法律学毕业论文《浅析刑法的正当防卫标准》.docx

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法律学毕业论文《浅析刑法的正当防卫标准》

浅析刑法的正当防卫标准

摘要

正当防卫是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的手段和权利。

它的目的是鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争，保障社会主义社会的公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。

正当防卫是我国刑法规定的排除犯罪的两种事由之一，是法律所鼓励的行为，依法不构成犯罪。

但是为避免公民滥用其正当防卫权，我国刑法又规定了严格的条件，只有符合法律规定的条件才可属于正当防卫，否则就将造成防卫过当。

本文首先通过对正当防卫的概念及其成立条件等法律问题进行分析，并阐述了司法上的一个难点：

正当防卫与防卫过当的关系与界限，简要的概述了几个正当防卫的认定应在注意的问题，最后针对正当防卫与防卫过当区别的完善提出了自己的几点观点。

关键词：

正当防卫；防卫过当；刑法

Abstract

Justifiabledefenceisthefightagainstillegalandcriminallawtogivecitizensanditisoneoftheimportantmeansandrights.Itspurposeistoencouragecitizenstofightwiththeongoingunlawfulinfringement,safeguardthesocialistsocialpublicinterestsandthelegitimaterightsandinterestsofcitizensfromtheongoingunlawfulinfringement.

Justifiabledefenceruledbyourcountrycriminallawcrimeisoneofthetwokindsofreason,encouragedbythelawofbehavior,notconstituteacrimeaccordingtolaw.Citizenstoavoidtheabuseoftherightofjustifiabledefense,however,China'scriminallawandrulesonthestrictconditions,onlyinaccordancewiththeprovisionsofthelawcanonlybelongtothejustifiabledefense,otherwiseitwillcauseexcessivedefense.Thispaperbasedontheconceptandtheconditionofjustifiabledefenseandanalysisonthelegalissues,suchas,andexpoundsthedifficultiesofajudicial:

self-defenseandexcessivedefenserelationshipwithboundaries,abriefoverviewofseveralshouldbepayattentiontotheproblemofjustifiabledefense,thelastfortheperfectionofself-defenseandexcessivedefensedistinctionproposedownsomeviews.

Keywords:

Justifiabledefense;Excessivedefense;Thecriminallaw

前言

《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”[]。

在第二款又规定：

“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负法律责任，但是应当减轻或者免除处罚”[]。

从这两款可以看出，正当防卫权是公民应有的权利，但也要注意防卫过当。

刑法在授予公民权利的同时，也给权利做出了限制性规定。

因此，正确认识和理解正当防卫，避免在行使权利时造成防卫过当的情况出现，对于鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，具有重要意义。

1.正当防卫的概述

正当防卫作为法律赋予公民的一种权利，只要合法权益正在遭受不法侵害，任何公民都有权使用权利进行正当防卫。

但在实施正当防卫时，一定要注意正当防卫成立的五个条件，这五个条件相辅相成，并且司法按照你的行为是否符合否这五个条件来判定是否属于正当防卫。

在实施正当防卫的过程中，可能会遇到许多问题，有待于通过实践进一步总结研究。

1.1正当防卫的含义

正当防卫的定义既不是惩戒，也不是惩戒异化，而是我们可以不法侵害进行必要而又适当的防卫，也就称作正当防卫[]。

新刑法第20条对正当防卫的规定“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。

对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

从以上规定可以看出，新刑法的防卫制度有了一些变动：

扩大了保护对象的范围，增加了保护利益范围，增加了对不法侵害人造成的损害内容，同时也放宽了防卫限度的条件。

该条例为正当防卫的认定提供了法律依据。

1.2正当防卫的成立条件

正当防卫的成立要有五个条件，他们分别为：

主观条件、起因条件、对象条件、时间条件以及限度条件。

1.2.1正当防卫的主观条件

防卫意图，即防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益和本人或者他人的人身财产安全或者其他权利，而打算制止这种正在进行的不法侵害行为的一种心理状态。

