第23讲 第五章第五节 建设工程施工合同索赔管理.docx
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第23讲第五章第五节建设工程施工合同索赔管理
第五章 建设工程合同管理
第五节 建设工程施工合同索赔管理
【本节考点】
1、建设工程施工合同索赔概念、特征及发生的原因
2、建设工程施工合同索赔的分类
3、索赔证据及其种类
4、索赔程序
5、工期索赔的判断
【本节内容】
一、施工合同索赔的概念、原因与分类
（一）施工索赔的概念
✧索赔是当事人在实施合同过程中，根据法律规定、合同的约定及惯例，对不应由自己承担责任的情况造成的损失，向合同当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为
✧索赔是一种正当的权利要求，是一种合情合理的行为
（二）施工索赔的特征
1、索赔的双向性
（1）承包商向业主索赔－一般意义上的索赔
（2）业主向承包商索赔－反索赔
2、索赔以实际发生了经济损失或权利损害为前提
（1）经济损失：
工、料、机、管理费等
（2）权利损害：
如特定情况下延长工期的权利
3、索赔是一种单方行为，能否实现取决于能否被确认
（三）索赔发生的原因
1、工程项目的特殊性
2、工程项目内外部环境的复杂性和多样性
3、参与工程建设主体的多元性
4、工程合同的复杂性及容易出错性
（四）施工索赔的分类
分类依据
种 类
按索赔主体分
承包商与业主间的索赔
承包商与分包商间的索赔
承包商与供应商间的索赔
承包商向保险公司要求的索赔
按索赔目的分
工期索赔
费用索赔
按索赔事件的性质分
工期延误索赔－发包人或不可抗力原因
工程变更索赔
合同终止索赔
加快工程索赔
意外风险和不可预见因素索赔
其他索赔
按索赔合同依据分类
合同中的明示索赔
合同中的默示索赔
按索赔的处理方式分类
单项索赔
综合索赔
【例1：
2011单选】对于承包人的某些索赔要求，虽然在工程项目的合同条款中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同的某些条款的含义，推论出承包人有索赔权。
这种有经济补偿含义的条款称为（）。
A.明示条款
B其他索赔条款
C.单项索赔条款
D.默示条款
【答案】：
D
【解析】：
承包人的某些索赔要求，虽然在工程项目的合同条款中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同的某些条款的含义，推论出承包人有索赔权。
这种有经济补偿含义的条款称为默示条款。
（P105）
【例2：
2010单选】下列索赔类型中，属于按索赔事件性质分类的是（ ）。
A.承包商与业主间的索赔
B.承包商向保险公司的赔偿
C.合同终止的索赔
D.费用索赔
【答案】：
C
【解析】：
本题考核的是建设工程施工合同索赔的类别
【例3：
2009单选】由于发包人或者监理工程师的指令增加工程量和附加工程，造成工期延长和费用增加时，承包人提出索赔属于（ ）。
A.默示索赔
B.反索赔
C.综合索赔
D.工程变更索赔
【答案】：
D
【解析】：
本题考核的是建设工程施工合同索赔的类别。
由于发包人或者监理工程师的指令增加工程量和附加工程，造成工期延长和费用增加，承包人对此提出的索赔属于工程变更索赔。
B反索赔指发包人向承包人进行的索赔。
【例4：
2010多选】下列各项索赔中，属于按索赔目的分类的有（ ）。
A.合同终止索赔
B.工期索赔
C.费用索赔
D.工程变更索赔
E.明示索赔
【答案】：
BC
【解析】：
本题考核的是施工合同索赔的分类。
工期索赔和费用索赔是按照索赔目的分类的。
【例5：
2009多选】按索赔事件性质分类，建设工程施工合同的索赔分为（ ）等。
A.单项索赔
B.工程变更索赔
C.合同终止索赔
D.综合索赔
E.意外风险索赔
【答案】：
BCE
【解析】：
本题考核的是施工合同索赔的分类。
