浅谈英美法系的证据开示制度doc.docx

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浅谈英美法系的证据开示制度-

自罗马法以来，民事诉讼就一直沿袭着“谁主张，谁举证”的原则，而现代民事诉讼更是完全建立在证据的基石上，通过诉讼程序获得必要的证据，是当事人获得司法救济的重要手段，世界各国的民事诉讼法都采取不同方式赋予当事人相应的收集证据以及了解有关案件信息的权利与手段，并在程序上制度上给予保障。

这种程序和制度就称为证据开示制度或证据披露制度。

从内容上看，英美证据开示制度包含有两部分互为独立的程序，其一是discovery，一般译为发现程序，其内涵着重在于一方当事人可以利用法律规定的程序性权利积极的、能动的想方法去收集证据、发掘证据、调查证据；其二是disclosure，其英文原意为显露、揭发，它的基本含义是要求当事人在诉答程序后开庭审理前，分阶段的向对方展示自己将要在庭上使用的证据和其他信息，这更贴近于我们所熟知的证据交换概念。

discovery和disclosure两程序一为被动性的，一为主动性的，两者叠加的证据开示制度其概念外延当然要大于证据交换，也就是说，当事人借助证据开示程序首先可以“获得”证据，在此基础上再进行证据交换，这种逻辑顺序是颇具可采性的。

英美民事诉讼法经过数百年的历史沿革发展至今，其中蕴含和积累的诉讼经验可谓浩瀚如海，更为关键的是，他们是从纯粹的私权主义、纯粹的市场经济、纯粹的竞争哲学中生成而来的，最为直观的反映着现代化经济的基本要求，其系统性、具体性、科学性和合理性为法学界所公认。

因此，研究其证据开示制度，对客观认识我国的庭前证据交换制度具有极为重要的现实意义。

一、证据开示的范围与例外

证据开示的范围非常广泛，几乎涉及所有与案情有关的问题。

根据美国《联邦民事诉讼程序规则》第26条的规定，对“任何不属于保密特权范围而与诉讼标的有关的事项”均可进行调查。

开示要求由当事人提出，无需法官的批准，如果原告以笔录证言质问被告，它只需向被告律师发出书面通知，指明进行笔录证言的时间和地点。

同样如果想发现对方当事人所持有的文件，可向其发出书证清单，上面标明要对方交出的文件种类，这种要求甚至不必与案件有直接联系，例如在人身伤害案件中，被告可以调查原告以前是否受过伤，要求原告提交健康纪录，只要被告律师认为这对确定当前事故的伤害程度有关联即可。

当然，某些开示要求可能是不合理的，这就涉及证据开示的例外原则了。

以英国为例，在其《民事诉讼规则》中规定了证据开示的例外，包括

（1）公共利益。

规则第31.9条规定，任何人皆有权以开示书证将损害公共利益为由，申请法官允许其禁止对某一书证的开示。

（2）不相称。

意指书证与案件不相符合，根据Dolling—BakerVMerrett一案确定的原则，大致指书证的证明力低下或不具备关联性或无益于公正审理等因素。

（3）保密特权。

意指被要求开示方有权保密的证据材料，其中包括律师与委托人之间的交流材料或信息、免于自我归罪的答辩以及医生对患者、圣职人员对忏悔者、会计师对委托人和夫妻之间的保密特权。

对于一项开示要求是否正当的问题，当事人可能发生争议。

这种争议通常会通过协商解决，否则则可以请求法院做出裁决，如果开示要求是正当的，法院会下达开示令要求当事人必须开示有关证据材料，这被称为强制开示。

在发现程序结束前，当事人还可就有关案件的各种法律问题向法院提出动议，所谓动议是一方当事人提出由法院采取特定行动的请求，类似我国的申请，动议有可能是有关管辖权、诉讼范围等程序问题，也可能涉及案件的实质问题，比如原告未能恰当有效的陈述诉讼请求，被告就有可能提出驳回动议。

