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苏力法学研究的特点教材
苏力法学研究的特点、方法与问题商榷
田成有
当今中国法学界，很少有人象苏力先生这样引起争议[1]。
围绕着他的本土资源论、法治观、研究方法、学术贡献，一些人在追随他、信奉他，一些人在误解他、搅浑他；也有一些人在挤压他和攻击他。
我本人深受苏力先生一些观点的影响和启发，对他法学研究所表现出来的勤勉与执着『2]、对他的论述方法、叙事风格和智识挑战以及研究中所呈现的问题意识和反思、质疑、创新的勇气极为感佩。
我愿意在众多的声音和议论中，学着走近苏力，立足本土，阅读秩序。
我注意到，自苏力出版了《法治及其本土资源》[3]一书后，一个不太引起法学界瞩目的苏力出名了。
有人抓住了“本土资源”这个词，大做文章，说苏力是传统的、保守的、后现代的，误解和曲解很多，犯了苏力不愿看到的“影子拳击”的错误，没有击中要害。
其实苏力先生早已表明“本土资源”这一概念并不是一个必须固守的“核心概念”，它“不具有什么特别的、重大的、内在的，固有的、不可分割的、恒定的、本质的或其他任何能想象出来的形容词的联系”。
[4]而只是当初为了表述方便而使用的语词。
当然在众多反驳苏力先生的文章中，也有很多中肯、精彩和深刻的观点。
本文不想加入这些吵闹的行列中，更不想炒作苏力，只想结合自己研究法律的学习体会，谈谈我对苏力法学研究的看法，谈谈苏力对推动中国法学所作的贡献，以及苏力观点中的一些在我看来还可以值得商榷的地方，提出我对法律研究中自己的一些理解或困惑，真诚求教于各位。
一、苏力对中国法学研究的方法、特点与贡献
中国法学被冠以“幼稚”，实属是对我们每个法学研究者的压力。
然而在幼稚面前，我们却多少有些裹足不前，差劲得很。
正统的、概念化的、模式化的、僵化的、一元化的表达和认识充斥在整个法理学界，我们陷入各种“陈见”甚至偏见的包围中，我们失去了自己独特的、新颖的声音，我们不敢思考和面对我们自己应对法学的贡献。
[5]苏力在《法治及其本土资源》一书中，直面人生，质问我们每一个法学研究者“什么是你的贡献？
”，这一问？
震撼了我们每一个理论研究者，催发我们必须思考一个长久在心中的疑问，我们每一个法学研究者的贡献在那里？
我们能为中国法学贡献什么？
我体会：
苏力先生对中国法学的研究有这样一些方法、特点和贡献：
1、信守有限的理性主义和进化的理性主张
哈耶克把近代以来学者们的研究路径归纳成两类，一类是以笛卡尔、卢梭等为代表的建构理性主义，一类是以休谟、托克维尔为代表的进化理性主义。
前者认为“人生来就具有识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明”[6]而后者认为“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”。
[7]如果将这两种研究路径运用到法律中来显然有不同的意味，持建构理性主义立场的法治观往往认为，法律和法律秩序是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果，法律是人为创造的产物，因而法律是人类可以驾驭的和积极、主动扩展的策略。
近现代以来，中国持续的反传统，革命情结，战略设计都带有一点过分迷信和推崇理性建构的能力的味道，从依法治国到依法治乡的提出，从政府推进型法治的实施，从立法过分膨胀的势头中，我们充分体会到了建构理性主义法治的主导性和影响性。
在这种情形下，苏力先生认指出当前中国法治建设中存在的问题就是这种以建构理性论为基础的现代法律制度，它对“一种人人知道的知识以及其他的可能性”[8]的进化理性知识形成了一种限制，中国法治要想取得成功就必须破除这种对“大写的真理”的迷信，破除对建构理性主义的盲目运用，而应着眼于社会自生自发秩序的培养、形成和采纳，换句话说，中国的法治不是可以凭想象和按照某种意志而随意塑造和加以复制的。
比如他说“我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。
