专家法律意见.docx

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专家法律意见

上海市政府法制办综合业务处

上海市行政法制研究所      编      　　  2007年4月5日   

编者按：

为更好地服务政府法治工作，提高简报的编辑质量，加强针对性和时效性，我们将增加简报对第一手资料、信息的加工处理。

作为一种尝试，简报将对近期出现的与法治进程和政府法制实践密切相关的热点、难点案例开展讨论分析，结合实际，形成我们的一点看法和对策建议供大家参考。

前一段时间，就“专家法律意见书”的性质及相关法律责任等问题的争议，曾引发广泛的社会关注，研究所组织有关研究人员就此开展了讨论。

本期汇编了我们议论的几个主要问题和观点，期望能抛砖引玉，引起思考。

欢迎大家共同参与，并提出宝贵意见。

讨论与争鸣：

《专家法律意见书》的法律性质与规制

▲案例简介

2004年，中国政法大学疑案研究中心接受广州华南印刷实业有限公司的负责人提出的论证申请，并根据其提供的关于事实的陈述和书面材料，按照程序组织了论证，出具了《关于陈泽宏涉嫌职务侵占罪一案法律意见书》。

法律意见书称：

现在证据材料初步表明，陈泽宏隐匿并故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报表，涉嫌职务侵占罪和伪造公司印章罪，建议司法机关追究其刑事责任。

2005年《民营经济报》刊登了《两个“华南印刷”的维权之争》的报道，引用了《专家法律意见书》来增强报道的真实性和可靠性。

当事人陈泽宏看到了这篇报道，认为研究中心没有核实广东华南方面提供材料的真实性，侵犯了自己的名誉。

遂将中国政法大学、中国政法大学疑案研究中心、《民营经济报》、广东华南公司及其两位负责人共同告上法庭，向中国政法大学、疑案研究中心索赔10万元，向《民营经济报》、广东华南公司和其两位负责人被索赔51万。

▲相关链接：

“疑案研究中心”的背景资料

根据中国政法大学疑难案件研究中心的网站介绍，该中心成立于1996年，是国内第一家设在高等院校的疑难案件研究机构。

王启富教授（中国政法大学原常务副校长）任中心主任、李梦福教授（中国政法大学原法律事务所主任律师）、郭成伟教授（中国政法大学科研处处长）、王世超教授任中心副主任。

中心以中国政法大学300多名教授为依托，联合政法大学所属50多个部门法律研究中心，并充分发挥北京的法学知识资源优势，聘请北京大学、清华大学、中国人民大学、中国人民公安大学、中国社会科学院法学研究所以及其他高等院校、法学研究机构的著名教授、法学家兼任研究员。

该中心主要从事民事、刑事、行政、知识产权、金融、房地产、证券等各方面实用法律问题和企业发展战略问题研究及相关法律事务代理，对社会主义市场经济条件下出现的新的法律领域、发生的新的法律问题进行研究、论证，并担任国家机关、企事业单位、外商的常年法律顾问，中心根据案件性质的不同，邀请不同法学专业的专家、学者组成专家组，对疑难案件进行集体“诊断”。

▲问题一：

疑案研究中心能否出具专家法律意见书？

对疑案研究中心能否出具专家法律意见书，讨论中有两种不同的观点：

一种观点认为，专家可以应当事人的请求出具专家意见书，但应当对相关实体及程序内容进行规范。

因为在我国的法庭审判中，尤其是公诉案件的审判中，由于公诉方与审判监督程序提起方双重身份的竞合，辩方在庭审中明显处于弱势地位，辩方律师为增强本方当事人在法庭中的抗辩力，委托法学专家出具专家法律意见书，这是辨方为了扩张自己的诉讼行为能力的本能反应。

因此，委托专家出具中立的意见这种行为本身是可以理解的，但应该予以规范。

另一种观点认为，专家法律意见书应当是有前提的并且是公益性的，不能以金钱为对价出具。

专家受一方之托为其出具法律意见，固然可以在个案中纠正法官的偏颇，但显然难以客观中立，并有可能成为阻滞法院独立思维的先例。

专家可以个人名义作为律师为某一方代言，但作为一个群体的功能，或者从制度意义上谈专家的功能，其应当是知识理性的化身、社会良知的代表，其立场宜客观、公正，而不是只代表一方利益，故专家不宜以接受金钱给付为对价，为一方当事人出具法律意见书。