此外，双方当事人达成和解以及促成简易判决的机率也是很高的，总之经过了证据开示程序之后，大量的案件已被排除诉讼，为开庭审理进行了简化分流。

二、证据开示的方式

1、笔录证言。

意指经宣誓后通过询问对方以及其他证人并逐字纪录而得出的证言。

笔录证言通常在律师事务所进行，询问可能会持续几个小时直至数周，所产生的文件十分冗长。

在这期间常常也会发生争议，当事人可能会以涉及保密特权或其他理由反对询问，如前面所介绍的，争议可以通过协商解决或留待法院解决。

2、查验对方当事人或第三方所持有的书证和其他物证。

书证是最常用的证据，开示方对这方面的要求往往非常全面复杂，应答方可以反对，但由于强制开示程序的保障，其最终总是不得不提供与争议有关的文件。

应答方毁坏或隐匿有关文件的事情也会发生，但一经查实会遭到严厉惩罚，铤而走险是不明智的，这在美国著名的水门事件中得到了充分印证。

3、自认要求。

即允许一方当事人向对方提出其草拟的事实声明，并要求对方承认声明是真实的。

自认在诉讼中可直接被采纳，如果对方拒绝承认而要求方证实了该事实，前者将被判支付证明费用，这对于确定案件基本事实非常有用。

4、身体或心理检查。

这在人身伤害案件中是当然事项，往往由被告聘请专家对原告进行专业检查，且开示规则没有赋予对方律师通过笔录证言盘问专家的权利，除非有法院的特别命令。

但实践中可通过双方约定相互对专家进行笔录证言。

三、证据开示的期限

证据开示的期间一般是始于起诉后终于开庭审理前，但这并非全部。

当事人在诉前也可向法院提出申请，要求有可能成为被告的对方开示有关证据，但申请需说明理由并有证据支持，法院则可针对申请下达诉前开示令。

此外，如果案情需要，开示书证的义务可延续至诉讼终结。

也就是说证据开示的期限并不局限于准备程序中，向前向后均可延伸。

四、违反证据开示规则的法律后果

根据英国《民事诉讼规则》第31.21条的规定，未经法院许可，当事人不得依赖于未经开示的或者不允许他人查阅的任何书证，对拒不遵守开示命令的当事人或第三人，法院可撤销其案情陈述或裁决其藐视法庭，处以罚金或拘留。

美国《联邦民事诉讼规则》第37条第2款也规定了对不遵守开示命令的制裁，包括

（1）免除一方证明责任；

（2）禁止提出证据；（3）宣布其诉答文书无效或部分无效；（4）责令承担费用；（5）不得运用未经开示的证言或信息。

五、对证据开示制度的评价

证据开示制度无疑是英美法证据制度中最重要的一部分，它对发现案情真实、促成和解、保证当事人实质性的接近正义所发挥的作用无可替代，同时它对世界各国相关证据规则的影响也十分深远。

但应当指出证据开示制度是建立在相关司法体制完备，尤其是律师制度相当发达的基础之上的，如果不能清醒的意识到这一点而盲目的借鉴或移植，自然是事倍功半。

而且，个人主义、自由竞争的文化色彩往往会过多的显示在英美法中，因此有人讥讽对抗模式下的诉讼是歪曲正义的“智力游戏”，实践中开示程序还常被当事人滥用而造成诉讼效率的低下，当然这种当事人只能是支付的起高额律师费的有钱人，因此又有人称这是“富人的游戏”。

无论怎样，任何制度都有其不完美的一面，多年来英美国家一直致力于以简化诉讼程序、提高效率、降低成本为目标的司法改革，这其中也包括对法官职权的强化和对对抗主义的削弱，可见，有机的融合自主与管理的司法特质，确实是当今两大法系共同的改革方向。

参考文献：

民商法律网载蔡虹《论证据制度中的程序保障问题》

民商法律网载汤维建著《论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换》

浅谈营改增对建筑企业的影响-

1营改增对建筑企业的影响

1.1积极方面

（1）营改增能够有效改善建筑企业的税负问题，避免重复征税的状况出现。

根据现有的税收政策，建筑企业不仅需要根据自身的营业额来缴纳营业税，而且施工过程中所使用的建设材料、设施等均需要缴纳增值税，而这些增值税也不可以进行扣除，从而形成了重复征税的状况。

实施营改增的政策之后，建筑企业可以采用11%的税收比率，并且被作为一般的纳税人加以对待，采用了增值税的一般征税模式。

在这种模式下，建筑企业所采购的建筑材料、设备等均可以被列为进项税范畴，得到抵扣，从而可以避免重复征税的状况。

（2）营改增能够有力地促进建筑企业拓展业务规模，提升建筑设施使用的效率，从而有助于企业总体竞争能力的提高。

由于建筑企业所采购的建筑材料与设备机械所支付相应增值税都可以获得抵扣，这使得建筑企业能够得到大量的进项税额。

在这种背景下，企业会倾向于大量采购各种建筑材料与设施，不断扩大自身的生产规模。

随着生产设备的购进，作业人员的数量也将大大减少，作业的自动化程度不断地得到提升，一方面降低了人力资源成本，而且也提升了生产的效率，获得规模经济效果。

新设备、新技术的采用最终为建筑企业带来了持久的竞争力。

（3）营改增将促使建筑企业采用更为科学的经营模式，保证自身的经营行为科学化，从而使得企业内部运营更加规范。

在实施营改增政策之后，建筑企业要想取得增值税发票，必须通过网络形式加以确认、网络系统的统一性使得建筑企业能够规范自身的发票系统从而带动整个产业供应链的规范化进展并且可以有效地避免虚假发票的出现。

