强迫失踪国内治理责任和实践.docx
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强迫失踪国内治理责任和实践
强迫失踪国内治理责任和实践
根据2006年《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》第二条规定，“强迫失踪”是指由国家代理人，或得到国家授权、支持或默许的个人或组织，实施逮捕、羁押、绑架，或以任何其他形式剥夺自由的行为，并拒绝承认剥夺自由之实情，隐瞒失踪者的命运或下落，致使失踪者不能得到法律的保护。
根据联合国被强迫失踪或非志愿失踪问题工作组2010年的报告，工作组自1980年成立以来向各国政府转交的案件已达53337个，尚未澄清、结止或中断而正在审议的案件为42633个，涉及83个国家。
[1]尽管工作组已经登记了5万多宗案件，但是对强迫失踪案件的报告仍然是不足的。
总之，强迫失踪或非志愿失踪问题已经成为国际社会高度关注的人权侵害问题，要求主权国家保护国内人民免遭强迫失踪的规范义务也逐步得到确立和发展。
为此，需要依据“保护的责任”的国际新观念与原则不断地明确和强化“强迫失踪问题”的国内治理责任和实践，同时，反过来进一步丰富和推进“保护的责任”的内涵构成与具体实施。
一、人权保护观念与原则的新发展：
“保护的责任”
2001年，“干预与国家主权国际委员会”系统地研究提出了“保护的责任”的国际新观念和原则。
“保护的责任”的核心内涵是，主权意味着双重的责任：
对外是尊重别国的主权，对内是尊重国内所有人的尊严和基本权利。
作为责任的主权已成为良好的国际公民权利的最起码的内容。
[2]在某种程度上，作为责任的主权在国家惯例中正得到更多的承认，这一思想具有三重意义。
第一，它意味着国家权力当局对保护国民的安全和生命以及增进其福利的工作负有责任。
第二，它表示国家政治当局对内向国民负责，并且通过联合国向国际社会负责。
第三，它意味着国家的代理人要对其行动负责。
[2]保护的责任首先属于主权国家，但是当它们不愿或者无力这样做的时候，必须由更广泛的国际社会来承担这一责任。
保护的责任的实质在于向处在危险中的人民提供生命支持保护及援助。
它不仅是对实际的或担忧的人类灾难作出反应的责任，而且是预防灾害发生的责任和事后重建的责任。
[2]2004年，威胁、挑战和改革问题高级别小组报告认为，各国签署了《联合国宪章》，从而不仅享有主权带来的各种特权，同时也接受由此产生的各种责任。
包括一国保护本国人民福祉的义务，以及向更为广泛的国际社会履行义务之义务。
[3]但是，如果主权国家没有能力或不愿意这样做，广大国际社会就应承担起这一责任，[3]2005年，联合国秘书长的大自由报告指出，保护的责任首先在于每个国家，但如果一国当局不能或不愿保护本国公民，则应由国际社会利用外交、人道主义及其他方法，帮助维护平民的人权和福祉。
[4]联大第六十届会议通过的2005年世界首脑会议成果认为，每一个国家均有责任保护其人民免遭灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害。
国际社会应酌情鼓励并帮助各国履行这一责任。
①2009年7月，第63届联大举行全体会议，特别就2005年世界首脑会议所提出的“落实保护责任”这一新概念的复杂性及敏感性等问题进行了广泛的讨论。
与会各国普遍认为，保护国内人权是每一个主权国家必须承担的责任，同时，“保护责任”应当得到正确的适用，不能被滥用以致成为干涉他国内政的借口。
②总之，“保护的责任”作为一种正在形成中的新的国际法观念和规范并非突然产生的。
“保护的责任”既是国际社会关于主权和人权保护观念的重大转变。
也是既有的人权保护方面的国际法规范、原则的强化和推进。
随着《世界人权宣言》《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利与政治权利国际公约》等人权文件的出现和被广泛接受，主权国家已经承担了广泛的人权保护和促进的法律责任和积极义务。
同时，国际社会对各国的国内人权保护状况也给予了更多的关注和介入，2009年联大63届会议通过的关于《世界人权宣言》六十周年的宣言确认，在一个不断变化的世界中，《世界人权宣言》仍然是一个有用的道德指南针，指导我们解决今天面临的各种挑战。
