商品房交易业务操作指引.docx

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商品房交易业务操作指引

上海市律师协会律师办理商品房交易业务操作指引

第一章总则

1．1．1制定目的

   本指引由上海市律师协会起草，其目的系为向律师提供办理商品房交易业务操作方面的借鉴、经验，并非强制性或规范性规定，仅供律师在实际业务中参考。

1．1．2概念界定

   本指引所指的商品房是指按法律、法规及有关规定可在市场上自由交易，不受政府政策限制的各类商品房屋，包括新建商品房、二手房（存量房）等。

但不包括公有房屋、廉租住房、经济适用房等政府对其交易有限制条件的房屋。

本指引所指的商品房交易具体包括商品房预销售、二手房买卖以及商品房抵押、租赁等以房屋所有权为前提的交易行为。

1．1．3律师办理商品房交易业务的基本原则

   律师办理商品房交易业务，应当坚持对委托人忠诚负责的原则，恪尽职守，勤勉尽责，不受任何单位及其他组织和个人的非法干涉，依法维护委托人的合法权益和国家有关法律法规的正确实施。

1．1．4律师办理商品房交易业务的前提和要求

   律师办理商品房交易业务，应依据与委托人签订的委托协议，在委托权限内依法履行职责，不得损害委托人的合法权益；应保守当事人商业秘密和个人隐私，按有关规定须向主管司法行政机关通报案情及已失密或已解密时除外。

1．1．5本操作指引的业务适用范围

   本操作指引主要适用于律师从事商品房交易的非诉讼服务，律师代理委托人从事商品房交易在受托起草、修改有关的各种合同以及代办有关登记备案手续时应注意的有关事项是本操作指引的重点。

律师在代理有关商品房交易的诉讼案件中，本操作指引具有相应的指导作用。

第二章新建商品房买卖

第一节一般规定

1．1目的和依据

   为依法维护新建商品房买卖（即销售，包括预售、现售）双方当事人、第三人的合法权益，提高律师承办商品房买卖业务服务质量，依据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、《上海市房地产转让办法》、《商品房销售管理办法》及其他有关规定，制定本章供本市律师办理新建商品房买卖业务作参考。

1．2概念界定

   本章所涉的下列词语的定义分别为：

（1）　商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。

这就是说商品房要现售，必须已竣工验收合格，取得竣工验收合格证明，这是国家对商品房现售的基本要求。

但有的省市提高了商品房现售的标准，例如：

上海目前规定商品房现售，房地产开发企业必须已取得商品房初始登记的房地产权证（大产证），没有取得大产证的新建商品房销售行为均视为商品房预售。

（2）　商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。

（3）　商品房预售许可证，是指商品房符合预售条件后，经房地产开发企业申请，房地产开发主管部门核发的同意房地产开发企业进行商品房预售的书面证明文件。

（4）　返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。

建设部《商品房销售管理办法》明令禁止这种销售方式。

（5）　售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。

建设部《商品房销售管理办法》规定未竣工的商品房不得售后包租。

（6）　预测面积，又称暂测面积、合同约定面积，是指在商品房预售中，房地产开发企业或其委托的有资质的测绘部门根据设计图纸计算出来的预售商品房面积。

（7）　实测面积，又可称产权登记面积，是指预售商品房竣工验收后，经有资质的测绘机构实地测量，房地产行政主管部门确认登记的房屋面积。

（8）　面积误差比，是指实测面积（产权登记面积）与预测面积（合同约定面积）发生误差的比例，具体是：

面积误差比＝产权登记面积－合同约定面积合同约定面积×１００％

（9）　套内建筑面积，成套房屋的套内建筑面积由房屋的套内使用面积、套内墙体面积、套内阳台建筑面积三部分组成。

套内使用面积包括：

a．卧室、起居室、厅、过道、厨房、卫生间、厕所、储藏室、壁橱等分户门内面积的总和；b．跃层住宅中的户内楼梯按自然层数的面积总和计入使用面积；c．不包括在结构面积内的烟囱、通风道、管道井均计入使用面积；d．内墙面装修厚度计入使用面积。

套内墙体面积，新建住宅各套（单元）内使用空间周围的围护或承重墙体，有公共墙和非公共墙两种。

其中套（单元）与套（单元）、套（单元）与共有建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）均为公共墙。

