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论间接正犯的着手
论间接正犯的着手
——以间接正犯的行为构造为视角
李永升张光利
2012-11-1610:
42:
21 来源：
《昆明理工学院学报社会科学版》2009年第9期
【摘要】无论是在德日一般不处罚预备罪的背景下，还是在我国以处罚预备罪为原则的语境下，间接正犯着手的认定都直接决定着罪与非罪的区分、预备罪与未遂罪的界定。
间接正犯的实行行为是利用行为的作为和被利用行为的不作为的复合构造，剖析这种行为构造或许能得出合理之结论。
【关键词】间接正犯；着手；复合构造；不作为
随着主观主义逐渐消退于当前的刑法学界，主观主义者坚持的共犯独立性说也逐渐销声匿迹，相反，另一相对学说阵营——客观主义中的间接正犯的概念已为刑法学界普遍接受。
然而，关于间接正犯的诸种理论还存在激烈争论，特别是关于间接正犯的着手问题更是各执一词、没有定论。
笔者试图在评判各种学说和剖析间接正犯行为构造的基础上，提出一点浅见，以求抛砖引玉，就教于大方。
一、间接正犯概述
间接正犯，顾名思义，是正犯的一种。
间接正犯是指，为了实施构成要件该当行为，以利用他人作为“犯罪工具”的方式来实现犯罪构成要件者。
{1}在立法上，间接正犯肇始于1913年的德国刑法草案。
不过时至今日，在刑事立法上，间接正犯的概念只为德国、韩国等少数国家和地区刑法所规定。
德国刑法第25条第1款规定：
“将他人利用为工具的，以正犯论处。
”韩国刑法第34条第1款规定：
“教唆或者帮助因某种行为不受处罚的人或以过失犯论处的人，致使发生犯罪结果的，根据教唆或者帮助的情况予以处罚。
”而像日本等一般国家都没有关于间接正犯的直接规定。
所以，间接正犯一般是在学理上讨论的。
在刑法上，间接正犯是与直接正犯是具有等价值性的。
学者们从不同的角度给予了充分论述。
从实行行为角度看，实行行为并不需要仅仅以行为人自身直接的身体性行为为基础，与能够将器具和动物作为工具加以使用一样，将他人作为工具实施犯罪的间接正犯的场合也是符合犯罪构成的，间接正犯的正犯实体性在于，在其情形中可以肯定与直接正犯没有质的不同的实行行为性，即，在背后利用者的行为中，主观上具备实行的意思，客观上具有利用被利用者实现一定犯罪的现实危险性；{2}从构成要件理论看，实施符合构成要件的行为，即实行行为的，就是正犯，其中，亲自动手实施的是直接正犯，将他人作为道具加以利用，就像是自己动手实施实行行为一样，按照自己的意思而实现构成要件的，是间接正犯。
{3}所以，无论是从实行行为的角度，还是从构成要件的角度，间接正犯都是具有正犯性质的。
在规范的观点中，间接正犯应该与直接正犯同等对待，这应该说是从认识其本质特征中产生的概念。
但是间接正犯的概念并非基于认识其本质特征而产生的，而是为弥补共犯从属性说（被教唆人因无刑事责任等原因不受处罚时，教唆人也不受处罚）的不足而提出的概念。
因此，间接正犯只不过是教唆犯不成立时的替代品。
{4}虽然如此，间接正犯的概念在当今的刑法学界已被绝大多数刑法学者所接受，在我国也有了间接正犯的司法判例。
{4}
二、关于间接正犯着手的各种学说
由于间接正犯的构造不像直接正犯那么单纯，而是由利用者的利用行为与被利用者的结果惹起行为所组成的复合构造。
{6}所以关于间接正犯的着手也就复杂的多，具体说来，关于间接正犯着手的学说共有四种：
1.利用行为说
该说认为间接正犯的着手在于利用者实施其利用行为之时。
这是日本的通说、德国的判例以及为少数权威学者所赞同。
这种学说又可以细分为两种观点：
一种观点认为间接正犯的着手在于利用者行为本身终了之时。
如主观主义的代表人物牧野英一认为：