除此之外，网络技术的引进及认证流程的科学性也会促使企业对自身的经营活动进行认真的审视，从根本上避免不良经营行为的出现。

1.2面临的挑战

（1）营改增的政策实施在理论层面上能够避免重复征税的状况出现，但这并不能确保实践层面的有效落实。

如果在执行过程中，建筑企业无法顺利获得增值税的专用发票，则企业不仅无法获得相应的税收优惠，反而会增加自身的税收负担。

这种情况是目前建筑企业所面临的主要问题、根据相关机构的数据调查显示，在2013年的建筑企业的调查数据中，与未实行营改增相比，税收呈现出减少局面的企业仅占调查企业总数的100Ic，而发生税收增加的企业却占到了90%的比例。

这种状况显示，营改增的政策尽管具有理论层面的先进性，但也确实需要实践层面的有效落实。

（2）发票收集认证难度大。

这具体表现在如下三个方面:

①建筑业的特点是流动性大跨区域经营模式普遍有些施工项目可能在偏僻不发达地区，作为材料供应商的可能是项目当地的农民或个体户，他们就地采砂采石就地卖，没有发票。

另外，企业采购的小五金、铁钉、铁丝等零星材料，很多是个体户销售，很难提供增值税专用发票。

②建筑行业普遍存在建设单位提供材料或设备的情况，这些材料和设备的发票是以建设单位名义开具，无法作为建筑企业的进项税额予以抵扣。

③建筑企业是一个劳动密集型企业，人工成本占成本总额的比重较大，而此次营改增改革中，由于劳务公司没有纳入营改增的范围，其提供的劳务发票不能作为建筑的进项税额予以抵扣。

2建筑企业有效应对营改增的措施

（1）对于合同的签订过程加以控制，确保各种付款程序科学化）在进行建筑合同签订的过程中，合同双方必须就建筑材料及设施提供条款加以明确说明、在与原材料供应商进行合同签订时，建筑企业应该选择具有一般纳税人资格的原材料供应企业，并且在取得增值税专用发票后再确定付款、分包合同的签订也需要建筑企业对承包方的资质加以确认，应约定由对方来承担增值税专用发票。

（2）加强税法政策培训，提高财务人员素质。

引进或培养涉税专业会计或人员，避免因对税收法律法规政策的学习和理解不到位产生不必要的风险和损失。

营业税改增值税虽己经明确，但尚未出台相应政策和详细的实施细则，财务人员对营改增后的账务处理及实施办法尚不熟悉，建筑企业应当积极组织财务、管理、造价等人员进行培训，使各部门间能合理配合。

同时加强事前税收筹划方案的制订，从而尽快适应新税制的改革。

企业人员素质的提升不能仅限于对财务人员的培训，营改增问题涉及到建筑企业的所有部门，因而企业应当针对不同部门的特性，来设计出合理的培训课程，进而进行有效的培训，确保营改增政策在整个企业中得到顺利执行。

（3）建筑企业应当对自身的现金流量加以合理的管控，从而有效地降低企业所面临的现金流压力。

对我国建筑工程而言，工程款的拖欠问题是该行业所面临的一个顽疾、如果存在工程款的拖欠现象，则尽管企业开出相应发票，缴纳了进项税额，但却无法获得实际的现金从而形成了巨大的现金流压力、因此建筑企业必须对资金管控方面的工作加以重视，从而做好最大化避免工程款拖欠的问题，最终实现资金合理配置的目的。

对于降低工程款拖欠的问题，较为有效的处理方法是在合同构建过程中添加相应的惩罚条款，从而确保通过明文条款及法律措施来对违规方加以约束。

另外，建筑企业也最好在收到工程款时再开具发票。

（4）对于增值税专用发票加以科学的管理。

实施营改增政策后，建筑企业可以获得的进项税抵扣数额与增值税专用发票的多少直接关联，因而必须对于增值税专用发票的管理加以重视。

在实际工作中，要在收集、保管、使用等方面给予专门的管理，确保各项作业流程中都能够保证发票安全。

另外，还需要建立起监督机制，当在发票管理的过程中，如果发生违规事项或错误事项时，通过监督机制可以及时快速地发现问题所在，从而进行及时的改进、上述措施都可为营改增政策在企业的有效落实奠定好坚实的基础。