国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案242.docx

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国家统一法律职业资格考试之司法考试四及答案242

国家统一法律职业资格考试之司法考试（四）及答案242

简析题

甲乙夫妻是当地有名的富商，拥有多处房产，丙为做生意之便，同甲签订了房屋租赁合同，租下其中的一处房产，并办理了相应登记手续。

其后数月，甲为解决资金短缺，向丁借款，并把该处房产作为担保抵押给了丁，双方也办理了抵押登记手续，而且双方还约定"如甲不能到期归还借款，该房产自动转归丁所有。

"乙知道上述事宜，但未表示意见。

请问

第1题：

甲丙之间的租赁关系是否有效______

参考答案：

该租赁关系生效。

甲与丙之间签订了房屋租赁合同，且办理了登记手续，应认定租赁关系生效。

另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。

详细解答：

第2题：

甲丁之间的抵押关系是否有效______

参考答案：

抵押合同生效。

《担保法》第48条规定"抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。

"由此可见，租赁合同并不影响成立在后的抵押合同的效力，并且抵押也已办理了登记。

另该房产虽系夫妻共有，但乙未表示反对的，视为其同意。

详细解答：

第3题：

如甲到期不能清偿丁之欠款而出售其房产，丙与丁均主张优先购买权，应如何处理______

参考答案：

承租人享有优先购买权，抵押权人不享有优先购买权。

详细解答：

第4题：

甲丁之间的"如甲不能到期归还借款，该房产自动转归丁所有"的约定是否有效______

参考答案：

无效。

《担保法》第40条规定"订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

"法律关于禁止设定流质契约的规定属于强行性规定，违反这种规定的约定无效。

详细解答：

第5题：

如果甲与丁之间并非抵押关系，而为买卖关系，而买卖合同生效时租赁合同仍未到期，则租赁合同是否仍有效______

参考答案：

有效。

《合同法》第229条规定"租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

"

详细解答：

第6题：

如果甲与丁之间存在房屋买卖关系，且丁为善意并支付相应对价并办理相应登记手续，乙作为房屋共有人能否否认该买卖的效力______

参考答案：

不能。

《民通意见》第89条规定"在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。

但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。

"

详细解答：

案情昆明花商刘某委托运输个体户张某开车运输一批鲜花到北京，由于刘某与张某长期有生意来往，又加上刘某这几天生意比较忙，一直无法脱身，于是刘某拟定了一个价格范围，委托张某将鲜花按时运到指定地点卖给北京的客户，价格由张某根据当时花的状况在刘某拟定的价格范围内自由决定。

刘某给予张某运输费3000元，并且约定抽取卖花所得的4%给张某作报酬。

在张某开车往北京运输鲜花的途中，在安徽境内中途停车吃饭，谁料饭店的酒菜存在卫生问题，导致张某食物中毒，张某被紧急送往医院抢救，等张某完全苏醒时已是第二天深夜。

张某考虑到鲜花保鲜期较短，如果不及时运输，会导致鲜花无法在刘某给定的价格范围内出售，而自己身体虚弱无法开车进行长途运输，与刘某联系得知刘某已赴泰国，10天后才能回国。

于是，张某找了一个当地的运输公司委托其将鲜花运到北京指定地点卖给北京的客户并告知了其价格范围，张某交纳了运输费2000元并约定运输公司可以抽取卖花所得的2%作为报酬。