“依据实行的观念，实施意味着正犯的行为阶段的行为之时，就应当就利用者对被利用者的利用行为来论述实行的着手”；{6}（P198）另一种观点认为在于被利用者决意实施犯罪之时。
日本的大场茂马主张：
“间接正犯的犯罪行为的着手并非始于直接实行者的着手，而是始于间接正犯着手实施使直接实行者决意实行犯罪的行为之时，并且终于该行为的结束之时。
”{6}（P197-198）主张人格刑法学的大塚仁也是赞同此说的：
“在利用者利用被利用者的身体动静想实现犯罪时，与被利用进行的工具的性质相结合，一般能从利用者的诱致行为上看出实现犯罪的现实危险性，这种情况下，认为利用者的诱致行为开始时是实行的着手，并无特别的不合适。
”{2}（P156）
笔者认为此种学说之所以坚持间接正犯的着手在于利用行为中，是因为他们认为只有自己自身的行为才是实行行为，以及主张这种实行行为仅限于自己自身的身体运动的行为观。
这种限缩的正犯概念是得出利用行为的当然基础。
但是，此说是具有以下可商榷之处的：
（1）在单纯的不问被利用者有无犯罪决意的利用行为中，是否总是能够发现足以评价为实行行为的强烈紧迫现实危险呢？
笔者对此是持怀疑态度的；
（2）从利用行为中寻求实行行为的着手，从构成要件理论的定型性上看，如何解释单纯的唆使、利用行为具有实行行为的定型性呢？
正如西原春夫所批判的那样：
“日本通说（利用者行为说）由于割裂了被利用者与间接正犯的实行行为之间的关联，毋宁说反而指向了危险的主观化。
但是这与日本通说立足于构成要件论，重视行为的客观定型性之间又有怎样的关系呢？
”{6}（P201）由于利用行为说与日本通说主张的实行行为客观定型性相左，所以，在间接正犯着手的问题上很多学者违背了学说的一贯性；（3）最重要的是，利用行为说不能解释行为犯成立间接正犯的场合：
行为犯的实行行为是直接造成法益侵害的行为，不同于结果犯中实行行为是造成法益侵害危险的行为。
因此，在单纯行为犯的场合，由于利用行为并非造成法益侵害的行为而不能作为单纯行为犯的实行行为。
如唆使不具有刑事责任能力的精神病人侵入他人住宅的行为，由于在此行为中看不出直接侵害法益的实行行为性，而不能作为非法侵入他人住宅罪的实行行为。
从利用者的利用行为中寻求单纯行为犯的间接正犯的实行着手的见解，与关于实行着手的客观说的定型化无法相容：
利用者单纯的唆使行为一点也没有实现行为犯的构成要件要素，为什么可以将之评价为“在定型性上”符合构成要件？
所以从利用行为中寻求实行行为的观点是不能为我们所赞同的。
只要立足于犯罪构成的客观定型化说就不能赞成这种见解。
2.被利用行为说
该说主张间接正犯的着手在于被利用者的行为开始之时。
它是日本判例的立场，在日本仅有少数学者主张，在德国却是向来的通说。
德国著名学者弗兰克认为，间接正犯的实行行为的实质在于现实的引起结果的被利用者的行为。
间接正犯是通过中介者实行犯罪的形态，因此其实行的着手不能早于中介者的着手。
{6}（P201）但是，此种学说会遭到如下批判：
首先，在间接正犯的被利用者中也包括高度的精神病人一样的不能实施刑法意义上的行为的人，既然这种被利用者的身体动静不是刑法意义上的行为，按理就不能认为是实行行为；其次，实行行为必须是以实行的意思为基础的，由于被利用者并没有实行的意思，而只有利用者是有间接正犯的意思，所以，根据此说，实现的意思和实行的行为就分属不同的行为主体了；再次，将他人的行为（被利用者行为）解释为利用者的行为是缺乏理论支撑的；最后，在利用者的诱致行为终了之后才肯定实行着手是不合适的，因为存在许多诱致行为就会产生紧迫危险性的场合，这种情形下不认定为实行的着手是不利于法益保护的。
但是笔者认为，被利用者行为说符合实行行为的着手必须具有侵害法益紧迫危险性的本质特征，其结论是有可肯定之处的，但其依据之理论尚有研究之必要。