社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。
”[9]一个国家的“秩序是在社会中形成的，是人们在自身的行为方式变化后相互间的预期和行为方式的磨合；这并不是个别人的才智或洞察力所能完成的，而需要时间的鬼斧神工。
”[10]如果“立法者或法学家对理性的过分迷信，即将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。
在这一进路中，社会变成一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。
”[11]“从思想入手，从观念入手，从纯粹理性入手的法治建设的进路至少是不完全的。
”[12]“对知识分子以其理性建构社会秩序的力量，我抱有一种温和的怀疑态度。
”[13]“理论有时对实践也起作用，但这并不是因为理论真实地再现了社会或其他研究对象实体，而只是它有这种效用。
”[14] 苏力先生“本土资源论”及“语境论”的提出表明了他分析法律的逻辑出发点在于经验而非思辩，在于对中国变化着的社会实际的关注，而非对一般性、普适性法律原则和价值的把握，他的研究给寂静和沉闷的中国法学界送来了一股清风，即它的研究范式、话语风格、叙事方法是对我们深信的法律理论和不可动摇的观念的一种“反思”、一种“挑刺”或者一种知识“解构”。
因而我体会，他对我们中国法学研究的贡献更多地是研究方法的贡献，而不是为了得出一个研究结论和具有规律性、普适性的真理，显然他的方法是对那种“唯我独尊”的研究路径和所谓“神圣的”“真理性”的法律观嗤之以鼻，是对所谓“大写的真理”或其他任何强制形式的理性怀疑与否定，他的研究方法充满了对我们习以为常的大理论的一种怀疑与挑战，是对人们习惯了的理想主义和普适主义的理性知识存有戒心，或者说是对我们曾经确信无疑、认为理所当然天经地义的“大真理”、“大理论”的一种挑战和不确信。
他的研究方法往往从人们不在意的地方或容易忽略的地方，创新性地提出我们对法律其实还可以进行另一类“话语解释”，因而他的研究是对主流法学界所持观点的一种“较劲”或“抬杠”，他属于另一类不和谐的声音，这声音是对“遗忘的”“受压制的”“不成主流的”“没有再现的”生活知识的揭示和强调。
当然苏力不是完全反对建构理性主义的法治观，[15]作为一种方法，他只是提醒我们注意进化理性主义法治路径的重要性和可贵性，立足本土，从实践中、从生活中观察法律的实际运作和经验，注意那些真正起作用的但不是太起眼的“本土”的东西。
与建构理性主义的冲动激进、居高临下的精英设计和普适天下的努力相比，显然进化理性主义显得温和、缓慢、保守和消极得多。
在中国学者多少有些一边倒向“建构理性主义”路径的时候，苏力表现了他的确实与众不同的贡献，他的贡献显然带有一种提醒、反思和解构的意味，即他不停留在高歌理想和鼓吹理性的所谓“书本的法律世界”和“逻辑世界”中进行精心论证与设计，反对和消解理性狂妄，而是以一个参与者的身份去关注现实的人及其真实的“生活世界”，用他的观察和实证理解真实的法律，实现了“从书本上的法律”到“行动中的法律”的转化，用赵晓力的话说就是“我们需要在反思中前进，而不是在一味的高歌猛进中迷失方向，迷失自我”。
讲到这个份上，应当说，现代社会法学派能在中国被接受，形成气候、有影响，除了有前辈大批学者的努力、奠基和推动外，我认为最大的贡献要数苏力。
2、从中国实际出发，在中国的特定“语境”中发现真问题
苏力先生对“行动中法律”的贡献在于提醒我们研究中国法学时必须从中国的国情和实际出发，在坚持“语境论”的前提下着力解决中国法律面临的实际问题或本土问题。
比如他批评说：
“我们现在基本上是用‘进口’的法律术语在研究中国，但如果中国的法学要真正成为中国的，能够解决中国的问题，而不是从理论到理论，从概念到概念，或跟着外国学者的思想走，也许我们更应当‘求诸野’。
”[16]“在介绍西方学术时，我们不应将之作为真理或作为中国传统法律思想或思想之落后的陪衬来介绍，如果这种心态不改变，学术的引进就只会造成许多错误、误解，望文生义，择其一点，不及其余，令人惨不忍睹。