公共墙按墙体水平面积的一半计入套内墙体面积。

套（单元）内的分隔墙为非公共墙。

非公共墙按墙体水平面积的全部计入套内墙体面积。

套内阳台建筑面积，封闭式阳台，按其外围水平投影面积计算建筑面积；未封闭的阳台按其围护结构外围水平投影面积的一半计算建筑面积。

（10）　分摊的共有建筑面积，分摊的共有建筑面积=套内建筑面积×共有建筑面积分摊系数。

共有建筑面积由以下两部分组成：

a．电梯井、楼梯、垃圾道、变电室、设备层（间）、公共门厅和走道、地下设备间、值班警卫室等共有部位的面积，以及为整幢服务的公共用房和管理用房的建筑面积。

　单独具备使用功能的独立使用空间（如车库、自行车库、会所或俱乐部、仓库、人防工程等）；为多幢房屋服务的警卫室、管理用房、设备间等，均不计入共有建筑面积。

b．套（单元）与共有建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）的公共墙体，墙体水平面积一半的建筑面积。

共有建筑面积分摊系数是整幢房屋的共有建筑面积除以整幢房屋各套内建筑面积之和，得到建筑物的共有建筑面积分摊系数。

（11）　代理销售，是指房地产开发企业委托具有房地产经纪资格的专业公司代为商品房销售的行为。

（12）　包销，一般是指房地产开发企业将其开发建设的房屋交由包销人以房地产开发企业的名义销售，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。

（13）　维修基金（资金），是指为保障房屋及其相关公共设施的正常维修、更新，由房地产开发企业和购房人按一定标准交纳费用，存入专户银行，专门用于房屋及其相关公共设施维修、更新的资金。

（14）　规划设计变更，房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。

但由于建设工程的复杂性，在施工过程中，原有的一些规划设计可能必须变更，但这需经规划部门的批准或设计单位的同意。

如果变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起１０日内，书面通知买受人。

买受人可以选择解除合同或接受变更。

（15）　二书，一般指《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。

（16）　住房公积金，是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体（以下统称单位）及其在职职工分别按职工工资的一定比例缴存的长期住房储金。

上海目前单位与职工缴存公积金的比例各为职工上年月平均工资的5%—7%，并有上限、下限规定，这是法规规定必须缴纳的。

另外，单位和职工还可各按职工上年月平均工资的1%—8%交纳补充公积金，补充公积金存在上限。

前述上限、下限每年调整。

（17）　住房公积金个人购房贷款，是指以住房公积金为资金来源，向缴存住房公积金的职工发放的定向用于购买自住住房的住房消费贷款。

正常缴存住房公积金的城镇职工，在本城镇购买具有所有权的自住住房时，可以其所购买的产权住房作抵押，向住房公积金个人购房贷款受托商业银行申请住房公积金个人购房贷款。

（18）　抵押贷款购房（购房按揭），即商业贷款，是指购房者在购买房屋时，由于资金不足，以所购产权房做抵押，向银行申请的占所购房房价一定比例的贷款。

贷款后，银行受借款人委托将贷款额作为购房款的一部分，直接划付给房地产开发企业或第三方机构。

然后，购房者按贷款合同约定逐月或逐年还款的行为。

在实际操作中，一般由房地产开发企业或第三方机构提供阶段性保证责任或全程保证责任。

（19）　组合贷款，是指在住房买卖中借款人以所购城镇住房作为抵押物同时申请住房公积金个人购房贷款和商业性个人住房贷款，该贷款方式称为个人住房组合贷款。

（20）　个人住房置业贷款担保，是指借款人向城镇公积金管理中心或商业银行申请住房公积金个人购房贷款或商业性个人住房贷款时，由担保公司为其提供承担连带责任的保证担保。

现阶段上海住房置业贷款担保公司为住房公积金个人购房贷款和组合贷款中的住房公积金贷款提供保证担保。

（21）　大产证，即新建商品房初始登记后的房地产权证，是指房地产开发企业在新建商品房竣工验收后，交付给买受人之前，持有关文件和商品房屋建设项目批准文件办理新建商品房初始登记后，取得的新建商品房房地产权证。