3.个别化说
这是晚近形成的学说，并逐渐变得有力。
该说主张将间接正犯区分为利用具有故意的工具与利用其他的工具，就前者而言，认为被利用者开始行为之时是实行的着手；就后者而言，认为实行着手在于利用者的行为开始之时。
这是德国近来的权威学说。
但以日本的西原春夫为代表的日本学者主张的个别化学说是与其有差别的，认为“从行为人的计划来看，法益侵害的危险已经迫切的时刻，就是实行的着手，而且认为这种危险性受到被利用者陷入过失的盖然性，即到达法益侵害的盖然性高低的影响。
因此，即使同样是利用他人的过失行为的场合，在达到法益侵害的盖然性高的场合，换言之，在被利用者容易陷入利用者圈套的场合，即利用轻微过失的场合，由于法益侵害的危险已经迫切。
因此，主张实行的着手在于利用者的利用行为开始之时。
而且这种判断应当根据个案的具体情况分别进行。
”{6}（P219-220）
可以说个别化说很好的解决了着手的紧迫危险性问题。
做到了个案的区别对待；特别是其以行为支配为原理，以目的行为论为根基，具有相当的说服性；该理论的特色之处在于，不是将行为概念作为单纯的因果关系的演变来把握，而是将之作为主体支配因果关系的过程来考察。
到达最终目的因果关系流程的整体性支配、目的性操纵等要素构成了目的行为概念的特点。
在这一点上，可以看出它超越了以往自然主义的因果行为概念。
所谓的行为支配是指对于到达结果的整个因果过程的支配，自己的行为与被利用者的行为均包含在行为支配对象中。
即使是他人的行为，如果在自己的支配范围内，那么也应当视为自己的实行行为。
所以，以目的行为论为基础的行为支配观为被利用者行为解释为利用者行为提供了理论支撑。
但是个别化说也不是尽善尽美的：
（1）作为其基础的行为支配概念是相当模糊的，无法起到作为实行行为或正犯的本质要素的作用；
（2）将行为支配视为正犯的本质要素，则应当将利用有故意的工具从间接正犯中排除出去，因为在其中看不到行为的支配。
在故意犯罪的场合，具有相对意思自由的行为主体在是否接受利用者的利用行为这一点上，是有意思自由的，是看不出行为支配的所在的。
（3）在过失间接正犯的场合是很难说明存在行为支配的，因为过失犯罪情况下缺少操纵行为的意志，不可能有行为支配。
如在众所周知的医生开出有毒药方、护士基于过失致患者死亡的案例中，如果护士具有审查药方合理性的义务时，我们是不能看出行为支配的存在的，因为在这种情形下，护士没有审查药方完全是由于自己的行为过失，而不是医生的行为支配；（4）这种个案的具体分析性缺乏理论的一贯性，实际上并没有提供任何认定间接正犯着手的统一标准，与其说是间接正犯着手的观点，不如说是赋予了法官自我主张的权力，容易导致自由裁量权的滥用（5）西原春夫从间接正犯的行为构造分析，得出间接正犯的实行行为是作为＋不作为的复合构造，但却得出的个别化说是自相矛盾的。
既然间接正犯的实行行为是作为＋不作为的复合构造，那么在其个别化说的利用行为是着手的场合，如何体现这种复合构造呢？
毫无疑问，在个别化说中的利用行为是着手的观点的场合，实质上是否认了这种复合构造。
换句话说，主张间接正犯的复合行为构造就不能主张个别化说。
4.结合说
该说从主客观相统一的立场出发，认为间接正犯的实行行为应当是利用者的危险诱致行为和被利用者实施行为的结合，即间接正犯的实行行为＝利用者的危险诱致行为＋被利用者的行为。
{7}从这一点可以看出，该说与个别化说还是有差异的。
他采取一刀切的做法，明确地将间接正犯的实行行为加以界清，而不是像个别化说采取了一种若即若离的态度。