”[17]他说“任何借鉴的目的只能是为了在中国的建立和确立法治，使之成为人们的社会生活的一部分，而不只是了解一点外国的情况。
不能把外国的东西视为一种“放之四海而皆准”的最终真理或永恒真理。
其实外国的东西也都是一种地方性知识，即其有效性也是与一定的时空相联系的。
”[18]，“对外国学者的理论，我从来都是将其作为我研究的注。
”[19]“中国的法制建设，也许更重要的是要研究中国人，特别是农民的思想、行为和心态，他们的习惯和偏好，以及制约这一切的社会背景。
在此基础上建立起来的制度也许是更有生命力的，更符合国情的。
”[20]“中国法治近代化在很大程度上又都是不断借鉴外来的传统，欧陆法、日本法、前苏联法以及英美法都在中国近代法治的形成发展中扮演了重要角色，作为受这些外来传统教育和影响、并因此往往更认可这些外来法律传统的法学家来说，往往在努力建立法治的过程中忽略了对与中国社会生活影响最大、制约法制运作及其有效性的本土的‘活法’”[21]“中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。
”变成了一种“让其他语境化的定义、思想做法都臣服于它”的“大写的真理”。
[22] 他的这种担忧并不是没有道理的，近现代以来，我们基本上是“一边倒”地向西方学习，借鉴、吸收和移植西方法成为我们不加思索的选择，在这个西方思想占据着主流话语的时代，我们几乎完全委身于西方的话语和视野之下，讨论西方人的中心关切，从西方的武库里吸取一切现成的东西，中国人的精神世界演变成西方思想交火的战场，“西方做为一种异文化，变成了东方社会文化发展的自我之前景”，[23]我们进行社会科学研究的方法论和知识论、解释论以及话语形式上充斥着西方的东西，出现了根本性的表达危机，我们成了“巴结者”，[24]然而所有这些努力和作法都无法解决中国法治的出路问题，也就是说中国本土自身的法律问题没有也不可能通过西方的分析范式中得到根本性的解决，在西方话语和思路的“套”中说“套”外话，弄不好，有可能使我们陷入不知道在替谁思考，不知道想的是谁的问题的精神虚无状态中，戴着西方的镣铐跳着中国的独舞，我们尴尬和无奈。
苏力先生留美多年，回国后，他没有借“欧风美雨”的强势话语中形成知识霸权，用自己的留学优势和掌握国外先进法律的知识优势指责别人，挑战他人，难能可贵的是他回到了中国的“语境世界”中，回到中国的具体生活场景中，立足于本土和中国实际，注意与中国社会和中国法律的关联域，来读懂中国这本“无字之书”。
应当说，苏力的解读只是众多解读中国法治之路的其中的一种方法，这种方法是对中国法学和法治盲目“西化”盲目“移植”盲目“全球化”的“反叛”和“牵制”，是对过份西化、不注中国实际，或对仅停留在“地大物博、人口众多”这种所谓中国表层的、书本实际的一种“纠偏”与“拨正”。
他提醒我们多少注意“一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，[25]注意不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国，因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中，从而把对中国问题的研究变成一种文化殖民的工具。
他的这种努力，提醒了我们今后在把外来的法律理论和法律成果从一个特定语境世界中移植中国时，必须放在中国特定的法律语境中进行重新语境化，或者说，我们的研究方法、理论范型、价值取向必须根据中国的法律语境作出调整，在自己本土历史与社会环境中再语境化，找到属于中国法律的“真问题”。
尽管苏力的研究中也充满了太多的西方话语和分析思路，他的思想也被西方的学术模式“格式化”了，充满了太多的悖论与矛盾，然而这种提醒却是非常有益的。
因为他使我们知道，分析法律问题包括任何问题时，仅靠孤零零地抓住几个词或相同的规则是无济于事的，关键的问题是要看隐藏在法律背后的与特定时空相联系的那些无法言表的深层意义，他让我们知道，法律作为“一种地方性知识”，有的是无法从西方剥离出来或转让、复制的，在建设中国法治的道路上，关键的问题是要明白西方曾说了些什么，又实践了些什么，而什么是我们自己的？