防卫意图又包括防卫目的和防卫认识：

防卫认识是指对当时危害情况的认识，也就是防卫认识就是行为人对与防卫有关的事实情况的主观反映，是产生防卫意图的前提。

所谓防卫目的就是以保护合法权益、制止不法侵害为内容的，他是防卫意图的核心。

其中，防卫目的是确定防卫意图的关键，因为它决定着防卫意图正当与否。

如果防卫目的不明确，或者防卫目的不是以保护国家、公共利益和本人或者他人的人身财产或者其他权利为内容的，他就不属于正当防卫

1.2.2正当防卫的起因条件

正当防卫必须是针对不法侵害行为，只有对不法侵害进行的防卫才称得上正当防卫。

不法侵害的两个显著特征：

社会危害性、侵害紧迫性。

当且仅当侵害行为同时具备上面提到的两个特征，才称得上是正当防卫的起因。

从我国新刑法的规定上看，我觉得不法侵害不仅包括触犯了刑法犯罪行为，还包括尚未触犯刑法的一般违法犯罪行为。

如果事实上并存在不法侵害，防卫人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，这就属于假想防卫。

对于这种情况，应从行为人在主观上有无过失而给予不同处理：

如果主观上有过失并且造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则应当按照意外事件处理，不应该追究行防卫人的刑事责任。

1.2.3正当防卫的对象条件

正当防卫的对象条件是指正当防卫行为只限于实施不法侵害的本人，不能涉及其他人。

正当当防卫是通过制止不法侵害人的侵害的行为，目的是为了避免了国家、公共利益、本人或者他人的人身财产安全等合法权利免受正在进行的不法侵害。

而且不法侵害是通过行为人的身体动作进行的，而且制止不法侵害就是要阻止不法侵害人的侵害行为的发生。

所以，防卫行为不允许对未参与侵害的其他人实行，防卫对象只能是不法侵害者本人。

所以正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人而不包括动物，财产和法人，更不能及于无辜公民。

1.2.4正当防卫的时间条件

正当防卫是为制止不法侵害而采取的制止的保护行为，所以防卫必须是针对正在进行的并且正在进行的不法侵害行为实行。

正在进行的不法侵害，是指侵害行为正处于实施阶段。

这个实施阶段可以这认为，行为已经发生并且且还没结束。

所谓不法侵害正在进行是指不法侵害已经开始并且尚未结束[]。

“已经开始”指不法侵害人已经着手实施不法侵害行为，已经对防卫人的法律合法权益构成了现实的威胁。

它表现为已经接近侵害对象，已经着手实行侵害行为并且已经威胁到被侵害人合法权益的安全。

关于“尚未结束”分析，就是指不法侵害行为或者其导致防卫人处于的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或者排除。

具体分析起来不法侵害的尚未结束，可以是不法侵害行为本身正在进行中。

1.2.5正当防卫的限度条件

正当防卫的限度条件是指“正当防卫不能明显超过必要限度并造成重大损害”只有在这个必要的限度内，防卫行为才属于正当防卫，行为才受到法律保护。

如果超过了这个限度，就属于防卫过当行为了，就需要承担一定的法律惩罚的行为。

所以，确定必要的限度非常关键。

确定必要限度的具体标准可归纳为以下三点：

（1）为了制止强度较轻的不法侵害，不允许防卫行为采取过重的强度，但是如果不采取较重的强度不足以制止不法侵害时，可以采取较重的防卫强度：

（2）为了避免比较缓和的不法侵害，不允许采取激烈的防卫手段，这种情况下采取激烈的防卫手段，就会出现防卫过当的结果；（3）为了保护比较轻微的合法权益，不允许防卫行为造成重大损害。