这是买受人办理小产证的前提。

（22）　买卖转移登记，是指商品房买卖合同双方当事人持合同和相关文件向房地产登记机构申请将该商品房登记至买受人名下的行为。

（23）　小产证，即买卖转移登记后买受人取得的所购房屋的房地产权证。

（24）　房地产广告，指房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构发布的房地产项目预订、预售、预租、出售、出租、项目转让以及其他房地产项目介绍的广告。

它包括商品房销售广告。

商品房销售广告，是指房地产开发企业在取得地方政府建设主管部门颁发的预售或者销售许可证明的前提下，发布的商品房预售、出售广告，包括报刊杂志上的印刷广告、广播电视广告、招贴广告等媒体广告，售楼书及各种宣传材料，施工现场的广告牌，样板房展示等。

1．3适用范围

 本章适用于中华人民共和国境内外自然人、企事业单位和其他组织与房地产开发企业之间关于新建商品房的买卖。

但公有房屋、廉租房屋、经济适用房等政府对其交易条件有所限制的房屋买卖不适用本章。

第二节商品房认购（预订）

2．1签订认购（预订）书的前提条件

 房地产开发是一个周期较长的过程，从开发商办妥立项、规划、报建审批手续，到取得商品房预售许可证，必然需要一段时间。

根据最高人民法院民事审判第一庭的观点，实务中，如开发商已办妥立项、规划、报建审批手续，那么开发项目的总面积、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标均已确定，即商品房中位置、户型、朝向、结构等对商品房销售价格有实质影响的条件已确定，但尚不具备预售条件，尚未取得《商品房销售许可证》，应当说此时开发商已具备签订认购书即预约合同的条件；但开发项目尚未立项就允许开发商向社会公众销售房屋，认购书就不是针对特定项目签订的，认购书上的所有条款都是不确定的，认购书是建立在空中楼阁上的，缺乏商品房买卖的现实基础，这一阶段签订的认购书与非法融资无异，应当无效。

由此可见，签订认购书的前提条件是开发商已办妥立项、规划、报建审批手续。

在开发商已办妥立项、规划、报建审批手续后签署的认购书，即使发生纠纷诉至法院，也不会被判无效。

 但上海市房屋土地资源管理局规定，签订认购（预订）书时开发商必须取得《商品房预售许可证》，否则开发商要遭受行政处罚。

2．2认购（预订）协议基本内容

 签署预订协议，要注意预订协议应包括以下基本内容：

当事人姓名或名称、预订房地产坐落地点、面积、价格、预订期限、定金数额及定金处理办法等。

对预订协议内容一定要认真审核，如果商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

 有的省市，预定协议有示范文本，例如《上海市商品房预订协议》，购房人提出采用示范文本，房地产开发企业不得拒绝。

2．3定金的处理

 定金是预订协议中一个很重要内容。

一般来说，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，定金就按法律规定的没收或双倍返还处理。

但是，如果因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

 认购书中常常出现订金、押金等字眼，不能将其一概认定为法律意义上的定金，但如果认购书上记明：

双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约订金、押金不退还，出卖人违约双倍返还订金、押金，那么，此时订金和押金即具有定金的性质。

第三节商品房销售广告

3．1广告审查

 购房，首先遇到的一般是商品房销售广告。

发布预购广告和销售广告的条件、内容等要求都是不同的。

对销售广告，律师要提示委托人认真审查其是否具备以下必须载明事项：

（1）　开发企业名称；

（2）　中介服务机构代理销售的，载明该机构名称；

（3）　预售或者出售许可证书号。

 如果以上事项欠缺，购房者就应慎重或再作仔细调查。

规范的商品房销售广告，一般还会标注忠告性用语，如“本广告仅作参考”、“广告中具体确定的内容，可作为购房合同附件”等。

3．2禁止发布销售广告情形

 律师应提示委托人下列情形是禁止发布销售广告的：

（1）　在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的；

（2）　在未经国家征用的集体所有的土地上建设的；

（3）　司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的；

（4）　预售房地产，但未取得该项目预售许可证的；

（5）　权属有争议的；

（6）　违反国家有关规定建设的；

（7）　不符合工程质量标准，经验收不合格的；

（8）　法律、行政法规规定禁止的其他情形。

3．3要约邀请与要约的区别

 审查广告，律师要提示委托人特别要注意要约邀请与要约的区别，商品房的销售广告和宣传资料一般均为要约邀请，如果未写入合同，对开发商不具有约束力。

但是开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

第四节商品房预售

4．1商品房预售条件

 律师应提示委托人，商品房预售应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；　（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