国际社会有责任作出进一步的努力，促进和保护各项人权，预防、制止和纠正所有侵犯人权的行为。
③在既有的人权保护规范和机制的基础上，“保护的责任”的原则观念才应运而生，为主权国家与国际社会共同承担和履行人权保护责任提供了新的原则指导和国际共识。
在既有的人权保护规范和机制的基础上，“保护的责任”对人权保护所提出的核心新内涵和发展要求主要是，将国家主权与人权保护内在地统一起来。
主权不再是绝对的权力，而同时意味着人权保护的责任，即尊重国内所有人的尊严和基本权利。
作为责任的主权已成为合格的国际成员的最起码的内容。
“保护的责任”要求主权国家和国际社会共同承担和履行国内人权保护的责任。
其首要的责任主体依然是主权国家，国际社会成为国内人权保护的辅助、补充责任主体。
只有当主权国家不愿或者无力承担和履行国内人权保护责任时，必须由更广泛的国际社会来承担这一责任。
与传统的人权保护国际干预所不同的是，“保护的责任”提出了人权保护的三大战略和支柱，即对实际的或担忧的人类灾难作出反应的责任、预防的责任和事后重建的责任。
预防和重建的责任这两个新的人权保护战略和支柱将从根源和深层次上落实和推进国内人权保护。
二、主权国家承担保护责任的具体内涵
免遭强迫失踪是一项“不可克减”的权利。
根据保护所有人免遭强迫失踪的国际宣言和条约，主权国家在强迫失踪问题上所承担的“保护的责任”主要表现在以下几方面。
追究强迫失踪罪行的国家责任
1992年12月18日，联合国大会第47/133号决议通过了《保护所有人免遭强迫失踪宣言》，对预防和惩治强迫失踪行为提出了明确的要求。
在追究强迫失踪罪的国家责任方面，2006年《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》提出了具体详尽的要求。
首先，公约界定了应当被追究刑事责任的主体范围。
如公约第6条规定，各缔约国应采取必要措施，至少追究下列人员的刑事责任：
一是所有制造、指令、唆使或诱导制造或企图制造强迫失踪的人，以及同谋或参与制造强迫失踪的人；二是上级官员：
①知情，或已有清楚迹象表明受其实际领导或控制的下属正在或即将犯下强迫失踪罪而故意对有关情况置若罔闻者；②对与强迫失踪罪有牵连的活动，实际行使过责任和控制；③没有在本人的权限范围内采取一切必要、合理的措施，防止或制止强迫失踪，阻止犯下此种罪行，或将有关问题提交主管机关调查或起诉。
显然，这样的刑事责任主体范围是宽泛的，疏于防范控制或纵容等也将被追究刑事责任，其目的是强化对强迫失踪罪的预防与惩治。
其次，根据公约第9条和第11条，确立了国家对强迫失踪罪的普遍管辖的权利和责任，确保强迫失踪罪必须得到起诉和惩罚。
再次，公约为引渡合作排除了障碍并创设了依据。
根据公约第13条，各缔约国应将强迫失踪罪视为可予引渡的罪行。
总之，追究强迫失踪罪行的国际规范构成了对国家立法、司法主权的责任约束，对主权国家在强迫失踪问题上承担、履行“保护的责任”提出了基本要求和方法，反映了“保护的责任”机制中“作出反应的责任”。
建立与实施公正有效的调查机制的国家责任
根据《保护所有人免遭强迫失踪宣言》第13条，每个国家应确保依申诉或依职权启动强迫失踪调查程序，以及必需的权力和资源。
根据《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》第12条，主权国家应当承担以下责任：
一是确保依案情报告启动调查程序。
二是主动提起调查程序。
在有正当理由相信有人遭到强迫失踪的情况下，即使无人正式告发，也应展开调查。
三是各缔约国应确保有效调查所需的权力和资源。
四是各缔约国应采取必要措施，防止和惩处妨碍展开调查的行为。
对于强迫失踪案件的调查，公约第24条进一步规定了受害人的知情权与国家的查寻、解救失踪者的责任。
综上，确立并实施强迫失踪案件的调查机制是主权国家承担、履行“保护的责任”的具体措施和方法，构成“保护的责任”中“早期预防和及时反应”的机制。
建立“剥夺自由”的正当程序与条件的国家责任
在这方面，《保护所有人免遭强迫失踪宣言》第10条和第12条已经提出了基本的要求。
为进一步规范和明确正当合法的“剥夺自由”，避免因为缺乏正当程序与条件的约束而使“剥夺自由”成为“秘密监禁”，或者使得正当的“剥夺自由”与“秘密监禁”难以识别区分，《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》对正当的“剥夺自由”设定了必要的程序和条件。