所以对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害行为，一般不宜采用重伤或杀死手段进行防卫。

1.3正当防卫的必要性

人类社会是个庞大而又复杂的组织，存在着各种各样的冲突和矛盾，我们置身其间，社会成员的合法权益难免会遭受到各种不法行为的侵害。

当合法权益正在受到不法侵害时，我们可以对其采取两种态度：

一是选择妥协；二是进行正当防卫。

如果选择妥协，势必会增大不法侵害者的嚣张气焰，可能使受害者遭到更严重的侵害，也可能导致有更多的受害者出现。

例如：

一辆满载乘客的长途客车，中途上来了三个青年，车子还没行多远，这三个青年拨出身上的短刀并要挟车上所有的乘客交出财物，否则就对他们“不客气”，在此时，如果乘客妥协了，歹徒将会把所有乘客的财物洗劫一空，有可能他们还会在下一辆车上继续进行抢劫；如果这时全车乘客不畏强暴，采取正当防卫而将歹徒制服，那么歹徒的抢劫行为就不能得逞，不仅能保住乘客们的财产，而且也能使不法之徒落入法网。

由此看来，采取正当防卫制止不法侵害的继续进行，是唯一并且是最好的择。

这既保护了我们自己的合法权益，又避免了恶性事件的再次发生。

2.正当防卫与防卫过当之间的关系与界限

对正当防卫与防卫过当之间的界定，是当前司法实践中比较模糊的一个问题。

这主要有两方面的原因：

一方面是由于刑法对这一问题没有比较明确的规定；另一方面是因为现实生活中防卫案件本身具有相当的复杂性。

因此，如何恰当的对正当防卫与防卫过当进行区分，对司法机关正确划分无罪与有罪的界限，保证案件的质量，有效惩罚犯罪以及保护公民的合法权益、弘扬正气，具有很重要的意义。

2.1防卫过当的定义和条件

防卫过当，是指在正当防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。

防卫过当具有两个特征：

1、在客观上表现为防卫过当明显超过必要限度；二、防卫行为必须明显造成重大损害[]。

“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是判定是否构成防卫过当的两个方面，两者相对独立而又相辅相成的。

在防卫过当行为中二者必须同时具备，缺一不可，不能人为的割裂开来。

其独立性在于的构成防卫过当必须兼具两个条件，如果没有明显超过必要限度，只造成重大损害不属于防卫过当，同理，即便超过必要限度，但是并没有造成重大损害也不属于防卫过当。

其关联性在于：

从实践角度来看，明显超过必要限度必然造成重大损害，而只要造成重大损害，其防卫行为通常也一定明显的超过必要限度。

修订后的刑法将防卫过当规定为“明显超过必要限度造成重大损害”，要求同时具备两个因素，目的是放宽对防卫行为的限制，尽量把针对不法侵害的防卫行为造成的损害纳入合法损害的范围，避免以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求，进而鼓励广大公民能够更勇敢、更主动地拿起“正当防卫”的法律武器，坚决地同违法犯罪行为作斗争。

同时，也为司法机关具体对认定防卫是否过当提供了一个相对比较明确的判断标准：

只有“明显超过必要限度”并且造成了不应有的“重大损害”，才被视为为防卫过当。

然而，法律以及司法解释均没有明确规定如何判断防卫行为是否“超过必要”限度以及何为不应有的“重大损害”。

2.2正当防卫与防卫过当之间的关系

对于正当防卫和防卫过当的关系，理论界存在许多不同的观点，但大致可以分为两种：

一个观点是认为正当防卫不应该包含防卫过当；另一个是认为正当防卫应包含防卫过当，因为防卫过当只是正当防卫的一种特殊表现形式。

认为防卫过当是正当防卫的特殊表现形式的学者认为：

受1979年刑法第十七条第一款关于正当防卫性质的规定，理论界认为防卫过当是正当防卫的一种特殊形式。

因为该条款的规定仅仅表明了这一点“以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产安全等合法权利免受正在进行的不法侵害为目的，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任”。

