁关系和经济秩序的稳定。

笔者认为，租赁权归其本质是取得租赁物的使用权，而优先承租权本质上是债权，是优先的缔约请求权。

第三种观点，对房屋优先权的阐释是比较明确的，也是值得肯定的。

综上，从法律精神的角度，为了维护租赁双方的权益，稳定和完善租赁制度，借鉴合同法关于“优先购买权”的定义，可以归纳出优先承租权的定义，即“在租赁关系中，租期届满时，原租赁物继续出租的，且原承租人欲承租原租赁物的，原承租人享有以同等条件优先承租的权利”。

（二）优先承租权的性质

1.优先承租权非法定权利。

法律虽然没有明文规定优先承租权，但其主体、客气和权源是特定的。

主体是指原承租人，客体是指原租赁物，权源是指租赁合同关系。

在实践中，优先承租权大部分情况下也是特定的，它是约定权利，是租赁双方意思自治的产物。

2.优先承租权是优先缔约请求权，是承租人与第三人“同等条件”优先承租原租赁物的权利，但不具备对抗出租人的物权和善意第三人的效力。

3.优先承租权是期待权。

期待权是指一种将来可能取得权利的权利。

[4]优先承租权是在出租人需要继续出租，且承租人在合理期限内表达继续承租的意思表示，在与第三人同等条件的情况下，承租人的优先承租权方可实现，该权利是实现优先承租的可能性。

（三）优先承租权存在要件

1．优先承租权具有从属性，其从属于合法有效的租赁合同关系。

合法有效的租赁合同关系可以是出租人与承租人签订租赁协议建立起的租赁关系，也可以是出租人与承租人在法律认可的租赁事实中确立起来，在租赁期间，出租人让与租赁物一定期限的占有、使用、收益权，承租人通过支付一定数额的租金获取租赁物承租权，同时也可通过租赁合同约定承租人享有优先承租权的事项。

2.出租人有继续出租租赁物的意愿。

出租人对租赁物享有绝对的所有权，出租人有选择出租或者自用的权利。

如果承租人选择自用租赁物，则承租人的优先承租权无从谈起。

3.优先承租权需要承租人表达继续承租的意思表示和出租人履行其通知义务，这两个过程需要合理的期限进行。

首先，承租人愿意继续出租，是优先承租权实现的重要条件。

倘若，出租人要收回自用或出卖，优先承租权则不能对抗出租人该正当要求，承租人在这种情况下，应当尊重出租人的意愿，维护其所有权。

其次，出租人履行通知义务分为两个方面。

一方面是出租人需要表达是否愿意继续出租租赁物；另一方面出租人则要告知承租人，第三人将以怎么样的条件承租该租赁物。

而合理期限较为笼统，法律也没有明确的规定，故需要依据市场变化以及双方需求在合同明确约定。

4.优先承租权是建立在诚实守信的基础之上的，它要求合同双方严格按照合同履行义务。

尤其是承租一方若有以下行为：

（1）未经出租人同意转租租赁物；

（2）擅自改变租赁物的用途或毁坏租赁物；（3）拖欠或拒交租金；（4）利用租赁物从事违反法律强制性规定的活动；（5）承租人未来的清偿能力明显不足，而出租方有充分证据证明的；（6）其他造成合同的根本违约的事由。

则其优先承租权难以得到支持。

5.优先承租权是以“同等条件”为要件的。

“同等条件”一般与原合同条件不相同，它是以竞争者提出的交易条件为参照物的。

合同法上的“优先购买权”也规定了“同等条件”，但这一概念因法律没有明确界定，故比较模糊，这就赋予了合同双方当事人意思自治的空间。

而且从市场发展态势以及维护双方合法权益的角度，对“同等条件”的界定非常重要，“同等条件”首先是租赁标的相同，例如整体标的与部分标的之间的关系。

例如出租人出租数个铺位给承租人，一定期限过后，出租人要求将整层楼出租，而第三人也愿意承租该整体，则承租人不得主张对该层楼的优先承租权；其次是租金相同，租金的问题包括租金的价格和支付方式相同；再次是租赁的期限相同，包括租期存续期间和计算方式；最后是其他与第三人约定的交易条件的相同。

