行政法与行政诉讼法笔记.docx

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行政法与行政诉讼法笔记

一．行政法概述

1．行政法的核心是对行政权力的控制，依法行政是行政法的根本原则。

2．行政活动与公民活动的区别：

a． 公民活动：

不违法即可，无须法律授权。

b． 行政活动：

必须有法律授权。

二．行政主体

1．行政主体：

（注意行政主体和行政机关的区别）（P57T3）

A．行政机关：

（P57T1）

a． 行政机关的分类：

（P57T2、T4）

（一）  中央行政机关和地方行政机关。

（二）  一般权限行政机关和部门权限行政机关。

（三）  外部管理行政机关和内部管理行政机关。

（四）  派出机关和派出机构。

b． 中央行政机关：

国务院、国务院各部委、国务院直属机构、国务院办事机构。

c． 地方行政机关：

（一）  省、自治区、直辖市人民政府。

（二）  县、自治县、县级市人民政府。

（三）  乡、民族乡、镇人民政府。

d．派出机关和派出机构：

（一）  派出机关：

省、自治区人民政府经国务院批准设立的行政公署。

县、自治县人民政府经省、自治区、直辖市人民政府批准设立的区公所。

市辖区、不设区的市人民政府经上一级人民政府批准设立的街道办事处。

（二）派出机构：

公安派出所、税务所、工商所。

B．法律法规授权的组织：

以自己的名义行使职权，承担法律责任；只有行使职权行为时才是行政主体（法律、法规、规章规定授权范围）。

a． 事业组织：

防疫站卫生检查权、高等院校学位授予权。

b． 社会团体：

律师协会、医师协会、注册会计师协会等行业协会。

c． 基层群众自治组织：

居民委员会、村民委员会。

d． 企业组织。

C．行政机关委托的组织：

不属于行政主体，由委托方承担行政责任。

a． 群众性治安保卫组织：

治安保卫委员会、治安联防队。

b． 某些私人组织。

2．国家公务员：

A．  在行政诉讼中，国家公务员不能作为原、被告，但可以成为行政监察关系中的当事人。

（P58T5）

B．  国家公务员执行公务行为的判定标准：

时间、岗位、职责、命令四因素。

（P81T3）

C．  国家公务员对行政处分的解决途径：

a． 国家公务员和国家行政机关任命的其他人员对主管行政机关作出的行政处分决定不服的、可以自收到行政处分决定之日起30日内向监察机关提出申诉，监察机关应当自收到申诉之日起30日内作出复查决定。

b． 对复查决定仍不服的，可以自收到复查决定之日起30日内向上一级监察机关申请复核，上一级监察机关应当自收到复核申请之日起60日内作出复核决定。

c． 复查、复核期间，不停止原决定的执行。

D． 国家行政机关对公务员的处理方式：

a． 行政处分。

b． 追偿权（P83T19）。

追偿权行使的条件：

（一）  国家已进行了国家赔偿。

（二）  公务员的行为是故意或重大过失。

（三）  以损害赔偿为限。

（四）  追偿金额与过错行为相适应，同时考虑公务员承担赔偿的能力。

（五）  只能涉及个人的薪金、津贴，不能涉及其他个人财产和其家庭财产、收入。

c． 追究刑事责任。

三．行政行为概述

1．行政行为的分类：

（P58T6、T7、T9）

a． 抽象行政行为和具体行政行为。

b． 羁束行政行为和自由裁量行政行为。

c． 应申请的行政行为和依职权的行政行为。

d． 单方行政行为和双方行政行为。

e． 要式行政行为和非要式行政行为。

2．抽象行政行为和具体行政行为：

A．抽象行政行为：

行政立法等。

B．具体行政行为：

a．行政处理：

（一）  包括：

行政处罚、行政许可、行政确认、行政征收、行政征用、行政给付、行政裁决

（二）  行政处罚：

警告、罚款、没收非法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证或执照、行政拘留、其他（劳动教养、驱逐出境、通报批评）