我们该作些什么？
3、实用主义的法律观
在中国法理学的研究中，着实充斥着很多的“假”、“大”、“空”话语，显露着太多的意识形态情结和政治色彩，法学研究体现不出强劲的独特品味与自我研究范式，有很多相同和相似的言不由衷的“过失的”、“多余的”货色，我们转述这个主义，介绍这个思潮，精细的感觉在干巴巴的理论教条的压迫下日渐萎缩，我们许多善意的命题经不起推敲，意识形态化的语言在消灭一切差异与矛盾。
苏力对中国法学的研究更多地禀承了实用主义的研究基调，注重从实用、经验、观察的角度研究中国的法律和法治问题，在他的文章中，处处充满着实用主义，他的实用主义，其一，是以经世致用为目的，对一切形而上的理论和抽象原则不感兴趣，甚至抱怀疑态度，对纯思辨的研究不以为然，按他的说法，他的“分析并不必然隐含着什么规范性的应然判断”[25]，而是追求对司法活动的实际指导和指导司法的效率，针对中国目前法学研究的现状，他认为“有许多值得中国学者认真反思的问题，许多学者总是习惯或容易把语境化的概念、命题、论断和实践一般化、普适化；总是认定所谓的历史的必然与真理，认定真理与谬误的截然对立；总是抱着自己的专业知识津津乐道而忽视日常生活中的常识，认为需要对民众启蒙；拒绝对日常生活中细小琐碎问题的深思和反思。
”[26]，其二，他不把法律当作一个自主自治的学科，即不把法律看成一个相对稳定和封闭的体系，而是把法律看成是不断吸收、接纳其他社会科学、自然科学和人文学科的研究成果，根据具体案件而综合地运用这些人类知识来解决问题。
因而在他的文章中，他理解的法律和法治具有独创性和新颖性，有自己的东西。
他反感和厌烦一些大而空的问题，很少谈论法律的价值和理想，具有理想主义的自然法色彩和对法律的终极关怀被放在了一边，真正体现了“少了主义，多了问题”的北大风格和胡适做法，把法律问题具体化为实际问题、现实问题，把法学研究还原到毛泽东解决中国问题所坚持的“实践论”和小平同志倡导的“实事求是”的轨道上来，体现了解决实际而非理论、具体而非抽象的开拓勇气。
用他评论福轲的话来评论他是很合适的，“他注重材料，注重细致地深入地分析，他反对大理论，反对按大理论原则对历史材料的组织和对历史的演绎；而是力图展开一个更广泛的充满偶然性的社会图画。
”[27]
从实用主义的角度看待法律，他说“法学界应追求一种现实的法治，一种依法而治的制度。
”[26]，“争论有没有最好的法治模式这样一个抽象的价值判断，这是一个相对个人化的问题，法治问题不是一个我们个人认为好坏的问题，作为一种制度，它有一个能否接受，很重要的是在于它与人们的物质生活条件有无密切的联系，能否满足处于特定生产方式下广大人们的需要。
”[27]“在建设中国法治的时候，我们就不可能不关注和研究中国社会，研究在这一具体环境下人们的偏好以及一种制度建立的可能性，否则我们就会无的放矢。
”[28]，“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划”[29]，法律要被人们信仰“并不是因为一个文件是由权威机关制定的，被冠之为法律，就会为人们自觉遵守……人们也并不会因为一个法律得到国家机关的严格执行，就会信仰该法律……，遵循或诉诸法律必定是由于法律可能给人们带来各种便利和利益。
”[30]苏力先生自称自己是一个开放的实用主义者，在他那里我们确实看到了一个开放的法律世界。
他提出，法学的第一个特点是法学的保守性，具体表现在法律的基本功能是保持社会秩序的稳定和行为规则的不变，而非强制性的变法，是对现行有效社会规则的制度化，而非强加社会进行建构式的立法，如他分析的“作为一个现代社会的法治，只有在这个社会经济、政治和文化转型并大致形成了秩序的基础上才有可能。
法律本身并不创造秩序，而是秩序创造法律。
”[31]，“法律的基本社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化。
”[32]。
“只有在社会秩序基本形成之后，才会逐步形成一些社会普遍遵循的规则，也才有必要将这种规则以法律固定下来。
