协商性刑事司法原理一.docx

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协商性刑事司法原理一

协商性刑事司法原理

（一）

【内容提要】协商性刑事司法是对对抗式刑事司法的革命性变革，它强调诉讼主体作为诉讼和司法的参与者，承担着合作和追求共同体“共同的善”的责任，通过理性协商、对话，以“更好的理由的力量”追求公正和正义，避免法律诉讼蜕变为民间私斗的替代物，以实现社会和谐和持续合作。

【关键词】协商合作理性责任

自从有诉讼以来，寻求合作与追求社会和谐便是诉讼和司法的一个重要价值，在东方的社会传统中尤其如此。

然而，当20世纪形式正义主宰着刑事诉讼和司法时，这一价值追求不幸被形式主义程序正义的法庭对抗所掩埋，而这种对抗渗透于刑事立法与司法的理念之中，贯穿于案件侦查、起诉和刑事裁判执行机制之内，强化于纠纷解决和诉讼活动的整个过程，以致于法庭成了“单纯的诉讼技巧的竞技场”，对抗成了刑事诉讼的同义语或代名词，以至于刑事诉讼同社会和谐、合作似乎变得毫不相干起来。

正在进行的东西方司法改革都不约而同地洞穿了对抗性司法的上述弊端，进而试图找寻一条新的路径，以便把理性主导下的对话、协商和合作引入诉讼和司法。

在我国，近年来围绕社会和谐所开展的司法改革，特别是刑事和解的尝试，正是这样的努力和探索。

与当下流行的对抗式诉讼建制和模式相比，协商性司法的根本特点在于：

参与诉讼和司法活动的各方在交往理性的导引下，通过合作寻求真理和达成共识的过程，解决已经出现的矛盾、纠纷，纠正违法犯罪行为，最终维持社会的团结和持续合作。

这是一个法律强制性与法律承受者自愿性统一的过程，一个司法程序规则建制和实体内容合理论辩的交织过程，它既要遵从既定的程序，又要摆脱形式主义的程序正义观干扰，使法律手段得到反思的运用，个体可以从这一过程中实现其合法性权利，社会由此可以指望法律得到自愿的执行，并培养出理性的和负责任的公民。

一、对抗还是合作?

盘点20世纪“正当程序革命”的遗产，以“沉默权”为代表的对抗式刑事司法程序当属其最具典型意义的一宗。

从纯粹追求形式正义和被追诉人个体权利的角度上讲，对抗制的确具有革命的意义；然而，从社会共同体利益、司法的社会价值的角度看，“沉默权”等“正当程序”代表的这场革命却是“反社会”的，因为它堵死了社会共同体成员理性对话和协商的途径。

（一）法律共同体（理念）下公民的合作责任

尽管人们对现代社会和现代民族国家有不同的解读，但对于人们“生于其中，止于死亡”的社会或国家而言，“法律共同体”的理念正成为一种共识。

德国社会学家哈贝马斯认为，“一个试图用法律管理事务和协调生活关系的共同体可以称之为法律共同体，现代社会通常都是法律共同体。

”⑴换言之，“现代民族国家是一个法律共同体”。

⑵所谓法律共同体，就是“通过法律将个人也置入其周围的、同他人相连接的作为秩序结构而受到调节的互动关联之中，也就是说，建立和保J那些个人在其中拥有成员地位的法律建制。

”⑶

现代国家和法律是以个体权利为本位而建构的，在自然主义的“天赋人权”轰然倒下和实证主义的“权利源自法律赋予”被质疑之后，以哈贝马斯为代表的协商民主论者赋予了个体权利新的意涵——它来源于社会主体的交往互动、相互赋予，其所涉及的是彼此合作的法律主体的相互承认。

首先，权利的根本属性是社会性，因为，“权利毕竟不是一支枪，也不是一台独角戏。

它是一种关系、一种社会惯例，而在那两者的根本方面，它是关联性的一种表达。

权利是一些公共的主张，既包含对他人资格的要求，也包括对他人所负的种种义务。

从表面看，它们至少是一种形式的社会合作——毫无疑问，不是自发的合作，而是高度组织化的合作——但归根到底，仍然是合作。

”其二，社会成员的交往互动是权利和法律的源泉，权利和“法律的合法性根据，如果不想导致认知矛盾，就必须同普遍主义和团结的道德原则和个体和集体层次上自觉筹划的、负责的生活形式的伦理原则协调一致。

”其三，社会持续合作是权利和法律的归宿，“作为法律秩序的成分，主观权利毋宁说预设了这样一些主体之间的协作，这些主体通过互相关涉的权利和义务彼此承认为自由和平等的法律同伴。