根据公约第17条，任何人都不应受到秘密监禁。
主权国家应在本国的法律中规定下令剥夺自由的条件；说明有权下令剥夺自由的主管机关；保证任何被剥夺自由的人只能关押在官方认可并加以监督的地点；保证任何被剥夺自由的人都能获准与其家属、律师或他或她选择的任何其他人取得联系并接受探视，且仅受法律规定条件的限制；同时，主权国家应保证编制并维持一份或数份被剥夺自由者的最新官方登记册和/或记录，并在收到要求时，及时将之提供给国内或国际的任何司法或其他主管机关或机构。
登记册中的信息资料至少应包括被剥夺自由者的身份、收监的日期、时间和地点、下令剥夺自由的机关及剥夺自由的理由、负责监管的机关等为防止秘密监禁所必须的基本信息。
根据公约第20条的规定，这样的信息获得的权利只有在符合特定条件时才能被限制。
综上，确立“剥夺自由”的正当程序与条件是主权国家在强迫失踪问题上承担、履行“保护的责任”的基本要求和方法，反映了“保护的责任”机制中“预防的责任”。
对受害者提供及时充分的补救的国家责任
在这方面，《保护所有人免遭强迫失踪宣言》第9条和第19条已经作出了初步的要求。
在提供及时充分的补救的国家责任方面，《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》有了进一步的发展完善。
公约首次认定强迫失踪的“受害人”不仅包括失踪者本人，也包括任何因强迫失踪而受到直接伤害的个人。
根据公约第24条，缔约国应在其法律制度范围内，确保强迫失踪的受害人有权取得补救和及时、公正和充分的赔偿。
获得补救的权利涵盖物质和精神损害，以及视情况而定的其他形式的补救，如复原、康复、平反、保证不再重演。
对尚未查明下落的失踪者，缔约国应对其本人及家属的法律地位问题，在社会福利、经济问题、家庭法和财产权等方面，采取必要措施。
缔约国必须保证受害人自由组织和参加有关组织和协会的权利，以求查明强迫失踪的案情和失踪者的下落，以及为强迫失踪受害人提供帮助。
在给予及时充分的补救方面，公约在经济赔偿之外增加了其他的“补救措施”，为受害人提供了更为周全的人权保护。
综上，提供及时充分的补救是主权国家在强迫失踪问题上承担、履行“保护的责任”的基本要求和方法，反映了“保护的责任”机制中“重建的责任”。
总之，除了一般性的人权保护的条约和习惯法义务以外，主权国家在强迫失踪问题上承担、履行“保护的责任”的主要依据是1992年《保护所有人免遭强迫失踪宣言》和2006年《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》。
宣言对所有国家在强迫失踪问题上承担、履行“保护的责任”提出了普遍性的要求，但它对主权国家缺乏正式的约束力，且对主权国家的责任要求多为原则框架性质。
这势必影响主权国家在强迫失踪问题上承担、履行“保护的责任”的实际效果与强化发展。
《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》则为主权国家在强迫失踪问题上承担、履行“保护的责任”设定了详尽具体的义务和更高的要求，这些义务和要求对缔约国具有正式的约束力。
但目前该公约的缔约国相当有限，无法成为主权国家在强迫失踪问题上承担、履行“保护的责任”的普适性标准和依据。
截至2011年6月，条约签署国为88个，其中29个国家已经批准条约而成为正式的缔约国。
从国际社会的主要力量来看，法、德、日、西班牙和巴西已经签署和批准了该条约，印度则已经签署了该条约，但是，美、英、俄、中等大国尚未签署该条约。
④为此，国际社会需要推动更多国家签署批准或实际遵循《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》，推进各国在强迫失踪问题上承担、履行“保护的责任”的实际效果。
三、主权国家履行保护责任的实证分析
虽然保护所有人免遭强迫失踪的宣言和国际公约为主权国家在强迫失踪问题上承担“保护的责任”设定了要求，但是，这些原则观念和责任规范需要结合各国的实际状况作进一步的分析确定，以明确主权国家在强迫失踪问题上应当怎样承担和履行“保护的责任”。