（三）优先承租权与优先购买权的辨析

优先承租权是约定权利，随着租赁市场的不断发展，优先承租权法定性成为特定人群的要求，而不少人对优先承租权的认识往往来源于对优先购买权的类推解释。

实际上，优先承租权和优先购买权有其相同点，但也有其本质区别地方。

1.优先承租权与优先购买权相同之处，首先是建立在租赁合同关系之上的，二者从属于合法有效的租赁合同关系。

其次，二者都是承租人优先缔约权，也是承租人的期待权，都是实现权利的可能性。

2.优先承租权与优先购买权的本质区别在于，优先承租权是约定性权利，承租人要求的是优先订立租赁合同，实现继续租赁租赁物，取得占有、使用权的法律后果。

而优先购买权是法定权利，承租人要求优先订立买卖合同，取得租赁物的所有权。

二优先承租权的实践

（一）优先承租权国外的实践

优先承租权是市场经济的产物。

在国外一些国家，如美、德、法、俄罗斯等国已经对优先承租权作出了规定，给我们带来立法经验。

美国住宅租赁法律制度由联邦立法和各州立法以及判例法组成，法律要求房东承担适住性担保义务，房东须在正当理由下驱逐租户，在联邦住宅项目中，租户在正当理由驱逐的保护下拥有续租权最初并不是由政府规章授予的，而是由法院通过判例逐渐确立起来的，其中宪法的正当程序保护发挥了重要作用。

美国通过保护租户的优先续租权，来保护租户的住宅权，最终达到保护租户的人权，这体现了美国的宪法精神。

[5]德国民法典对承租人的续租权的条件有较详尽的规定，其中第595条规定的“在土地用益租赁中，承租人已指明将该土地用于维持构成经济生命基础的农场，并且按合同约定终止用益租赁关系会给承租人或者其家庭造成困难，即使在考虑出租人的合法利益的情况下也不能证明是正确的。

在这些条件下，可以重复要求继续用益租赁关系”这一条文，也表明了德国已经在特定租赁领域确定了承租人的优先承租权。

法国对于优先承租权的规定方面，体现于《法国商法典》第L145－4、8、14条规定，商事租赁合同的期限不得少于九年，而至期限届满之际，房屋承租人作为在该房屋内从事营业资产之经营者，有权请求续展租约，或者请求赔偿因被拒绝续租而遭受的损害。

[6]此外，《俄罗斯联邦土地法典》第二十二条规定“地块租赁合同期满，承租人享有签订地块租赁新合同的优先权”的这一条文明确了承租人对地块租赁的优先承租权。

优先承租权，作为承租人重要的权利，也是对出租人租出租选择权作出了限制，一定程度上是出租人保障承租人租赁权的义务，国外的这些规定对我国立法上设定优先承租权具有较大的借鉴意义。

（二）优先承租权国内法规的实践

我国法律虽然没有明文规定优先承租权，但是在一些地方性法

规，已经作出了有益的尝试，如《广东省城镇房屋租赁条例》第21条；《上海市房屋租赁条例》第四十四条；《武汉市房产管理条例》第36条；《贵州省城市房地产开发经营管理条例》第38条；《深圳经济特区房屋租赁条例》第26条；《浙江省房屋租赁管理重要条例》第38条；《厦门市房屋租赁管理规定》第25条等。

这些法规确立了承租人的优先承租权，表明了优先承租权是有一定的社会基础和公信力的。

三保障优先承租权的必要性

优先承租权不管法律明确规定，还是合同约定，它有其存在的必要性。

首先，对承租人来说，承租人对租赁物投入大量的成本，包括有形成本和无形成本。

有形成本指的是，承租人对租赁物投入大量的人力财力包含宣传费、装修费、工商、税务、登记等行政支出；无形成本指的是，承租人因经营建设得当，带动了周边经济环境，赢得客源和口碑，从而提升了租赁物的价值。

如果承租人不享有优先承租权，则会给承租人带来巨大损失，破坏承租人经营生产计划的进行，严重地影响承租人生存与发展。

其次，对出租人来说，出租人通过出租租赁物，收取租金，使租赁物发挥其最大的效用。

一方面，保持物的原貌和效能，能够减少原物的损耗，发挥租赁物的经济潜力，达到商业效益的最大化。

另一方面，保障承租人的优先承租权，因优先承租权核心要求是“同等条件”，这要求承租人与第三人进行公平竞争，在竞争的情形下，出租人可以选择条件较为优越的最终承租人。

出租人和承租人保持稳定的合作，双方对彼此都有一定的了解，而且双方也比较熟悉标的物，稳定双方的租赁关系，有利于达到共赢。

再次，从整体社会效益的角度来说，一方面，优先承租权有利于维护租赁关系的稳定，维护交易安全，促进经济合作，同时推动特定产业的发展；另一方面，因出租人在租赁关系中享有租赁物的绝对支配权，享有对承租人的选择权，故其处于优势地位，而承租人对租赁物往往付出大量成本，但其租赁的稳定性不强，故其处于弱势地位。

因此，保障承租人的优先承租权是社会公益性和国家特定政策的需求。

四优先承租权实际操作的问题

（一）租赁物转租时，次承租人是否享有优先承租权。

合同法第二百二十四条规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。

承租人转租的，承租人与出粗人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。

承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

从这个规定可以看出，两种转租情形，其一经过出租人同意转租的，原租赁合同有效，次承租人和承租人优先承租权继续存在；其二未经出租人同意转租的，若出租人解除合同，则次承租人和承租人的优先承租权无从谈起。