”[33]，此外法学还有另外两个特点，即实务性和世俗性。
苏力先生认为这是由法律或法学所要解决的问题的现实性和大众性所决定的，法律或法学毕竟要将其最终的价值落实到具体问题的解决上，而不是为了确定一种权威化的思想，因此，法律具有很强的功利性。
对一般法律原则、法律价值以及法治建构的讨论若无助于法律最终价值的实现，那它的意义将大打折扣。
用他的话来说，“法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业，它要回应和关注的是社会的需要。
”[34]“法律是在力求保持现状的基础上有节制地因此是人民可以预期地发展。
法学从来就不是以其新颖、玄妙、想象力而获得人们的青睐，而是以它的熟悉、便利和重复性而与人民相伴随。
”[35]“法律必须关注现实，回答现实生活中普通人关心的问题。
在这个意义上，法学是一种非常讲求功利的学问。
它是一种社会化的实践，一种职业化的知识，在很大程度上排除独出心裁和异想天开。
”[36]苏力先生的对法律的这些实用主义看法，对触动和改变中国法学的目前的沉闷、空洞、抽象的现状，具有很大的针对性、倾向性和煽情性，是务实的、有益的和赋有启发性的。
4、多元主义的法律观
法律多元论的观念始于人类学的研究，西方人类学者在对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落和乡村的文化和法律考察时，发现在殖民地社会存在着多种文化和多元法律共存的状态，一方面，西方殖民者输入和带来了西方的法律和制度，但另一方面，殖民地人民仍生活在他们的法律当中，并未完全接受强加给他们的法律，因而，他们提出法律与国家无关，法律是多元的，应当从社会规范和社会秩序的角度来理解法，法是在人们生活中起作用并为人们认同的规范和秩序，社会生活中的规范和秩序并不是完全由国家制定的法律构成的。
在中国法学界，法律来自于国家，法律由国家制定，由国家强制力保障，法律是为国家统治阶级服务的认识根深蒂固，形成正统与正宗。
苏力先生的研究多少显示出他的“离经叛道”。
他怀疑法的本质，提出法律本质的虚无论，他挑战法的唯国家性，他基于社会学、人类学立场，基于吉尔茨的“法律就是地方性知识”的认识和多元文化、多元社会的判断，认为法律是多元的，法治秩序的实现要依靠正式的法律与非正式的法律共同作用，这一思路反映了苏力先生力图从社会的角度而非单纯国家的角度思考法律，表达了苏力先生力图把人类学的研究方法和成果，尝试转化运用在法学领域中的一种努力。
从法律多元主义出发，苏力提出了一种既新颖又困惑我们的问题，民众规避乃至违反国家的法律，不是因为民众愚昧无知或不懂法所致，而是由于社会中存在着多种法律和多种秩序的多元现象所致，因为国家法建立在建构的超越于本土之外的知识传统之上，它代表的是一套与本土社会不相吻合和不为人们熟悉的知识，必然容易为人们所规避，而来源于民间社会的民间法、习惯法由于具有根植于社会的合理性，能为社会成员带来便利和好处，所以能为人们接受。
因此，法治的唯一源泉和真正基础是不在于国家而在于社会，法治的推动者应是公民而不是政府。
于是现代法治社会不能仅以国家法为中心，社会中的习惯、惯例、风俗等都是法治的重要构成部分。
如果不考虑这些非国家法，如果没有内生于社会生活的自发秩序，国家法就有可能缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。
现代人类学要求我们在看待法律时，要以平等、宽容的心态看待不同的文化形态及其组成部分，尊重各种不同文化形态所蕴含着的思维方式和价值，因而文化没有好坏和高低之分，各种不同的法律都应受到善待与尊重，不能形成国家法对民间法和习惯法的压制。
如苏力说“具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的、无背景的原则和规则，而涉及到一个知识体系。