我们倾向认为，专家可以接受当事人的委托出具法律意见书，但该行为应当受到一定的限制。

主要理由如下：

首先，聘请专家为其出具法律意见是当事人的权利，法律并未加以禁止。

当事人需要借助专家的专业素养，帮助其对诉讼结果进行分析和预测，从而强化当事人的胜诉心理。

高校等研究机构中从事教学研究工作的法律专家，为当事人提供有偿法律服务，甚至作为一方的诉讼代理人、辩护律师参与诉讼全过程的情形，法律并未加以禁止。

其次，专家提供有偿法律服务时，应当进行充分的信息披露。

在我国，专家既可以作为学术研究的承担者，又可以充当具体案件中相关法律服务的提供者。

专家既可以从学术研究的角度出具专家意见，也可以从站在当事人的立场上，为当事人进行个案的论证。

因此，当两种身份可能出现竞合，或者说混淆的情况时，专家应当对其以金钱给付为对价所为之行为进行充分的信息披露。

披露的信息包括：

委托人的姓名或名称；出具意见的一个或几个专家的姓名；相关案件事实材料来源；法律意见书的出具是否以金钱给付为对价；其他有必要披露的信息。

最后，有偿性专家意见书不宜以学术机构的名义出具。

本案中，专家意见书是以疑案研究中心的名义出具的，疑案中心作为中国政法大学的内设机构，并没有独立的主体资格，对外只能以中国政法大学的名义从事活动。

而在我国，高校的性质是非营利性事业单位，高校的内设机构能否对外从事有偿法律服务活动殊值讨论。

我们看到，曾经盛行一时的各法学类高等院校开办的律师事务所，都已经纷纷改制独立。

这说明，有偿法律服务的开展与高校教书育人的功能是相悖的。

因此，专家意见书以某个或某几个专家的名义出具为宜，而不应当以学术研究机构的名义出具。

▲问题二：

本案中，专家出具法律意见书的行为是否构成侵权？

对于专家出具法律意见书的行为是否构成对当事人名誉权的侵害，讨论中存在两种截然相反的观点：

一种观点认为，专家的行为够成侵权。

疑案中心的专家仅根据委托方单方面提供的、未经质证的事实材料，认定案件另一方当事人有罪，并建议司法机关追究其刑事责任。

加之委托方在媒体上将该法律意见书进行披露，使专家的论证该结果被公众知晓，造成当事人社会评价的降低。

因此，专家出具法律意见书的行为已经构成对当事人名誉权的侵害。

另一种观点认为，专家的行为并不够成侵权。

侵权责任的构成要件除了损害事实，还要有加害行为、加害行为与损害事实之间存在因果关系以及行为人主观上有过错。

在本案中，专家只是根据委托人提供的材料，进行法律适用的相关论证。

当事人社会评价的降低，是委托人将专家法律意见向公众披露的结果。

因此，加害行为，是委托人所为，专家对委托人的披露行为没有相应的预见义务，因此，出具法律意见的专家在主观上没有过错，不承担相应的侵权责任。

我们认为，追究专家对当事人名誉权的侵权责任是困难的。

主要理由如下：

第一，专家出具法律意见书时所作的一系列在先申明，使专家对案件事实部分的内容不承担相应的法律责任。

专家法律意见书的用途是帮助当事人进行法律适用的论证与预测。

依法律实务界对法律意见书的操作惯例，通常而言，法律意见书的出具会有一系列包括法律意见书的材料来源；当事人对材料真实的保证；所审材料与原件无异；法律意见书只用于某种目的等内容的在先声明，该声明可以使出具法律意见者不再负担对案件事实真实与否的调查义务。

第二，法律未规定专家出具法律意见书时，对案件事实负担相应的注意义务。

如果法律没有规定专家对事实的真实与否有审查的义务，则专家对案件事实所引起我名誉侵权无须承担相应的法律责任。

专家接受当事人的委托出具法律意见，从本质上说，是在专家与委托人之间建立加工承揽合同关系，专家仅就承揽合同的成果，即法律意见书的质量，即结论的正确与否对当事人负瑕疵担保责任。