虽然运输公司及时起运，但由于已经耽搁了两天，运到时鲜花已经很不新鲜，北京客户要求降价出售，运输公司联系上张某，要求降价出售，张某考虑到鲜花情况，答应降价出售。

结果以刘某给定的最低价格的一半价格出售。

事后，运输公司扣除了卖花所得款项的2%后将款项交给了张某，张某又从中扣除了卖花所得款项的2%后将款项交给了刘某。

刘某计算了一下，其损失将近5000元。

故刘某提出，原来说按指定价格范围卖出，按比例提成。

现在卖价只有给定最低价格的一半，张某就不应再拿4%的报酬。

张某则认为延误是由于饭店的酒菜存在卫生问题造成的，自己并没有过错，自己当然应当拿4%的报酬。

问题

第7题：

刘某委托张某代为销售鲜花，而张某在中途将鲜花委托运输公司代为销售，未经刘某同意，张某是否超越了代理权______为什么______

参考答案：

没有超越代理权。

因为张某在中途委托运输公司处理鲜花，是紧急情况下作出的保护被代理人刘某利益的转委托行为，属于代理中的复代理。

根据法律规定，在紧急情况下，为了保护代理人的利益，代理人可以未经被代理人同意转托他人代理。

故张某的行为并未超越代理权。

详细解答：

第8题：

运输公司与张某之间是什么法律关系______

参考答案：

运输公司与张某之间就出售鲜花形成的合意是次代理人与代理人之间的关系。

运输公司是刘某的代理人而非张某的代理人。

详细解答：

第9题：

刘某的损失应由谁来承担______

参考答案：

张某对刘某的损失承担赔偿责任。

因为张某与刘某就运输鲜花形成的是运输合同关系，根据合同法的规定，在运输合同中，承运人应当承担无过错责任，除非有法定的免责事由。

在本案中，张某没有法定的免责事由，因此应当就造成的损失承担赔偿责任。

当然张某有权向导致张某食物中毒的饭店提起侵权之诉要求赔偿。

《合同法》第311条规定"承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。

"而在本案例中，承运人张某虽然对于货物发生的毁损没有过错，但也没有免责事由，因为鲜花不新鲜不是当然由于货物本身的性质造成的，而是与张某生病导致的耽误有关系。

因此根据这一条的规定，张某应当承担赔偿责任。

同时对于运输公司而言，则是由于货物本身的性质造成，因此其不承担损害赔偿责任。

故本案中的经济损失应由张某承担，但是张某可以向造成自己食物中毒的饭店进行追偿。

详细解答：

第10题：

假如运输公司取得卖花款后扣留不给，该损失应由谁负担______

参考答案：

刘某可依据其与运输公司之间的委托关系要求其返还卖花款。

《合同法》第400条规定"受托人应当亲自处理委托事务。

经委托人同意，受托人可以转委托。

转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。

转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

"在本案中，刘某不能向张某要求承担赔偿责任，因为代理人在选择次代理人时，仅就第三人的选择及对第三人的指示承担过错责任，在本案中，很难说张某在选任第三人时有过错。

详细解答：

第11题：

如果运输公司在卖鲜花时垫付花市交易费1000元，运输公司应向谁要求支付______能否要求支付利息______

参考答案：

应向被代理人刘某要求支付费用及其利息。

《合同法》第398条规定"受托人应当预付处理委托事务的费用。

受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。

"运输公司是刘某的受托人而非张某的受托人，故应由刘某支付1000元的交易费用及其利息。

本案例中体现的是复代理制度（转委托）。

对于此制度，《民法通则》和《合同法》都有规定，故此，考生应当结合两部法律的相关规定综合考虑。

详细解答：

甲精密模具厂与乙加工厂签订了一份买卖合同，合同约定甲模具厂销售50套模具给乙加工厂，订立合同后10天内送货上门，总价款为50万元，由乙加工厂在收到货后分5个月付清，每月支付10万元。

合同签订后，乙厂又提出为谨慎起见，先交一套模具由乙厂试用一个月，试用满意后再购买，同时送货日期顺延。

甲厂所交付的其他模具必须以该模具为准。

甲模具厂表示同意并交付了试用模具。

一个月后，甲厂电话询问乙厂是否购买，乙厂未作明确回答。

甲厂打了几次电话均是如此。

甲厂便自行雇车将模具给乙厂送去。

乙厂收到后，发现多了2套，但未告知甲厂，然后将多出的2套模具租给丙公司使用。

2个月后，甲厂发现多送了2套模具，而这时模具价格上扬，甲厂便要求乙厂按现行价格支付2套模具价款；如按原来的价格结算，乙厂因出租而得到的租赁费应归甲厂所有。

乙厂不同意，双方诉诸法院。

请根据有关法律回答

第12题：

甲工厂对乙工厂的要求，法院能否支持，为什么______

参考答案：

不能支持。

甲厂既不能要求乙厂按现行价格支付价款，也不能要求支付租赁费。

根据《合同法》第162条的规定，买受人接收多交部分的，按合同价格支付价款。

根据《合同法》第163条的规定，标的物在交付之后产生的孳息，归买受人所有。

由于乙厂接受了甲厂多交的模具，应视为购买，所以租赁该物产生的孳息归乙厂所有。

详细解答：

第13题：

甲厂将货物送到后，乙能否以自己无意购买为由拒收货物______为什么______

参考答案：

不可以。

根据《合同法》第171条的规定，试用期间届满，买受人对是否购买未作表示的，视为购买，因此乙厂不能拒绝收货。

详细解答：

第14题：

假设甲厂送货1个月后，请求乙厂支付10万元的货款，乙厂推托说资金周转困难而拒付，甲厂可采取什么救济手段______为什么______

参考答案：

根据《合同法》第167条的规定，对分期付款的规定，乙厂未支付到期价款的金额（10万元）达到全部价款（50万元）的1/5，因此甲厂可以要求乙厂支付全部价款或解除合同。