（四）已办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。

 有的省市，商品房预售条件的要求更加严格，例如上海市商品房预售必须具备下列条件：

（1）　已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（2）　持有《建设用地许可证》、《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》；

（3）　商品房建筑安装工程投资完成的工程量达到规定标准：

①2000年6月20日前取得《建筑工程施工许可证》者，按提供预售后商品房计算，投入开发建设的资金达到建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。

②2000年6月20日后取得《建筑工程施工许可证》者，商品房预售应达到的标准为：

七层以下（含七层）的商品房项目，应当完成基础工程并施工至主体结构封顶；八层以上（含八层）商品房项目，应当完成基础工程并施工至主体结构三分之二以上（不得少于七层）。

（4）　已经确定商品房的竣工交付日期，并落实了市政、公用和公共建设的配套建设计划。

（5）　已经与本市从事房地产项目资金监管的专业机构签订预售款监管协议。

（6）　已经制定房屋使用公约，并与物业管理企业订立了前期物业管理服务合同。

（7）　房地产开发企业已取得《商品房预售许可证》。

4．2申请预售商品房须提交下列材料：

（1）　申请报告。

申请报告须写明申请预售的商品房基本情况包括具体坐落，申请预售的房屋面积、幢数、编号等和申请预售的理由；

（2）　《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》；

（3）　土地使用权出让合同和房地产权证；

（4）　建设工程规划许可证；

（5）　建设工程施工许可证；

（6）　建筑工程质量监督部门核发的商品房基础验收合格证明或由已按规定签订预售款监管协议的银行出具的商品房建筑安装工作量已达到规定标准的证明；

（7）　与本市注册的银行签订的预售款监管协议；

（8）　水、电、煤等配套已落实的有关证明；

（9）　与建筑工程承包公司或施工单位签订的总承包合同或施工合同及工程进度计划；

（10）　商品房预售方案。

内容包括：

商品房坐落、结构、装修与设备标准、预售计划、预售价格、地点与方式、交付使用日期等内容；

（11）　房屋使用公约，与所聘物业管理公司签订的物业管理服务合同，物业公司的资质证书；

（12）　商品房总平面图、分层平面图及建筑明细表；

（13）　经审核批准的自制商品房预售合同样本或采用市房地局制定的商品房预售合同示范文本的书面承诺；

（14）　申请预售时上月的房地产开发经营月报表；

外资企业还须提供外资委的企业批准证书。

4．3无证预售的风险

 《商品房预售许可证》是衡量商品房预售是否合法的最直接、最关键的书面证明文件。

律师应提示委托人，未依法取得商品房预售许可证而以预订、预约、认购、订购等方式变相预售商品房的，均属无证预售行为。

房地产开发企业未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，将被认定无效，除非在起诉前取得商品房预售许可证。

 开发商预售商品房应该出示《商品房预售许可证》，预购人应认真查验该证记载的内容是否与实际情况一致及是否包含所要预购的商品房。

第五节商品房现售

4．1商品房现售条件

 律师应提示委托人，商品房现售应当符合以下条件：

（1）　现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；

（2）　取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；

（3）　持有建设工程规划许可证和施工许可证；

（4）　已通过竣工验收；

（5）　拆迁安置已经落实；

（6）　供水、供电、供热、供气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者确定施工进度和交付日期；

（7）　物业管理方案已经落实。

 符合以上条件，开发商向房地产管理部门申请取得出售许可证明。

 有的省市，现售的要求更为严格，如前已陈述：

上海的商品房现售是指取得商品房初始登记的房地产权证（大产证）后的商品房销售行为。

也就是说，上海房地产开发企业在商品房未经土地、房屋的共同初始登记并已领取房地产证（俗称“大产证”）前，销售商品房的行为均系商品房预售行为。

因此，律师要依据当地文件规定来审核欲购的商品房是否符合现售条件。

5．2返本销售的禁止和售后包租的限制

 律师应提示委托人，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房；房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。

第六节商品房买卖合同

6．1签约前审查

 购房人委托的律师在签署合同前，要认真审核开发商的销售许可文件。

审查《商品房预售许可证》或竣工验收合格证明（或开发商初始登记的《房地产权证》）和出售许可证明中关于该房地产的内容和范围，包括宗地号、项目名称、栋号、层数、用途、套数、面积等信息与所购买的房地产的栋号、楼层、名称等是否相符。