委托人将案件事实与法律意见公之于众时，应当对案件事实的真实有效负责。

如果委托人捏造、歪曲相关法律事实，造成另一方当事人社会评价的降低，则应当承担相应的法律责任。

因为法律规定媒体对其报道的事实负有核实义务，因此，媒体未尽相应的核实义务，造成对另一方当事人的损害后果，应当承担相应的连带责任。

▲问题三：

专家法律意见书的法律性质是什么？

经讨论，大家倾向认为,专家应当事人的委托出具法律意见书，是专家向当事人提供的有偿法律服务的成果，但在诉讼中既非证据也非鉴定结论，只能作为当事人的诉讼主张。

本案中专家法律意见书是专家向当事人提供有偿法律的成果。

专家对案件的法律适用发表自己的意见，从本质上讲，是一种学理解释。

但在本案中，疑案研究中心已经是“一家提供有偿法律咨询服务的知名机构”，因此，专家法律意见书应当是有偿法律服务的成果。

专家法律意见书在诉讼中只能作为当事人的诉讼主张。

在我国诉讼法上，专家法律意见书不是证据，也非鉴定结论，作为诉讼中的“其他材料”的定性也尚未明确。

从法律上讲，控辩双方能向法庭提供的，只是自己的诉讼主张以及为证明这些意见和看法而出示的证据。

因此，它只能被认为是一方当事人的诉讼请求或辩护意见。

▲问题四：

专家意见书是否影响了司法独立？

对于专家意见书是否影响司法独立，讨论中也存在相当的争议。

一种观点认为，专家意见书在实际上影响了司法独立。

我国的法官大多出身于法学院，若干法学权威在一张意见书上签字，让法官不得不仔细考量专家权威们的观点。

这种影响，可能不仅是学术上的引导，还可能是出于内心的崇敬，甚至在法官与专家之间就存在着直接的师生关系，无论何种影响，都是对法官独立审案的干涉。

另一种意见认为，专家意见书并不必然影响司法独立。

专家意见书对审判工作的影响虽然存在，但其实际影响并没有想象中的那样大。

也就是说，如果法官严格执行司法独立的原则，不受任何公民、法人或其他组织的影响，专家意见的作用可以忽略。

比如，浙江省高级人民法院曾经针对专家意见书做过专项调查，结果显示，虽然80%的法官表示会重视并阅读专家意见书，但从收集的21份专家意见书的情况看，法院最终采纳专家意见的不到20%。

我们认为，对司法独立的影响是无形的、潜在的、不容忽视的。

专家法律意见书并不必然地影响司法独立，但只要影响是潜在的、可能的，就需要加以重视。

专家法律意见书对司法独立的影响集中体现在两个方面：

一是法官可能迷信专家的权威，并且出于依赖或其他原因，全盘采纳专家的论证。

二是委托专家出具法律意见书的一方当事人，往往利用专家的结论进行相关宣传，比如本案当事人将案件事实及专家法律意见书等内容通过报纸进行披露，达到制造舆论从而间接影响审判的目的。

也就是说，当事人支付一定价金给专家，是为了从专家那里获得话语霸权，从而获得在诉讼地位中的有利地位。

同时，专家法律意见书的风行，会变相提高诉讼成本。

一方当事人聘请专家为自己出具法律意见书，另一方当事人为了获得诉讼上的平等，或者出于对对方专家意见书可能影响审判的担心，也会产生聘请相关专家为己方服务的愿望和需求。