{8}然而笔者认为，既然主张该说的论者将危险诱致行为放到利用者的利用行为当中来理解，因此，如上对于利用者行为说的批判，对该种观点同样适用；退一步说，如果该说是主张将利用者的危险诱致行为和被利用者的行为，共同作为间接正犯着手的依据，那么此说实际上就是被利用行为说，因为只有被利用行为的出现才符合“＋”后面的要求。
在此情形下，由于此说缺乏将利用行为和被利用行为统一评价为间接正犯实行行为的理论依据，还是一种有待深入研究的观点。
综上所述，关于间接正犯着手的诸种学说都是有其不能解释的疑难的。
笔者下文试图从间接正犯的行为构造来探求间接正犯着手的理论支撑。
三、重新审视间接正犯的行为构造
如前所述，间接正犯是由利用者的利用行为和被利用者的结果惹起行为所组成的复合性构造。
这种复合性构造并不像一般犯罪构成中的复合行为那样，而是有其特殊性的。
在一般复合行为的犯罪构成中，只要实施其中之一的行为就认为是实行的着手。
如抢劫罪中，只要实施了暴力、威胁或其他方法的行为就认为是抢劫罪的着手，而不问作为其目的行为的劫取财物的行为实施与否。
{9}但是，间接正犯的复合性构造并不同于刑法分则中实行行为为复合行为的犯罪类型。
间接正犯的复合性构造是利用行为和被利用行为之间因果关系进程的构造，而实行行为为复合行为的犯罪类型的行为之间是一种手段行为和目的行为的服务与被服务的逻辑性构造。
所以笔者认为不能将间接正犯的复合性构造与一般的复合行为等同视之。
进一步地说，间接正犯是由利用行为和被利用行为组成的复合性构造，利用行为是利用者的作为，而被利用行为从利用者角度看，却是利用者的不作为的客观表现，因为利用者在实施了危险诱致行为时就产生了阻止危害结果发生的结果防止义务（防果义务），而被利用行为正是利用者防果义务的违反。
具体地说，被利用行为是利用者的利用行为所引起的防果义务违反的不作为的客观表现，这种被利用行为实际上是利用者违反其先行行为的防果义务的结果。
根据不作为理论，行为人（利用者）实施了先行行为（利用行为），在刑法上就产生了防止危害结果发生的结果防止的作为义务，而被利用行为就是行为人（利用者）对防果义务（先行行为引起的作为义务）的违反。
正是这种“作为＋不作为”的复合性构造组成了间接正犯的实行行为。
这就解决了为何把被利用行为解释为利用者行为的疑惑。
正如上述，日本的西原春夫也曾有过间接正犯的行为“是由利用行为这种作为和基于先行行为的违反防止义务的不作为组成的复合性构造”的见解。
但是笔者不能赞同他由此而得出的结论——“（间接正犯的着手）在很多场合可以认为是被利用者行为的时点，但是被利用者进行的行为与利用行为在时间上密切相连，而且其实施极为确定时，也可以认为是利用行为的时点”。
{2}（P156）笔者认为，西原春夫的这个结论是违反不作为理论的。
既然承认间接正犯的复合性构造，那么就必须承认只有在被利用行为实施之际，也就是利用者防果义务违反之时，才能认为是间接正犯的着手。
因为只有在被利用者实施了被利用行为时，才能看出利用者对先行行为引起的防果义务的违反。
这与在先行行为引起作为义务的不作为犯的场合认定着手的时点是具有相同道理的，是不能以先行行为认定为实行的着手的。
另外，值得特别指出的是：
无论是国内还是国外的刑法学界，都普遍认为，原因自由行为类似于以自己的身体作为工具的间接正犯，{10}所以，其实行的着手时点，也与在间接正犯中一样，只要能看出实现犯罪的现实危险性，认为是原因行为开始时是其实行行为。
笔者初步认为：
基于类比于间接正犯的场合与理由，将原因自由行为的着手认定为结果行为开始之时的观点是值得商榷的，因为在原因自由行为的场合，原因行为所引起的结果是自己责任能力的丧失或耗弱，在责任能力丧失或耗弱的情形下，法律是不能赋予其先行行为防止义务的。
在这一点上与间接正犯有着本质的不同，是不能类比于间接正犯的。