而条款中并没有提到防卫人由于实施正当防卫行为对不法侵害者所造成的损害与损害程度与正当防卫行为的关系。

修订后的刑法在正当防卫性的问题上就有明显的进步。

根据修订后的刑法第二十条第一款的规定，只要防卫目的是为了国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利避免受正在进行并且尚未结束的不法侵害行为而采取的制止行为，都属于正当防卫，受法律保护，不负刑事责任。

新的规定不进把正当防卫的范围更加明确化，还把防卫行为与防卫行为对不法侵害人造成的损害引入正当防卫的概念，“对不法侵害人造成损害”。

根据新的刑法规定，他们认为：

其一，为了保护自己和他人的合法利益，而对不法侵害者造成损害是正当防卫中必然造成的结果，是正当防卫中必然属性；其二，正当防卫的必然属性有对不法侵害者造成损害，则说明不法侵害者的受损害程度对正当防卫的认定没有很大的影响[]。

所以只要防卫的客体指向的是正在进行的不法侵害者，防卫目的是正当的，那么防卫人在制止不法侵害的行为过程中，不论对不法侵害者造成损害程度有多严重，正当防卫这一性质也不会受影响。

那么正当防卫应不应该包含防卫过当呢？

我的观点是防卫过当和正当防卫是不同的行为，它们具有不同的性质。

二者的区别可以从下面三个角度来分析：

（1）从哲学角度看，正当防卫蕴涵质和量的内在因素，正当防卫量的积累最终会导致质的变化，这就是所谓的量变达到质变[]。

因此，正当防卫行为必然有它合理、合法的限度，防卫行为的强度也必然会受到一定的限制。

正当防卫是不受刑法处罚是因为它不是犯罪行为；而防卫过当是受刑法处罚的是由于它是违法犯罪行为，这就使得正当防卫与防卫过当成为不同质的事物。

（2）从权利角度看，正当防卫是法律赋予公民的权利，而防卫过当则是公民在行使正当防卫权利时违反了防卫人应承担义务，其义务就是使其防卫行为的不过当，而违反义务当然不是权利，因为防卫人没有违反法律义务[]。

（3）从价值角度看，正当防卫是为了维护合法权益而采取的制止不法侵害的行为，具有正当性，同时也反映正当防卫包含了人们对正当、正义的价值追求。

而防卫过当是犯罪行为并且负刑事责任。

法律对防卫过当是否定的，是不允许的，尽管防卫过当有合法的前提，但那并不意味着防卫过当是正当的、正义的。

正当防卫体现的是正价值而防卫过当体现的是负价值[]。

2.3正当防卫与防卫过当的界限

从立法精神上看，防卫过当的界限，通常就是关于正当防卫的必要限度问题。

防卫不能明显超过必要的限度并且造成重大的损害，这是正当防卫的限度条件。

也就是说，只有防卫行为必须在一定限度内进行，并且造成的损害必须适当，正当防卫才能成立。

否则，防卫行为明显超过了必要限度，造成了重大的损害，则属于防卫过当了。

所以说，正当防卫的限度条件，是正当防卫与防卫过当的分水岭。

在认定防卫是否过当这一问题上，法律没有给明确的规定，所以对“明显超过必要限度”的认定标准有待明确化而、具体化。

也就是如何评判防卫限度之合法性的这个认识问题。

对此，在法学界和司法实践中曾有过四种不同观点[]：

（1）基本适应说。

这种观点是关于正当防卫必要限度的传统观点，这种观点认为，正当防卫的必要限度指正当防卫行为在强度、手段、性质、后果上与侵害行为等的大体相当，而防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略略超过不法侵害可能造成的损害，但是两者之间的损害应大体相适应。