强迫或非自愿失踪问题工作组曾经指出，很少有国家在国内法中将强迫失踪作为一项独立的刑事罪列入。
在国内刑法中将强迫失踪列为一条独立的罪行，适用于所有国家，不管强迫失踪行为是否实际发生。
政府如果只是提到以前存在的刑事罪，这是不够的。
众多分散的罪名并不能反映强迫失踪问题的复杂性及其特别严重的性质。
而且它们往往没有结合这项罪行的特别严重性规定制裁，因此未能保证全面的保护。
[5]实际上，各国的这些分散的不统一的做法在惩治人道主义国际犯罪领域早已有之并持续存在。
如战争罪、危害人类罪和灭绝种族罪，有些国家的国内刑法中并没有规定起诉和惩治这类国际罪行的条款，在已采取相关立法措施的国家中，相关罪名有时被规定在普通刑法中，有时则被规定在军事法律规章中。
有的国家依然将国内刑法的普通原则继续适用于人道主义国际犯罪，如“追诉时效”“上级命令”为由的抗辩，许多法院认为如果“上级命令”没有明显违法，可以接受这类抗辩。
各国对人道主义国际犯罪的具体量刑规定也各有不同。
[6]这虽然有的是因为有些国家背离了人道主义法的宗旨和要求而造成的，但是，各国在立法和司法实践上的长期而普遍差异却反映了各国的正当的综合考虑与司法主权。
同样地，在惩治强迫失踪犯罪方面，各国的分散的不统一的做法和现象有着相似的背景和缘由。
由于强迫失踪罪有着明确的主体指向性，以及特定的惩罚要求和条件，因而将强迫失踪确立为一项独立的刑事犯罪可以更有力地预防和惩治这类行为，更有效地履行“保护的责任”机制中“预防和作出反应的责任”。
对于曾经存在或依然存在着严重的强迫失踪问题的国家来说尤其如此。
但是，这并不意味着每个国家只有确立独立的罪名才能有效地预防与惩治强迫失踪行为。
事实上，通过相关罪名的适用，准确地界定犯罪的事实与情节并给予相当的刑事制裁也同样可以有效地预防与惩治强迫失踪行为。
此外，《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》第6条极大地拓宽了应当被追究刑事责任的主体范围，疏于防范、控制或纵容等行为也将被追究刑事责任，这将强化对强迫失踪罪的预防与惩治。
对此，同样可以通过刑法修正案、司法解释、判例等方式对相关刑事犯罪的主体予以拓宽，来强化强迫失踪行为的预防与惩治。
例如，俄罗斯没有将强迫失踪确立为一项独立的刑事犯罪，但是，根据《俄罗斯联邦刑法》第17条的规定，如果执法人员的行动造成强迫或非自愿失踪，他们将承担多种罪行的刑事责任。
俄刑法第285条规定公职人员以不符合公务利益的方式行使他或她的权力即为犯罪行为。
[7]总之，强迫失踪罪行与其他刑事犯罪一样，如何界定其具体罪名、是否独立归罪，以及惩治的程度与范围等均是一国立法、司法主权的保留范围，一国并不能因为承担、履行“保护的责任”而丧失在具体问题上的刑事立法技术权限，以及刑事政策方面的国内自由裁量权。
每一个主权国家需要根据本国政治、经济、社会状况等因素予以综合考虑，并按照特定时期的刑事政策来确定和调整本国的强迫失踪行为方面的刑事立法与司法实践。
因此，保护所有人免遭强迫失踪的宣言和国际公约只是为每一个主权国家预防与惩治强迫失踪行为提供了一个参考。
统一要求各国将强迫失踪行为确立为一项独立的刑事犯罪，以及在惩治的程度与主体范围方面履行统一的国际标准并不符合各国的实际情况，也有损一国的立法、司法主权。
例如，根据保护所有人免遭强迫失踪的宣言和国际公约，不得援引命令或指令来为强迫失踪行为辩护。
但是，在其他一些国家，服从命令采取的行动通常可以不负责任，只要这项命令不是“明显违法”，或者超出上级的权力范围，或者下级执行命令会犯罪。
对此，强迫或非自愿失踪问题工作组建议这些国家通过司法解释或者立法修正来具体规定关于实施或以任何方式参与强迫失踪罪的命令是“明显违法”或者犯罪的。
[2]因此，只要一国不是任意地放纵或弱化对强迫失踪行为的刑事追究，而是充分根据本国的实际状况、在宪法等国内法上去确立人权保护的规范，以及相关的刑事立法与政策，并切实有效地预防与惩治强迫失踪行为，那么就可以确认该国履行了追究强迫失踪罪的国家责任。
为在强迫失踪问题上全面承担和履行“保护的责任”，主权国家还要建立与实施公正有效的调查机制，在国内法上建立“剥夺自由”的正当程序与条件，对受害者提供及时充分的补救。
对此，主权国家需要根据本国的具体情况修订、调整国内立法，确立有效的国内机制，以切实地履行上述的国家责任。