”⑷相应地，在诉讼和司法中交往合作便构成了法律共同体内公民的基本责任。

基于此，现代法律立足于秩序与合作双重视角，具有秩序与合作的双重功能，或者用富勒的话称作“作为社会控制的法律与作为人之互动的法律”。

然而，伴随着现代社会个体主义取代集体主义，刑事诉讼权利与合作产生了严重的紧张关系，个人权利至上观念的膨胀加速了这一过程。

“由于现代性的个体主义导致了个体性的存在与共同体的分离，社会仅仅是个体间进行名利争夺的场所，道德仅仅是私人的事情，完全丧失了它的公共性，社会共同体因此也仅仅是作为一种物质性的存在，而不再是一个具有公共性的意义空间，道德意义的论证与道德原则的运用的合理性证明出现了不可弥补的鸿沟。

”⑸这道鸿沟在刑事诉讼中尤为明显。

刑事司法在扮演修复者角色的过程中，仅仅靠维护单个原子式的法律权利是远远不够的，更关键的它应当是一个社会道德修复的实践过程。

“道德实践的一个重要功能就在于把不同行为者的行为用约束性的方式协调起来，而这则离不开道德的认知和论证。

因为这种约束性建立在主体间相互承认的道德规范或日常实践基础之上，个体有义务尊重其他所有人，每个人都要对其他人负责，这就是道德认知的关键所在。

”进而走向个体性与公共性的和谐统一和自主。

⑹

据此，在现代社会这个法律共同体中，“人们如果想要和睦相处和有序生活，建构一种自由、平等的秩序，就应采取合作的姿态，相互承认各自同伴的资格和权利”。

⑺这也正是“哈贝马斯主张走出自我中心论的立场，引入作为他者存在的他我（alter），并包容他我的他性。

自我只有尊重并采纳他者对自我立场所作出的肯定或否定的回应，才能完成自我反思，实现彼此的承认。

”⑻

（二）刑事诉讼目的与“共同的善”

在形式正义者那里，诉讼目的特别是刑事诉讼的目的不过是追求原子式个体的消极自由和个体利益的最大化，与社会共同体的公共利益和“共同的善”无关；实现这种目的的手段则是一种对抗式的策略行为，而非以沟通并达至共识为取向的交往互动行为。

对此，我们不得不从多个层面进行检讨。

首先，公共利益是国家正当性的来源，是国家司法的合法性基础，刑事诉讼和司法制度的建构不能脱离这一基本前提。

“仅就国家作为一种普遍主义的法权安排而言，它是一种超然存在，具有善之潜能，即理想的国家应当是公共利益的追随者，通过平衡、仲裁和调剂利益博弈，实现社会和平。

因此，它是中立的，也只能是中立的，公共利益是它的唯一立场，民族理想、全体国民的自由与幸福是它的根本宗旨。

除此之外，它便没有自己的立场，也没有自己的利益。

”⑼刑事司法钓超然中立性，也必须是建立在对公共利益负责、维护社会秩序和社会公正的基础上，舍此便失去了其正当性、合法性（非合法律性）。

如果哪个国家的立法、司法将这种原子式私利追逐作为自己的立场，那么将不再具备政治合法性，也不可避免地使社会退回到“丛林状态”。

其二，形式主义正义的策略行为背离了现代民主国家所追求的“共同的善”的目标。

乔舒亚·科恩论述了当代民主社会的根本追求：

“在正确施行时，民主政治应该包括关注共同的善的公共协商，要求公民间某些形式的明确的平等，以及通过促进形成共同的善的公共观念的形式塑造公民的认同与利益。

”“当我们考虑需要什么来保持公平的安排并实现公平的结果时，我们就会获得他们。

”⑽

需要指出的是，以“共同的善”引导的协商并不会导致个体权力的损失，而且与对抗式的竞争机制不同，协商机制也不会因为协商参与者立足于自身角度而导致“共同的善”的减损，因为“既然理想协商的目标是确保所有致力于平等公民之间自由协商的人达成一致，以及获得多元主义的条件，那么，关注协商就接近于促进每个参与者的目标。