能否基于其他理由将原因自由行为着手的时点认定为结果行为开始之时，或是原因行为开始时，还是有研究必要的，由于不是本文的意旨，此处不赘。
四、再论间接正犯的着手
行文至此，不难看出笔者是主张间接正犯的着手在于被利用者开始实施被利用行为之际的“被利用行为说”的，只是笔者主张的“被利用者行为说”是以间接正犯的行为构造为基础的。
这种“被利用行为说”可以解决认定间接正犯着手存在的下列疑问：
1.消除了将他人行为（被利用者行为）解释为利用者行为的疑惑。
由于被利用行为是利用者违反了先行行为引起的结果防止义务的结果，被利用行为的实施正是利用者防果义务违反的不作为的行为客观表现，所以，被利用行为从利用者的角度看是利用者刑法意义上的不作为，这就消除了将被利用者行为解释为利用者行为的疑惑。
被利用者实施被利用行为的始点，也就是利用者防果义务违反的不作为的起点，同时也是间接正犯者（利用者）实施着手的时点。
因为只有在被利用者实施被利用行为时才能看出利用者防果义务违反的决意与行为。
2.符合了实行行为的本质性要素—紧迫的现实危险性。
根据现在关于实行着手的通说，基本认同实行的着手就在于实施能够产生紧迫的现实危险性的构成要件的行为。
{11}将间接正犯的着手认定在被利用者实施被利用行为时，这不仅能看出行为对法益造成的紧迫危险性，同时又符合结果无价值的一般观念。
在利用行为中寻求间接正犯的着手是不能看出这种紧迫危险性的。
3.解决了间接正犯构成行为的客观定型性问题。
从间接正犯的行为构造来看间接正犯的着手，可以发现，间接正犯是与一般犯罪具有不同之处的，它是以利用行为为条件以不作为的形式来符合构成要件的客观定型性的。
以往论者就是没有看到间接正犯以这种不作为的特殊方式来符合构成要件的客观定型性的本质，所以才得出有失偏颇的结论。
最后需要说明的是，也许会有学者认为此说会使着手的认定过于推后，笔者认为这种担心是不正确的。
不妨拿学者们常举的例子—医生利用护士的行为给患者开出致命性药方的行为—来佐证笔者的论点。
当医生开出具有致命性毒药药方之时，是不能看出存在杀害患者的紧迫现实危险的。
因为护士有可能发现处方存在的问题。
退一步说，即使在护士不可能辨认或不具有辨认能力、也不能知道处方有问题的场合，也是不能据此确认这种紧迫危险性存在的。
因为在此场合下，有可能护士忘记给患者服药，或是过几天给患者服药等情形，这都看不出紧迫的现实危险性的存在。
这种场合就像某人欲利用一只狗去伤害他人的场合是一样的，在被害者不出现在现场的情况下是看不出紧迫危险的。
再退一步说，在护士马上给患者服用毒药并且护士不具有辨认药方的能力的情形下，我们也不能从利用行为中寻求间接正犯的着手，因为这种紧迫的现实危险性是伴随被利用行为而产生的，而不是伴随利用行为产生的。
许多学者之所以将间接正犯的着手在此情形下在利用行为中寻求，是因为这种情形是利用者的利用行为之作为和防果义务之违反的不作为是同时出现的，但这时的紧迫危险性是伴随被利用行为产生的而不是伴随利用行为产生的。
所以，我们不能将此种情况的着手时点认定为利用行为开始时。
否则，就忽略了此种情况相伴而生的不作为义务的违反，这是不符合不作为理论的。
结语
间接正犯的构造是利用者的利用行为和被利用者的结果惹起行为的双重构造，间接正犯的着手也是以利用行为对禁止规范和被利用行为——不作为的表现——对命令规范的双重规范违反为前提的。
间接正犯的着手是不能在违反结果防止义务的不作为之前的。
从利用行为中寻求间接正犯的着手，就如同将训练狗的行为认定为纵狗伤人的着手一样，是极其荒谬的。
【作者简介】李永升，单位为西南政法大学。
张光利，单位为西南政法大学。
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