单项索赔和综合索赔是按照索赔处理方式分类。
二、工程项目索赔的证据与程序
（一）索赔事件
1、概念
又称干扰事件，是指那些使实际情况与合同规定不符合，最终引起工期和费用变化的事件
2、承包商可以提出索赔的事件
（1）未按时交付图纸，未按时达到施工条件造成延期与费用增加
（2）地质条件与合同不一致
（3）业主变更施工顺序，打乱施工计划
（4）设计变更或指令错误造成返工停工窝工
（5）实际工程量变更
（6）业主提高质量标准
（7）业主增加额外工程量
（8）业主指令工程加速
（9）不可抗力因素
（10）业主未及时支付工程款
（11）合同缺陷而产生争议
（12）物价上涨
（13）政策法令修改
（14）货币贬值
【记忆要点】
承包商只对自己的行为承担责任，事件只要不是承包商应承担责任的，无论是发包人的原因，还是第三人的原因，或是不可抗力，承包商均不承担责任，均可以向发包人索赔。
（二）索赔证据的含义
是当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料
（三）索赔证据的种类（十二项）
1、合同文件
2、施工记录
3、照片及声像资料
4、来往信件、电话记录
5、会谈纪要
6、气象报告和资料
7、工程进度计划
8、投标前业主提供的参考资料和现场资料
9、工程备忘录及各种签证
10、工程结算资料和有关财务报告
11、检查验收报告和技术鉴定报告
12、其它
（四）索赔程序（五步）
1、承包人提出索赔要求（一通知一报告，先通知后报告）
（1）发出索赔意向通知－在索赔事件发生后的28天内向工程师递交
（2）递交索赔报告－在发出索赔意向通知后28天内，或工程师可能同意的其他合理时间
（3）工程师有不立即处理索赔的权力
2、工程师审核索赔报告（判定索赔成立的原则）
（1）工程师审核承包人的索赔申请（三步）
①在不确认责任归属情况下，客观地分析事件发生的原因，检查各项纪录，分析索赔证据
②依合同条款划清责任界限，看承包人提出的补偿是否合理
③拟定自己计算的合理索赔款额和工期顺延天数
（2）判定索赔成立的原则（三项）事实+责任+程序
①与合同对照，事件确实造成了承包人成本的额外支出与工期的延误
②造成费用增加或工期延误的原因不属于承包人应承担的责任，包括行为责任或风险责任
③承包人按合同规定提交了索赔意向通知和索赔报告
（3）工程师对索赔报告的审查（五步）
①事行事态调查，分析了解事件经过与前因后果
②对损害事件原因进行分析
③分析索赔事由
④对实际损失进行分析
⑤对证据资料进行分析
3、工程师确定合理的补偿额
（1）工程师与承包人协商补偿
①工程师核查后确定应予补偿的额度
②与承包人要求有差距时进行协商
（2）工程师做出索赔处理决定
①工程师在收到索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，如未答复视为已认可索赔
②索赔事件持续进行，应当阶段性地向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，进行最终索赔报告
③工程师的处理不是终局决定，对发包人和承包人不具有强制约束力，承包人不满意，可以提请仲裁或诉讼处理
4、发包人审查索赔处理
（1）工程师确定的索赔额超过其权限时，报请发包人批准
（2）发包人决定是否同意工程师处理意见
（3）发包人同意后，工程师可签发证书
5、承包人是否接受索赔处理
（1）承包人接受处理决定，索赔事件处理结束
（2）承包人不同意，即引起合同争议，可以协商、仲裁、诉讼
【例6：
2008单选】按我国《建设工程施工合同（示范文本）》的约定，工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，应于（）天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。
A.7
B.14
C.21
D.28
【答案】：
D
【解析】：