虽然没有人会漠视自身的利益，但是每个人也都在寻求实现所有共享协商责任的人都能接受的决策。

正如我们将会看到的那样，严肃对待这种责任可能会要求自愿修正个人对自身偏好和信念的了解。

因此……公共讨论集中关注的问题是成员的共同利益。

”⑾

其三，对抗式形式正义程序关照了规范，忽视了价值。

任何司法和诉讼行为，都应当是规范和价值的统一体，前者满足了程序正义的要求，后者则更多地关照实体正义要求。

刑事诉讼和司法说到底是实现个体权利与社会秩序的统一，而非纯粹的个人利益，相应，不破坏社会平衡、秩序成为每一个公民的义务，由此导引出“黄金规则”，即己所不欲，勿施于人。

“规范是我们必须接受的，价值则是我们优先接受的。

”“规范告诉我们的是，什么必须要做；价值告诉我们的则是，什么值得去做。

”⑵

如果要对这里的“价值”作最直接的解读的话，它既包括对个体权利的保护，更要追求社会秩序和社会公正。

就刑事司法而言，“刑事司法制度存在的目的在于打击和减少犯罪，代表被害人、被告人和社会实现公正。

”这可能会让一些“正当程序”论者感到惊讶，但事实上，这个强调就出自传统上过于强调程序正义的《所有人的正义——英国司法改革报告》。

值得注意的是，唯有关注社会团结、和谐与公正，方能实现“法院裁决也在获致社会凝聚力方面发挥作用。

”⒀

（三）协商性司法

司法不仅仅包括由讨价还价和聚合机制支配的自利竞争，更应当包括协商合作确定社会正义的公共决策，其“正当性是通过公开争论和推理而实现的”，⒁这也是其区别于早期私人复仇、神明裁判的根本性要素，是避免法律诉讼蜕变为民间私斗替代物的关键所在；法庭是“论坛”而非“市场”，诉讼行为是公共理性选择过程而非私人性质的私人选择过程，“论坛的原则必须区别于市场原则。

源自希腊城邦长期存在的传统——直意味着政治必须是一种开放的、公共的活动，区别于买卖过程中出现的孤立的、私人的偏好表达。

”⒂现代社会公民利益多元化的事实、公民冲突潜能的扩张，并没有也不可能改变公民个体之间源于共同利益、价值和传统的一致性，相反它使得协商在司法中不仅必要，而且可能。

“由于个人只有沿着社会化的途径才能获得个体化，个体的自由与其他所有人的自由是联系在一起的，因而，个体的自由不仅是消极的，而且是相互约束的……在一个自由而平等的联合体中，所有人都必须能够把自己看作是法律的制定者，同时也都能够意识到，作为接受者，自己必须服从这些法律。

”⒃其中的关键环节，是用法律建制化的理性的、公开的、自由平等的协商对话。

在这里，我们更多关注的是诉讼参与者“开口说话”的协商权利与义务。

“协商过程的参与者必须积极参与辩论与说服过程。

其中，任何一位参与者的任务都是形成并交流支持其行为的理由，这将影响其他参与者赞同其所支持的集体结果。

如果不管什么原因他都无法有效地完成任务，他将无法影响集体决策过程。

在这种情况下，其利益与目标就更不可能在民主过程中受到重视。

这就违反了民主结果是平等公民利益产物的基本观念。

”⒄这是同司法民主、诉讼平等的现代司法相背离的。

二、刑事司法中的协商与对话

（一）协商的价值

在协商民主论者那里，公民运用交往理性和行使交往权利平等地进行交流，理性地进行沟通，自由地进行表达，从而把他们的意见和诉求直接输入决策程序，进而将其加工成法律产品（刑事裁判），这种民主既不同于自由主义的博弈式民主，也不同于共和主义的统合式民主，而是对二者的扬弃、整合和超越，其精髓在于通过程序合作产生实体正义，诉诸理由达成共识，而且这种程序本身具有自身的纠错功能。

因此，协商至少具有三种价值：

工具价值：

“讨论和协商有助于更好地理解社会成员的利益，以及社会的共同特性如何与这些利益相关联。

讨论和协商使我们的理解能接受批判性审视的检验。

”“公共协商的过程将作为一种过滤装置，以防止过于疏忽利益和正义。

”

内在价值：

“第一，参与具有重大道德意义的事务的讨论，是良善生活基本的至少是不可或缺的构成要素，就此而言，它具有内在价值。

第二，公共协商可能具有内在价值，是因为公共协商的存在是社会中公民之间相互尊重的一种表达。

”“对于个人而言，参与公共协商是构成良善生活的基本部分。

这种价值独立于协商的结果……决策前进行公共协商的社会体现了公民之间的相互尊重与关怀……就相互尊重与关注是正义的要求而言，一个团体内的人们以这种方式对待彼此是很重要的。

”

条件价值：

“就是将其视为政治正