一个活生生的有效运作的法律制度需要大量的不断变化的具体的知识”[37]，要“打破以国家制定法为中心的观念，不再把国家、律师、法院和监狱所组成的体系视为唯一的社会秩序，而是注意记录社会规范的其他形式------那些在不同程度上也利用了法律的记号，却运行在占统治地位的法律运行的阴影下的社会规范”[38]“我们必须承认每个有序的社会中都有其一定的法律规则，为人们所沿用，成为人们日常生活的一部分了，它之所以不为人们所见，只是由于我们已经接受的关于法律的标准造成了我们文化视觉上的盲点”[39]“如果不是以外在的形式界定法律，而是以其对社会中人们的行为和社会生活的规范功能来界定，我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的”[40]，“我们更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律”[41]“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度”[42]“当国家制定法与民间法发生冲突时，不能认为，国家制定法总是比民间法优越”[43]“国家制定法与民间法之间必须尽力沟通、理解，在此基础上相互妥协、合作，这样可以避免更大的伤害，获得更大的收益”[44]
二、评说苏力法学研究的缺失与问题商榷
学无止境，人无完人，苏力先生的研究中充满了很多激情和创新的亮点，然而静思下来，我们从中也品味出他带给我们的很多矛盾和困惑。
只是我觉得苏力文章中所表现出的“不和谐”之音，不应成为我们对苏力先生的漫骂、不服与情绪化的人格指责上。
[45]在当今学术界，我们近乎虚无的怀疑与反叛，一切都不受敬重，学术界流行抬杠和抢占山头，流行穷追猛打的拷问和依靠意识形态唬人，这种做法对中国从“幼稚”走向成熟，从一元走向多元害处极大。
事实上“本是同根生，相煎何太急”呢？
中国法学的繁荣需要贡献很多很多象苏力这样的学者，尊重他人也就是尊重我们自己，保卫苏力，其实就是保卫我们每一个法学研究者正在从事的工作。
基于这种宽容与自由的理解，我们不妨也学会多听听来自于批评苏力的声音，在各种不同的意见中，真正做到疏漏能尽量少些，误读能限于允许的范围内，有话好好说，从中找到我们自己该思考和定位的方向。
1、坚持建构理性主义的法治观与法学家的职责
法律到底是建构的、创造的、选择的，还是进化的、生长的。
古今中外，历有争议，非苏力首创。
苏力先生根据“地方性知识”和“有限理性”的理论，认为法治是一种自生自发的秩序，并非人们有意识建构出的秩序，这实际上是将法治建设的重心转向了依靠社会而非国家。
事实上，法律既是建构的，也是进化的。
法律作为规制社会行为规范和实现制度变革的基本手段，建构理性主义的法律观往往对一个国家秩序的形成、法律走向和法治启蒙具有非常重要的意义。
比如说如果没有洛克、卢梭这样一些建构型的理想主义者，就不能有自然法的“绝代佳人”[46]出现，就不可能有法国激进的大革命和《人权宣言》和《独立宣言》产生，在现今中国，我们辛苦构建的法治大厦刚有些雏形，我们好不容易确立依法治国的战略，如果放弃对法治的理性追求和政府推进型法治的建构努力，我们将如何能圆中国人的法治之梦？
当然从法治生成的内因来说，社会推进型或自然进化型的法治径路显得更好，更符合理论本身的逻辑和历史演进的自然规律，但在特定社会变革和转型时期的中国法律语境世界里，与“救亡”相比，我们的法治建设也许是要进行更多的“启蒙”，是要进行创造性和建设性的努力，进行符合某种理想主义的建构或改革，对现实法制进行抗争和“为权利而斗争”的勇气。
因而，中国的法治模式的设计不能只靠一个简单的进化就能达到，更不是靠时间的推进和盲目的实践来解决，现实社会生活中所表现的很多反理性的“恶法”，一些没有法治基本要素的反法治的“做法”，一些可信的但不可爱的、有效的但不美好的“法制状况”，必须睁大我们的眼睛，遭到“理性的审判”。
因而设计中国的法治，我们不可能不要建构，不可能不渗透进去我们的价值判断和理想成分，中国的法治问题的关键点，也许不在于单纯的“建构”与“进化”之争，不在于我们的法治“建构”有多少不符合
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