详细解答：

第15题：

假设甲厂和乙厂未约定1个月的试用期，试用期如何确定______

参考答案：

根据《合同法》第170条的规定，对试用期间没有约定，且依照第61条规定仍不能确定的，由出卖人确定，即由甲厂确定。

详细解答：

第16题：

假设在乙厂使用模具1个月后，发现了该模具存在试用期未能发现的质量问题，而向甲厂索赔，请问甲厂能否以"其他模具与试用模具质量一样，符合合同约定"为由提出抗辩，为什么______

参考答案：

不可以。

根据《合同法》第169条的规定，对样品买卖中隐蔽瑕疵的规定，该质量问题应属于隐蔽瑕疵，而试用模具即为样品，虽然样品与其他模具质量一样，出卖人仍应负瑕疵担保责任。

详细解答：

本题所涉法理及法律依据，答案部分中已有详细交待，此处不赘述。

某大型国有企业A，欲转换经营机制，与省外的国有企业B、C共同筹划设立一股份有限公司，经省级人民政府批准，并经国务院证券管理部门同意后，成立募集小组，着手建立股份有限公司。

该募集小组在清产核资，清理债权债务、界定产权、评估资产后，制作了公司章程。

将公司资本总额确定为6000万元，A、B、C作为发起人认购2000股，其中A以其土地使用权和车间整体作价500万元（实际价为550万），B、C则以其所分别持有的商标权和专利技术共同作价1500万元，作为对新设公司的投资。

随后，募集小组制作招股说明书，进行公开募股；募股期间，A、B、C三家企业积极准备公司设立的各项工作，考虑到公司成立后扩大其产业的需要，经过协商，由募集小组以新设公司的名义向某机械厂定购一批生产没备，共计200万元，并向该机械厂承诺待股份有限公司一成立立即一次付清货款。

由于准备工作繁多，招股期满后，半个月后才主持召开创立大会，股东纷纷要求退股，另加算同期银行利息。

该机械厂则因货款迟迟不能给付将A、B、C三企业诉至法院。

问

第17题：

A、B、C三企业在设立股份有限公司的过程中有哪些作法不符合法律的规定______

参考答案：

该股份有限公司在设立过程中多次违反法律的规定，主要有1.作为发起人，仅认购2000万元的股份，少于股份总额6000万元的35%；2.以工业产权作价出资1500万元，超过股份总额的6000万元的20%。

3.将国有资产低价折股实价为550万元，折股500万元。

详细解答：

该股份有限公司在设立过程中多次违反法律的规定，主要有1.作为发起人，仅认购2000万元的股份，少于股份总额6000万元的35%；2.以工业产权作价出资1500万元，超过股份总额的6000万元的20%；3.国有资产低价折股实价为550万元，折股500万元。

第18题：

募集小组在筹建过程中以股份有限公司名义签订的合同是否有效______该合同的法律后果应由谁承担______

参考答案：

公司在成立之前，不具法人资格，但在设立过程中难免对外发生法律关系，因而由公司的发起人代替将成立的公司实施必要的法律行为，因而本例中以公司名义对外签订的合同有效。

如该股份公司成立，则该合同的法律后果由成立后的公司承担，如股份公司不能成立，则该合同的法律后果由发起人承担。

详细解答：

第19题：

本例中，如该股份有限公司未能成立，A、B、C三企业应承担哪些责任______如何承担______

参考答案：

股份有限公司不能成立的，发起人应对设立行为所产生的债权和费用承担连带责任；对认股人已缴纳的股款，应负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

详细解答：

甲、乙、丙均为经营长途客运业的专业户，3人商定合伙经营跑运输，每人出资30万元入伙，同时甲提出其业务经理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不须交纳出资，乙、丙表示同意。

4人一致同意由丁作为日常业务负责人。

由于业务蒸蒸日上，4人都得到巨额利润，丁于是准备在担当合伙企业负责人的同时，再同他人合作开展另一个运输公司，遭到甲、乙、丙的反对。

甲提出要退伙，乙、丙、丁勉强同意，但只同意退甲30万元了事，甲同意，并拿走30万元。

半年后，甲妻见运输业务盈利可观，遂向乙、丙、丁提出不再退伙，并把30万元留给丁，3人表示等和甲谈后再说。

3天后，丁在运输过程中遭遇车祸，亏损严重。

甲、乙、丙、丁对如何分担债务发生争执。