b．行政合同。

c．行政监督检查。

C．抽象行政行为与具体行政行为的区别：

（P76T17）

a． 是否有普遍约束力。

b． 是否针对不特定多数人和事。

c． 能否反复适用。

3．几种特殊行政行为：

A．  行政终局裁决行为：

a． 行政相对人无上诉权。

b． 只能由人大及常委会制定的法律才有权设定，行政机关不能自己设定。

c． 关系到公民基本权利的事项不得设定终局裁决行为。

B．  国家行为：

如国防、外交等行为，当事人不得对此提起诉讼。

4． 行政行为“效力先定”原则：

行政行为一经作出，就推定为合法，相对人必须遵守。

只有特别情况下才能停止行政行为的执行。

（P58T8）

四．行政立法（抽象行政行为）

1．行政法规的名称：

a． 条例：

对某一方面行政工作比较全面系统的规定。

b． 规定：

对某一方面行政工作作部分的规定。

c． 办法：

对某一项行政工作作比较具体的规定。

2．行政立法的法律保留原则和法律效力优先原则：

a． 法律保留原则：

P31

b． 法律效力优先原则：

宪法>法律>行政法规>地方性法规>本级和下级地方政府规章规章

c． 在坚持以上原则的前提下，行政法规才能进行立法。

3．行政立法的地域效力：

区域行政法规和规章只对该区域的人有效。

4．法院进行行政审判时，遵守行政法规、参照规章。

5．有权对行政法规和规章改变、撤消的机构：

a． 人大常委会：

有权撤消同宪法法律相抵触的行政法规。

（制定法律）

b． 国务院：

有权改变或撤消不适当的部门规章或地方政府规章。

（制定行政法规）

c． 地方人大：

撤消本级人民政府制定的不适当的规章。

（制定地方性法规）

d． 省、自治区的人民政府：

有权改变或撤消下一级政府制定的不适当规章。

（制定规章）

e． 授权机关：

有权撤消被授权机关制定的超越授权范围或违背授权目的的法规，必要时可以撤消授权。

五．行政处理

1．行政处理的形式：

A．  行政处罚：

见第七章。

B．  行政许可：

a． 赋予相对人某种权利或资格。

b． 是应申请的行政行为。

c． 权利许可和资格许可：

（一）  权利许可：

工商行政部门发放的营业执照、林业部门核发的采伐许可证等。

（二）  资格许可：

律师资格证、会计师资格证。

C．  行政征收：

a． 行政征收的种类：

税收、建设资金、资源使用费、管理费。

b． 行政征收、行政征用、行政征购的区别：

（一）  征用的范围包括相对人的财产和提供的劳务，而征收只限于相对人的财产。

（二）  征用具有补偿性，而征收是无偿的。

（三）  征购属于行政合同行为，是双方行政行为，而征收是单方的，无须同对方协商。

D． 行政给付：

a． 是应申请的行政行为。

b． 行政给付的种类：

抚恤金、最低生活保障费、社会保险金。

E．  行政强制执行：

a． 前提：

相对人逾期不履行义务。

b． 种类：

（一）  间接强制执行：

代执行、执行罚。

（二）  直接强制措施：

人身、财产。

c． 执行主体：

以申请法院执行为原则，行政机关自行执行为例外。

d． 执行根据：

由行政机关作出的已生效的行政决定。

e． 注意行政强制执行、行政诉讼的强制执行、行政强制措施之间的区别。

F．  行政裁决：

a． 特点：

（一）  是行政机关居间解决有关民事纠纷的活动。

（二）  职权来源于人大及其常委会制定的法律的明确授权。

（三）  行政裁决程序是一种准司法程序。

　　b. 行政裁决的种类：

损害赔偿纠纷裁决、权属纠纷裁决、补偿性纠纷裁决、其他侵权纠纷裁决。

2．行政处理的无效：

A．无效的情形：

a． 实施行为的行政主体不明确。

如公务人员执行时没有表明身份、不署名、不盖章等。

b． 严重欠缺法定的形式要件。

如需书面处理的没有书面处理。

c． 行为有明显或重大违法情形。

如严重超越职权的。

d． 主体受胁迫、欺骗而做出的处理行为。

B．  法律后果：

无效的行政行为从一开始就视为不存在，相对人可以不受约束，有权机关也可以主动或依相对人申请宣布其无效。

六．行政合同

1．行政机关在合同中的双重身份和特殊权力：

a． 双重身份：

行政主体和民事主体。

b． 特殊权力：