（2）需要说。

该说是认为，正当防卫的必要限度是指能够有效制止住不法侵害所必要的应有强度。

也就是说，正当防卫必须达到足以有效的制止不法侵害行为的强度才是必要限度。

防卫行为给不法侵害者造成的损害只要是为了制止不法侵害所需要的，就不能被认定为超过了必要限度。

在这种情况下防卫行为的强度、结果大于不法侵害行为的强度、结果，也是没有超过必要限度的。

（3）必需说。

这种观点是说正当防卫的必要限度就是指实行正当防卫能刚好制止正在进行的不法侵害行为的限度。

所谓的必需的正当防卫行为，是指实施正当防卫的行为人在制止不法侵害的过程中舍此行为或者说强度低于此行为就不能制止不法侵害的行为。

由于案件形式千差万别，并且不同的不法侵害会需要不同的必需防卫，因此很难预先对不法侵害行为确立防卫的规格。

所以必需说具有广泛的适应性。

只要防卫行为是为了制止不法侵害所必需的，无论造成的损害是重还是轻，就都属于正当防卫。

如果不是非此不能制止的不法侵害，造成了不应有的损害的，就应该被认定为是防卫过当。

（4）适当说。

这种观点实际上是"必需说"和"基本适应说"的有机结合。

该说认为，基本必需说与相适应说并不是彼此排斥、互相对立的，防卫行为是否超过必要限度，关键要看是否为有效制止不法侵害所必需。

但是，如何认定这个行为是否必需，又需要对侵害行为强度与防卫行为强度的大小以及其他因素进行分析研究。

即要确定“必要限度”，就要以该防卫行为能否制止不法侵害为准则，同时必须考虑所防卫的目的和性质和不进行防卫而造成的损害和损害的程度与进行防卫后对不法侵害人可能造成的损害的性质与程度要差不多。

因此，应当结合危害的手段、性质、紧迫程度以及防卫者自身能力的大小以及侵害人数的数量对比等方面来分析判断。

但是，对防卫人的限制又不宜过严，否则就会挫伤公民同犯罪行为做斗争的积极性

3.对正当防卫的认定应在注意的几个问题

正当防卫的认定我们应该注意他与以下几个行为的区别：

执行职务的正当行为与正当防卫行为的区别，正当防卫与相互斗殴的区别，作为正当防卫对象的故意实施不法侵害的行为人与过世犯罪的行为人的区别，在实施正当防卫中由于认识错误而对第三者造成损害与故意对第三者造成损害的区别以及无刑事责任能力人实施的侵害行为与具有刑事责任的犯罪分子实施的不法侵害行为的区别。