最终的结果，案情并不复杂的案件，在进入诉讼之前，双方当事人就已经支付了大量的费用。

如果一方当事人经济实力明显处于弱势，因为请不起专家，而在诉讼过程中失去平等的地位，则更与我们所倡导的平等独立的司法精神相违背。

因此，只有从根本上弱化专家法律意见书在诉讼中的作用，才能抑制当事人对专家法律意见书的需求。

从根本上讲，专家法律意见书所引起的争议，是法官对专家法律意见本身，以及通过当事人对专家法律意见的宣传引发的舆论影响的过度重视，使专家法律意见书的作用被扩大。

因此，只有司法权的根本独立，才能从根本上解决专家法律意见书引起的各种问题。

当然，也有一种观点认为，司法腐败问题客观存在，专家对个案的介入，从某种程度上可以起到抑制司法腐败的作用。

但我们认为，司法腐败的治理，需要强化的是司法系统内、外部各种有效的制约与监督机制。

专家接受当事人的金钱，为当事人谋利益，本身并不具有客观中立的立场。

▲相关思考：

国外立法中关于专家意见书的规定能否为我们所用？

英美法上的专家证据制度：

专家证人是指具有专家资格，并被允许帮助陪审团或法庭理解某些普通人难以理解的复杂的专业性问题的证人。

专家证人提供的意见被称为专家证据。

专家不一定是该专业方面的权威，但在该专业方面必须具备一定的经验和资格，在只有专家才能帮助法官或陪审团解决争议的情况下，专家意见可以被采纳为专家证据。

专家证据与普通证据一样，均为当事人承担举证责任的表现。

我们认为，专家证据制度大大提高诉讼成本，可能阻碍司法公正的实现。

即使是在英美法系国家，对专家证据也有不同的声音。

比如，英国的沃尔夫勋爵（LordWoolf）在最终报告中指出：

“民事案件对专家证据的可采性的放任是一种严重的弊病，它造就了一批获取高额报酬的专家，他们根据聘请他们的当事人的需要出具专家意见，可能阻碍司法公正的实现。

”如果引入专家证据，诉讼双方大打证据战，争相聘请相关专家。

这不仅会导致诉讼成本的上升，并且会加剧强势、多金的诉讼方胜诉的机会，不利于弱势方平等诉讼权利的行使。

　　美国的“法院之友”制度：

在美国，对于法院正在审理的案件，有一套健全的允许包括法学家在内的案外人向法院提供证据事实和法律意见的制度，即“法院之友”（amicuscuriae） 。

在美国联邦上诉法院和最高法院中，充当“法院之友”的主体主要是两大类：

一是联邦或州政府；二是私人、社会组织或者利益集团。

政府“法院之友”是由代表联邦或者州政府的检察总长参与诉讼，政府“法院之友”介入诉讼的目的是为了社会公众的利益，他们在诉讼中通常能够保持中立的立场。

私人、社会组织或者利益集团作为“法院之友”介入诉讼，按照与争讼案件关系的不同又可划分为：

中立的“法院之友”、与案件有利益关系的“法院之友”、准当事人地位的“法院之友”。

个人和社会组织作为中立的“法院之友”，与案件的处理结果没有任何利益关系，他们参与诉讼的目的仅在于提供不为法院知晓的案件事实或者专门知识，帮助法院公正审理案件。

与案件有利益关系的“法院之友”主要是一些利益集团,他们受一定的利益驱使介入诉讼。

如果法院在判决中援引了利益集团递交的书状中的意见，就表明集团能够对法院的判决施加影响，他们可以吸收新的成员加入或者募集到捐款。

即使法院作出的判决中没有援引书状中的意见，利益集团递交书状的行为也向集团成员表明了利益集团的领导在勤勉地追求集团成员的利益。

作为准当事人“法院之友”的个人和组织，其自身利益直接受法院判决的影响，他们在诉讼中的地位与一方当事人相似。

例如，在一起有确定多数人的污染案件中，如果其中一人以原告人的身分向法院提起侵权诉讼，其他受污染的人就可以以“法院之友”的名义向法院递交书状。

此时，这类“法院之友”的性质类似于我国民事诉讼中的第三人。

我们认为，“法院之友”制度强调对案件事实部分的认定。

对此，我国诉讼法上已有鉴定结论、诉讼第三人等相关制度。

而对具体案件的法律适用，独任或合议制审判庭及我国特有的审判委员会制度，有能力公正地做出判决。

我国诉讼法上的鉴定是专门的鉴定机构或者其他机构中具有相应专业知识和实践经验的专家就办案人员或律师委托其解决的专门性问题，运用专业知识和科学仪器，对一定客体进行检验并鉴定结论的一种特殊的科学活动。

我国《民事诉讼法》第72条规定：

“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。

鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章，鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。

”《民事诉讼法》中规定鉴定不能由当事人自行委托。

理由在于：

第一，在案件中多数情况下当事人对于事实的真相是了解的，对有关的证据如何形成是清楚的。

需要有专门知识的人提供意见来解决专门性问题的是审判人员。

第二，当事人委托鉴定难以得到客观公正的结果，甚至产生偏差，因为当事人提交鉴定的案件材料未经双方质证与法庭核实。

第三，录事人直接委托鉴定，难以保证鉴定人客观中立的立场。

由于专家法律意见书仅对案件法律适用部分提出自己的看法，而对于案件法律适用，在我国，不仅有合议或独任制法官组成的审判庭，而且作为一种特色，我国法院内部还设有审判委员会，对于重大疑难案件，可以提交审委会讨论决定。

如果确需咨询专家，也应当由法院委托相关专家，专家意见仅供法官判案的参考。