监督权、指挥权、单方变更权、制裁权、解除权。

2．行政合同的种类：

国家行政权不能承包。

a． 国有土地使用权出让合同。

b． 全民所有制工业企业承包合同。

c． 公用征收补偿合同。

d． 国家科研合同。

e． 农村土地承包合同。

f．  国家订购合同。

g． 公共工程承包合同。

h． 计划生育合同。

3．必须进行招标的行政合同：

a． 公益性基础设施、公用事业项目。

b． 全部或部分使用国有资金或融资的项目。

c． 使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。

4．行政合同的履行原则：

a． 实际履行原则。

b． 本人亲自履行原则。

c． 全面、适当履行原则。

d． 诚实信用原则。

5．行政合同的变更和解除：

a． 相对人提出变更或解除合同的意思表示，不损害公共利益，行政机关同意的。

b． 国家法律、政策发生重大调整，使原合同的履行需要作重大调整或不可能再履行的，行政机关可以单方变更或解除合同。

c． 相对人由于经营不善亏损等原因确实无法履行合同的，可以变更或解除合同。

d． 由于一方违约，致使合同的履行成为不必要的，可以变更或解除合同。

如果是相对人违约，行政机关有权单方变更或解除合同，同时对相对人进行制裁；如果是行政机关违约致使合同无法履行，相对人可要求变更或解除合同，并可要求行政机关赔偿其所受的损害。

e． 行政合同的变更一般不涉及已履行的部分，只对未履行的部分生效。

七．行政处罚

1．行政处罚的种类：

a． 警告。

b． 罚款。

c． 没收违法所得、没收非法财物。

d． 责令停产停业。

e． 暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。

f．  行政拘留：

只能由公安机关实施。

（P60T14）

g． 法律、行政法规规定的其他行政处罚：

劳动教养（1—3年，必要时可以延长1年）、驱逐出境、通报批评。

2．行政处罚的设定权：

（注意与行政立法权的区别）

A．  法律：

可以创设各种行政处罚，且对限制人身自由的行政处罚享有专属创设权。

（P59T11）

B．  行政法规：

（注意创设权与规定权的区别）

a． 创设权：

除限制人身自由以外的行政处罚。

b． 规定权：

在法律规定的行为、种类和幅度的范围内对行政处罚作出具体规定。

C．  地方性法规：

a． 创设权：

除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

（P60T13，注意D项）

b． 规定权：

在法律、行政法规规定的行为、种类和幅度的范围内对行政处罚作出具体规定。

D． 行政规章：

a．创设权：

（P60T12）

（一）  国务院部、委员会制定的规章：

尚未制定法律、法规的，可以创设警告或者一定数量的罚款，罚款限额由国务院规定。

国务院还可以授权具有行政处罚权的直属机构依照规定，规定行政处罚。

（二）  省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章：

尚未制定法律、法规的，可以创设警告或者一定数量的罚款，罚款限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

（P59T10）

b．规定权：

都可以在法律、法规规定的行为、种类和幅度的范围内对行政处罚作出具体规定。

3．行政处罚的主体：

（比较行政主体）

a． 行政机关：

国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

b． 授权：

法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

c． 委托：

（一）  委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。

（P60T15）

（二）  受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚，不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