3.1执行职务的正当行为与正当防卫行为的区别

所谓执行职务的正当行为，是指负有某种特定职责的人员执行符合本人职务责任的行为。

两者主要的区别主要在于：

一：

履行职务的正当行为对负有特定职务责任的人员来讲，它不仅是一项法律上的权利，最主要的是法律上的义务。

在必须履行职务的时候，由于放弃了职责使得国家和人民的利益受到损失是要负法律责任的。

而正当防卫是防卫人在受到非法侵害时的一项法律上的权利，并不是义务。

二、执行职务的正当行为，不要求以不法侵害为前提，正当防卫人却必须以存在不法侵害的事实为前提。

人民警察佩戴的武器遭到宝暴徒抢夺时，所实施的武力回击行为，就不属于执行职务的正当行为，而是正当防卫。

执勤哨兵发现正在服刑的罪犯逃跑而鸣枪制止，在鸣枪警告后罪犯继续逃跑时，哨兵将罪犯枪击致伤或者死亡，这就属于执行职务的正当行为。

3.2正当防卫与相互斗殴的区别

正当防卫是侵害者明显的受到不法侵害，防卫人则处于被迫防卫的地位且没有侵害对方的故意。

而相互斗殴双方都有侵害对方的故意，而且双方的行为都是不法侵害行为，都不属于正当防卫。

对两者的判断区别注意一下的两个方面：

（1）在双方结束斗殴后，有一方宠幸主打侵害对方，另一方不愿再行斗殴，退避不还手，但在无路可退的情况下被迫自卫反击的，不能作为互殴案件对待。

更甚者，当防卫行为没有过当就应该作为正当防卫来对待。

（2）不能以行为人当时是否携带凶器、过去有无劣迹来划分界限，而必须以行为人是否符合正当防卫的条件和标准。

在很多司法实践中，往往把一些为了防身而非法携带管制刀具或者曾因打架斗殴被拘留过或者有过其他违法犯罪行为的人所实施的正当防卫，误认为是互殴或者是寻衅滋事。

3.3作为正当防卫对象的故意实施不法侵害的行为人与过世犯罪的行为人的区别

正当防卫要制止的是有意识的不法侵害行为，也就是故意的行为，而过失犯罪行为由于是无意识的行为，不属于正当防卫。

而且只有在危害结果实际发生以后，犯罪才能成立；过失犯罪一旦成立，危害行为也就已经结束，自然也不存在正当防卫的问题。

3.4在实施正当防卫中由于认识错误而对第三者造成损害与故意对第三者造成损害的区别

因为事实认识错误而对第三者造成损害的，一般都是由于第三者的突然出现或者其它的客观原因，而使防卫人误认为是侵害者的同伙而造成的，防卫人不具有非法伤害的故意。

对于这种案件应按处理事实认识错误的原则解决：

有过失的，按过失承担责任；没有过失的就不服刑事责任。

如果方为人明智第三者没有参与实施不法的侵害行为，处于种种原因而故意加害第三者的，则按故意犯罪论处。

3.5无刑事责任能力人实施的侵害行为与具有刑事责任的犯罪分子实施的不法侵害行为的区别

无责任能力人的侵害不同于有责任能力人的故意犯罪，应当不同情况不同对待。

如果防卫人确实不知道侵害人是精神病患者或是未达到责任年龄的人而实施了防卫的，我们就认为是正当防卫。

如果明知是无刑事责任能力的人，一般不允许进行正当的防卫，应该采取其他可能的方法躲避其侵害。

只有在迫不得已的情况下，才可以实施正当防卫。

对于达到刑事责任年龄又具有刑事责任能力的人的不法侵害，是可以直接实行正当防卫的.

4.正当防卫与防卫过当界限的完善对策

虽然新的刑法对于正当防卫以及由此延伸出来的防卫过当有了更加明确的解释，但是在司法判决上还是具有一定的难度，造成的误判主要有三点：

（1）当事人对于这方面的规定了解不够深入；

（2）在进行证据搜集以及笔录时所叙述不够正式化；（3）细节的模糊化都会导致司法审判难度提高。

在此，我提出一些自己的观点和意见，希望对完善正当防卫与防卫过当界限有一定的帮助。

4.1对德国的期待可能性理论[]进行司法借鉴

期待可能性理论，是指在行为时的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为、实施合法行为的情况。

反之，则可成为行为人的阻碍违法事由，也就是对行为人可以免除或者减轻刑事处罚。

我们可以采用期待可能性思想为正当防卫中防卫限度是否合理提供判断和依据，进而能够恰当的地处理解决正当防卫中“必要限度”的判断问题。

在司法实践中，由于法律对正当防卫是否超过必要限度没有明确规定，致使在实际操作执行中无法百分之百确定正当防卫是否超过必要限度。

有些执法人员不能辨证的分析防卫案件的特点，脱离了正当防卫的动态环境，造成防卫人进行了正当的防卫，不但得不到法律的合法的保护，反而被追究刑事责任（防卫过当）。

引入期待可能性理论，能够提醒司法者在防卫案件当中必须同时考虑关注防卫行为效果和防卫时的具体情形，减少或者避免判断的失误。

正当防卫行为中，如果防卫人身处在一个非常紧迫危险的的环境中，由于在这么短的时间内和如此多的需要决意的事项，就要求他通过判断不法的侵害行为的强度进而选择合适的防卫工具与方