 审查房地产开发企业的营业执照，委托销售的还应审查代理销售企业的营业执照、房地产经纪资格证书和代理销售合同或委托销售证明。

6．2签约时买受人的知情权和开发商的义务

 对商品房面积和房价的计算，购房人拥有知情权，房地产开发企业也有告知义务。

房地产开发企业销售（包括预售、现售）商品房时，应在售楼处将有关房屋建筑面积计算资料或测算资料进行公示，供购房者查阅。

公示的资料包括：

房屋土地权属调查报告书（房屋土地调查机构提供）、建筑平面布置图（经规划管理部门审核同意）。

 签署商品房预售合同时，购房人可要求面积计算表或测算表，开发商应向购房者提供《房屋建筑面积计算表》；签订房屋交接书或签订商品房现售合同时，开发商应向购房者提供《房屋建筑面积测算表》；前述两表中《房屋公用部位建筑面积说明》中必须将分摊的共有部位全部列明，并能与建筑平面布置图对照查核。

6．3商品房买卖合同的基本内容

 律师应提示委托人，为便于在房地产登记机构登记，商品房买卖可采用上海市房屋土地资源管理局和上海市工商行政管理局制定的出售合同或预售合同的示范文本。

当然，也可自拟合同文本，自拟合同文本应具备以下主要内容，且在合同订立前，应当将合同文本报工商行政管理部门备案：

（1）　当事人名称或者姓名和住所；

（2）　商品房基本情况；

（3）　商品房的销售方式；

（4）　商品房价款的确立方式及总价款、计款方式、付款时间；

（5）　交付使用条件及日期；

（6）　装饰设备标准承诺；

（7）　供水、供电、供热、燃气、通风、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；

（8）　公共配套建筑的产权归属；

（9）　面积差异的处理方式；

（10）　办理产权登记有关事宜；

（11）　解决争议的方法；

（12）　违约责任；

（13）　双方约定的其他事项。

6．4面积差异的处理

 律师应提示委托人，按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。

合同没有约定或约定不明确的，按以下原则处理：

（1）　面积误差比绝对值在3％以内（含3％）的，据实结算房价款；

（2）　面积误差比绝对值超出3％时，买受人有权退房。

买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。

买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人补足；超出3％部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。

产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3％以内（含3％）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3％部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。

6．5套内建筑面积与分摊的共有面积

 律师应合理提示委托人，商品房建筑面积由套内面积和分摊的共有建筑面积组成，套内建筑面积部分为独立产权，分摊的共有建筑面积部分为共有产权，买受人依法对其享有权利，承担责任。

 律师应提示委托人，按建筑面积计价的，当事人应当在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积，并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。

根据上海有关规定，商品住房预售时合同约定的房屋建筑面积和交付时的实测房屋建筑面积不一致时，按共用部位分摊的建筑面积、套内建筑面积分开处理的办法处理：

（1）　共用部位分摊的建筑面积增减的处理办法

a．　预售合同约定的面积与交付时实测的面积若有误差，其面积误差比在0．8%以内（包括0．8%），预售合同约定的转让总价格不变。

面积误差比计算公式如下：

 面积误差比=实测共用部位分摊建筑面积－预测共用部位分摊建筑面积预测共用部位分摊建筑面积×100％

b．　预售合同约定的面积与交付时实测的面积误差是指除房屋建筑设计变更外，其他原因引起的误差。

c．　实测面积大于预售合同约定面积，面积误差比超出0．8%的，购房人也不承担超出部分的房价款；实测面积小于预售合同约定面积，面积误差比超出0．8%的，房地产开发经营企业应退还超出0．8%部分的房价款。

（2）　套内建筑面积增减的处理办法

a．　套内建筑面积按“按实结算”的原则处理，房地产开发企业应根据这一原则与购房人平等协商，通过预售合同约定具体的处理办法。

b．　凡合同没有约定处理办法的，实测面积大于预售合同约定面积的，购房人不承担超出部分的房价款；实测面积小于预售合同约定面积的，房地产开发企业应退还多收的房价款。

（3）　商品住房预售时合同约定的房屋建筑面积和交付时的实测房屋建筑面积一致，但约定的共用部位分摊建筑面积、套内建筑面积与交付时的共用部位分摊