4．行政处罚的管辖和追诉时效：

A．管辖：

a． 地域管辖：

由违法行为发生地（实施地、发现地、结果地[P60T16]）的县级以上地方人民政府有权的行政机关管辖。

法律、行政法规另有规定的除外。

b． 指定管辖：

对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。

c． 违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。

B．追诉时效：

a． 违法行为发生之日起2年或数个同一种类行为中最后一个行为发生之日起2年。

（P61T18）

b． 违反治安管理行为的为6个月。

c． 前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

5．不予处罚和减轻处罚：

A．不予处罚：

a． 不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。

b． 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。

间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。

c． 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

B．依法从轻或者减轻行政处罚：

a． 已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。

b． 主动消除或者减轻违法行为危害后果的。

c． 受他人胁迫有违法行为的。

d． 配合行政机关查处违法行为有立功表现的。

e． 其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

6．行政处罚一事不再罚原则：

a． 针对一个违法行为，不能给予两次以上的同一种类的行政处罚。

（P60T17）

b． 违法行为构成犯罪，法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。

c． 法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

7．相关规定：

a． 行政处罚应告知当事人的事项：

行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

（P61T19）

b． 证据保全：

行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

（P61T21）

8．简易程序：

（当场可进行的处罚）

A．条件：

a． 证据确凿。

b． 有法定依据。

c． 适用于个人50元以下、组织1000元以下罚款或警告处罚。

B．相关规定：

（P61T20）

a． 可以一人执行，但必须是书面形式。

b． 必须表明身份。

c． 必须备案。

9．一般程序：

a． 行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人。

b． 对于情节复杂、重大违法行为给予较重处罚，应当由处罚机关集体讨论决定。

c． 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

10．听证程序：

A．条件：

a． 适用责令停产停业、吊销许可证或营业执照、较大数额罚款等处罚。

b． 须当事人申请。

B．相关规定：

（P62T23）

a． 工商行政管理局应告知当事人有要求举行听证的权利。

b． 听证会由非本案调查人员主持。

c． 除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的，一律公开进行。

d． 当事人可以亲自参加，也可以委托人代理参加。

e． 费用由行政机关负担。

11．行政处罚的无效情形和不得作为行政处罚的依据的情形：

a． 没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。

b． 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

c．行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

（P62T22）

12．执行程序：

A．当场收缴：

a．条件：

（一）  20元以下罚款。

（注意比较当场进行处罚）

（二）  不当场收缴事后难以执行的。

（三）  边远、水上、交通不便地区，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。

b． 相关规定：

（一）  机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，不出具财政部门统一制发的罚款收缴的，当事人有权拒绝缴纳罚款。

（P62T24）

（二）  执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起2日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起2日内交至行政机关；行政机关应当在2日内将罚款缴付指定的银行。

B．严格执行收支两条线：

a． 作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。

机构处罚、银行收款，银行应当将罚款直接上缴国库。

b． 除当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。

C．当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：

（P62T25）

a． 到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。

b． 根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。

c． 申请法院强制执行。

八．行政复议

1．行政复议和行政诉讼的竞合：

a． 选择型：

大多数既可以复议，也可以直接起诉。

（P67T29）

b． 选择终局型：

选择了复议就不能再诉讼。

如《出入境》。

c． 必经型：

必须先复议再起诉（放弃复议权利同时也将放弃诉讼权利）。

（一）  税收。

（P67T30）

（二）  游行示威。

（三）  治安管理。

（P83T14）

（四）  自然资源：

公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的。

d． 复议终局型：

根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

（注意与上面规定的区别）

2．行政复议的原则：

（比较行政诉讼的基本原则[P74T2]）

a． 有错必纠原则：

全面审查。

b． 一级复议原则：

相对于诉讼的“二审终审”。

c． 书面复议原则：

相对于诉讼的“开庭审理”。

d． 不收费复议原则。

e． 抽象审查原则：

行政复议是以具体行政行为为标准，但不排除抽象行为的审查。

可审查的抽象行政行为包括：

（P67T29）

（一）  国务院部门的规定。

（二）  县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定。

（三）  乡、镇人民政府的规定。

前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。

规章的审查依照法律、行政法规办理。

申请人在申请行政复议时，一并提出对本法第七条所列有关规定的审查申请的，行政复议机关对该规定有权处理的，应当在30日内依法处理；无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理，有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。