在格鲁吉亚，关于个人失踪的案件应向内政当局报告。
如果5天之内仍未找到失踪者，便开展司法调查。
在司法调查过程中，如果情况表明失踪者为犯罪受害者，便由检察官办公室开展刑事调查。
[8]修订的科威特《刑事诉讼和审讯法》专门用一节对调查当局或法院逮捕或拘留的行为进行规范。
[7]乌克兰内政部根据2001年1月18日第20号总统法令，不断改善搜寻包括儿童在内的失踪人员的工作。
[9]土耳其已设立许多机制，全面防止有关侵犯人权的活动，特别是防止个人强迫失踪。
[7]
拉美国家在20世纪70年代末到80年代初，军政府统治下的强迫失踪案件非常多，诸多社会知名人士被秘密警察抓走，从此杳无音信。
[10]因此，在拉丁美洲这样曾经普遍实施过军事独裁政权的区域，一些国家确立了更有针对性的切合本国实际和需要的国内立法和机制，以有效地解决历史遗留问题，以及预防与惩治强迫失踪行为。
2010年3月，墨西哥设立了防止人员强迫失踪问题跨学科小组。
目标是建立一个协调机制，通过实施措施，建立行政机制，对官员进行培训，防止和铲除人员强迫失踪问题。
[11]阿根廷于1983年设立了国家失踪人员委员会。
1992年成立了国家身份权利委员会，主要任务是寻找并确定已知身份失踪儿童以及在押妇女所生儿童的下落。
此外还设立了国家遗传数据库，协助确定失踪人员的身份。
[7]智利于1992年建立了国家赔偿与和解公司，确保在审讯中主持正义并提倡社会康复和道义赔偿。
通过立法增加了补偿津贴，以及提供健康福利[7]。
2000年哥伦比亚建立了失踪人员调查委员会。
其作用是支持并促进强迫失踪的调查，并制定、评价和支持寻找失踪人员的计划，以及成立工作组处理具体案件。
[7]2009年7月至今，巴拉圭的真相、正义和赔偿总局与内政部人权局、国家警察局法证科学司和公共事务部人权检察官一道，一直努力寻找1954~1989年期间失踪的被拘禁人士。
[11]
综上，在强迫失踪问题方面要求各国建立、实施公正有效的调查机制，在国内法上建立“剥夺自由”的正当程序与条件，对受害者提供及时充分的补救是主权国家承担、履行“保护的责任”的基本内容和要求。
一般而言，一个现代法治国家的国内法体系中既有的通用性的规范与机制应当也能够为之提供基本的制度保障。
例如，国内法一般都对“剥夺自由”确立了正当程序与条件，但仅仅只是国内法体系中确立和实施一般性的人权保护规范与机制往往并不足以应对强迫失踪问题。
针对某些特殊的强迫失踪问题，如以“反恐”为由实施的强迫失踪行为，主权国家需要建立和实施特殊的调查和司法救济机制。
对此，德国公民哈立德•艾尔•马斯里的遭遇提供了一个必要性论证。
2003年12月，哈立德•艾尔•马斯里被马其顿边境官员逮捕，3周后他被移交给美国中央情报局，在被秘密关押了14个月后，最终被查明与恐怖主义犯罪无关而被释放。
该案在美国审理时，美国政府援引所谓“国家秘密”特权理论为其行为辩护，美国地区法院全面驳回起诉，并得到上诉法院的支持，2007年10月，美国最高法院裁定拒绝审查此案。
在这个案件中，美国法院不是裁定秘密审理，而是直接终结了受害人在美国法院获得司法救济的途径，指控政府不法行为的诉讼程序的严重缺位违反了人权正义。
[12]因此，对于以“反恐”为由实施的强迫失踪行为，主权国家应当建立和实施特殊的调查和司法救济机制。
同时，鉴于强迫失踪问题的特殊性，各国应当根据本国在强迫失踪问题方面的人权保护的现实状况和需要，确立和强化更有针对性的和富有成效的专门性规范与机制，对于在强迫失踪问题方面建立、实施公正有效的调查机制来说尤其如此。
唯此，才能确保国家切实有效地承担、履行“保护的责任”。
四、结语
强迫失踪或非志愿失踪是一种严重的侵犯人权行为，国际社会已经形成了有关强迫失踪问题的国际宣言和条约，逐步确立和明确了主权国家在保护国内人民免遭强迫失踪方面的具体责任和要求。
对此，主权国家需要依据“保护的责任”的国际新观念与原则不断地明确和强化“强迫失踪问题”的国内人权保护责任和实践。
但是，在如何具体地保护国内人权方面，各国依然拥有足够的主权权利。
主权国家如果充分根据本国的实际状况制定、调整和完善相关的立法与政策，并切实有效地预防与惩治强迫失踪行为，那么就可以确认该国有效地履行了“保护的责任”。
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