转租的次承租人是租赁物的实际占有、使用人，比起承租人，其地位显得弱势，而且基于与承租人建立新的的租赁合同关系，与前文所述，其与优先承租权存在的必要性无冲突矛盾之处，故应享有优先承租权。

（二）当承租人死亡时，优先承租权的处理。

优先承租权具有专属性，其专属于承租人，当承租人死亡，则其生前共同居住人可以按照原租赁合同租赁该房屋，对此《合同法》第二百三十四条作了规定。

因此，新签订的租赁合同，出租人不变，承租人为原承租人的生前共同居住人，虽然，原承租人的优先承租权没有被承继，但新承租人的仍获得优先承租权，该权利是建立在新的租赁关系基础之上的。

（三）当出租人假借收回自用之名行另租他人之实的情形。

当出租人假借收回自用之名行另租他人之实，是指租期届满时，出租人表达其不愿出租房屋，欲收回自用的意思表示，以对抗承租人的优先承租权，但实际上却与第三人磋商洽谈租赁事宜，将租赁物另租给第三人。

如何避免出租人出现这类的情形呢？

这就需要通过合同约定，出租人收回自用的期限，如果出租人在明示收回自用的期间内，又另租他人，则需要承当违约金。

（四）当出租人未履行通知义务或者是出租人未表达继续承租的意思。

首先，出租人履行通知义务，如前文所述，通知义务分为两种，一种是继续出租的意愿，另一种是告知承租人第三人条件的的义务。

对于第二种，有个特别的情形，就是，当出租人要将租赁物公开招标时，则出租人要提前告知承租人参与。

如果出租人未履行通知义务，侵害承租权优先承租权，承租人则有权主张法律救济。

其次，如果出租人未表达继续承租的意思，或者未按合同约定在一定期限内表达，或者在收到出租人第三人租赁条件通知后，未答复的，则其法律后果应当由承租人承担。

（五）当出租人与第三人订约，侵害到承租人的优先承租权

同等条件下，出租人与第三人订约，侵害到承租人的优先承租权，分为两种情况，第一种是出租人与不知情的善意第三人签订租赁协议，该租赁协议合法有效，承租人不能主张该协议无效，只能主张出租人承担违约责任。

第二种是出租人与第三人恶意串通，则其签订的租赁协议，依据合同法第五十二条第

（二）项情形，属无效，法律对该情形有所限制，但出租人和第三人恶意串通，举证责任在于主张优先承租权的一方，因出租人对选择承租人有较大的优势，如果在此种情形下，出租人坚持不出租或者收回自用，则承租人的优先承租权难以得到支持，故此种情形下，承租人也只能主张出租人的违约责任。

（六）优先承租权的合同应对

优先承租权，目前在我国来说非法定权利，而是约定权利，属于意思自治的范畴，为了最好地体现双方真实意思表示，维护双方权益，达到双方的公平，实务中，合同规定优先承租权、界定优先承租权的同等条件和租赁双方权利义务履行的合理期限、明确双方的违约责任，显得十分重要。

第一，合同得明确确权，确立承租方的优先承租权。

第二，合同需要明确指出优先承租权“同等条件”的包含的内涵，

“同等条件”是指租期届满后，承租人与竞争者交易条件相等同的情形下，出租人优先选择承租人。

如上文所述，合同双方当事人应当在充分知悉“同等条件”的项目，尽可能确定“同等条件”范围。

第三，承租方表达继续承租的意愿以及答复出租方的通知，出租方的通知义务以及出租方要求自用或者空置租赁物一定期间后又租赁的。

这三者，应当在合同中明确界定合理期限。

而这合理期限如何确定，双方当事人可以依据当时租赁物受市场的影响程度或者交易习惯来考虑，加以协商。

第四，以违约责任的方式约束租赁合同关系，是优先承租权的最大救济。

针对出租人违反“优先承租权”的行为，如假借收回自用之名行另租他人之实、当出租人未履行通知义务、当出租人与第三人订约等，合同可以约定违约责任。

优先承租权的保障往往关系到承租人能否继续租赁，承租人为在租赁期间常常为租赁物付出大量的成本，故可以以违约金的形式作为违约后果。

对违约金的约定，双方应当全面考量，从补偿性的角度，补偿承租人当前损失和市场前景的预期损失；从惩罚的角度，适当的违约金能让出租方恪守诚实守信原则，尊重“优先承租权”，达到惩罚的目的。

如约定参照租金标准的几倍承担违约金，或者直接约定违约金的具体数额。

当出租人违反优先承租约定时，承租人就可以直接加以援引，追究出租方的违约责任。

参考文献:

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朝阳法院网