处理期间，中止对具体行政行为的审查。

3．行政复议的排除范围：

（比较国家赔偿的排除范围）

a． 行政机关内部行政处分：

可以向行政监察机关申诉或仲裁。

b． 不服行政机关对民事纠纷作出的调解行为的。

（行政调解不可复议，行政裁决可复议）

c． 无强制性的具体行政行为。

（P67T26）

4．行政复议管辖：

A．一般管辖：

a． 县级以上各级人民政府工作部门：

（一）  一般：

本级人民政府或上一级主管部门。

（二）  海关、金融、国税、外汇等垂直领导行政机关：

上一级主管部门。

（P68T31）

（三）  国务院部门：

原部门，不服的可提起诉讼或向国务院申请作出最终裁决。

b． 地方各级人民政府：

（一）  一般：

上一级人民政府。

（二）  省级人民政府：

原部门，不服的可提起诉讼或向国务院申请作出最终裁决，但向国务院申请的以国务院裁决为最终裁决。

c． 省、自治区人民政府派出机构所属县级人民政府：

该派出机构。

B．特殊管辖：

a． 地方人民政府的派出机关：

设立派出机关的人民政府。

b． 政府工作部门设立的派出机构的行为：

（一）  以设立机关的名义：

按一般管辖。

（二）  以自己名义：

设立它的政府工作部门。

c． 授权组织：

向直接管理该组织的地方政府、地方政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。

d． 共同行为：

共同上一级行政机关。

e． 被撤销的行政机关：

继续行使职能的机关或撤销机关。

有前款所列情形之一的，申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，对于属于其他行政复议机关受理的行政复议申请，政府应当自接到该行政复议申请之日起七日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。

C．机关管辖：

行政复议机关负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。

5．行政复议参加人：

A．行政复议申请人：

a．有行政复议申请人资格的人：

（一）  具体行政行为的直接对象。

（二）  具体行政行为的间接对象。

（三）  行政机关裁决民事纠纷的双方当事人。

b．行政复议申请人资格的转移和代理：

（一）  死亡—近亲属。

（二）  法人、组织终止—承受权利的法人、组织。

（三）  无、限—其法定代理人。

B．行政复议的被申请人：

a． 一般：

作出具体行为的行政机关。

（P67T27）

b． 共同：

共同被申请人。

c． 授权：

被授权组织。

d． 委托：

委托单位。

e． 撤消：

继续行使职能的机关或撤销机关。

f．  派出组织：

（一）  县级以上地方人民政府设立的：

该派出机关。

（二）  政府工作部门设立的：

政府工作部门。

（三）  自己名义作出的：

该派出机构。

C．行政复议第三人：

a． 在治安、食品卫生、药品管理等行政处罚复议案件中，受处罚人不服行政处罚而申请复议，受害人作为第三人；或受害人申请复议，受处罚人作为第三人。

b． 在食品卫生、药品管理等行政复议案件中，同申请人所受的具体行政行为的处理有利害关系的另一公民、法人或其他组织。

如商家被罚，厂家为第三人。

c． 在不服行政裁决、行政确权的复议案件中被裁决、确权的民事纠纷的一方当事人是复议申请人，另一方可以作为第三人。

d． 行政机关因越权被申请复议时，被越权的行政机关可以作为第三人。

e． 两个或两个以上的行政机关基于同意事实，针对相同的行政相对人作出互相矛盾的具体行政行为，行政相对人申请一方复议的，另一行政机关为第三人。

D．行政复议代理人：

申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。

6．行政复议的申请时效：

a． 一般时效：

60日，包括治安管理和海关。

b． 特殊时效：

专利法3个月。

c． 单行法的诉讼时效长于60日的，适用该规定，短于60日的，适用60日规定。

d． 因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

7．不受理复议申请的处理：

a． 向上一级行政机关反映，上级机关认为复议机关无正当理由拒绝受理的，应当责令其受理，必要时也可以直接受理。

b． 对复议机关不予受理或受理后