工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，应于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据，否则视为该项索赔已经认可。
三、工程项目的工期索赔
（一）关于工期延误的一般规定
1、工期延误的含义
是指工程施工过程中任何一项或多项工作实际完成日期迟于计划规定的完成日期，从而可能导致整个合同工期的延长
2、工期可以顺延的情况（记原则——非承包人原因）
（1）发包人未能按约定提供图纸及开工条件
（2）发包人未能按约定支付工程款项
（3）工程师未能提供指令批准使施工不能正常进行
（4）设计变更和工程量增加
（5）一周内非因承包商的原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时
（6）不可抗力
（7）其它工程师同意顺延工期的情况
3、承包商要求延长工期的目的
（1）免去或推卸自己承担误期损害赔偿费的责任
（2）确定新的工程竣工日期及保修期
（3）确定与工期延长有关的赔偿费用
【难点】工期索赔与一般索赔时间上的区别
✓一般索赔是2个28天，而工期索赔是2个14天
（二）工期延误的原因分类（三种原因）
1、业主或工程师引起的工期延误
✓14种情况
2、因承包商原因引起的工期延误
（1）施工组织不当出现窝工或停工待料现象
（2）质量不符合合同要求而返工
（3）资源配置不足造成延误
（4）开工延误
（5）劳动生产率低
（6）承包商雇用的分包商或供应商引起的延误
3、不可控制因素引起的工期延误
（1）人力不可抗拒的自然灾害引起的工期延误
（2）特殊风险，如战争、叛乱、污染等
（3）不利的施工条件或外界阻碍引起的延误
4、工期索赔的计算方法
（1）网络图分析法
（2）比例计算法
【例7：
2011案例】
建设单位与某建筑工程公司签订了一份施工承包合同。
合同约定，建筑工程公司先进行施工，建设单位再按照工程量支付工程款。
施工过程中发生了如下事件：
（1）该建筑工程公司由于施工需要，已将材料供应商提供的木材用于工程中。
但是，他们之间还没有按照约定签订书面合同。
（2）该建筑工程公司与材料供应商签订了一份石材供应合同，合同中约定了供货期及违约条款。
后来由于材料供应商所雇用的工人工作效率低，没能完成用工合同中约定的工作量，导致材料供应商不能按期向建筑工程公司交付石材。
（3）该建筑工程公司按施工承包合同完成施工任务。
但是，建设单位因资金周转困难没能及时支付给建筑工程公司工程款。
该建筑工程公司要求建设单位支付违约金。
1、关于事件
（1），材料供应商与建筑工程公司之间合同关系的说法，正确的为（）。
A.建筑工程公司不必为用于工程的木材付款，因为他们之间没有合同关系
B.建筑工程公司暂不必为用于工程的木材付款，因为他们之间的合同关系只有正式签订书面合同后才有效
C.建筑工程公司应该为用于工程的木材付款，因为他们之间的合同关系有效
D.建筑工程公司是否需要付款必须要由仲裁机构裁决
【答案】：
C
【解析】：
建筑工程公司与材料供应商之间的关系为材料采购合同关系，而材料采购合同属于买卖合同。
这种合同关系即使没有签订书面合同，买卖关系存在，建筑工程公司就应该为用于工程的木材付款，他们之间的合同关系也是有效的。
2、关于事件
（2）的违约责任的说法，正确的为（）。
A.材料供应商应该向建筑工程公司承担违约责任，工人应该向材料供应商承担违约责任
B.材料供应商不应该向建筑工程公司承担违约责任，工人应该向材料供应商承担违约责任
C.材料供应商应该向建筑工程公司承担违约责任，工人不应该向材料供应商承担违约责任
D.材料供应商不应该向建筑工程公司承担违约责任，工人应该向建筑工程公司承担违约责任
【答案】：
A
【解析】：
关于合同的违约责任是这样的：
谁违约，谁承担责任。
在材料供应商和建筑工程公司之间的合同关系中：
材料供应商不能按期向建筑工程公司交付石材，说明材料供应商违背了合同约定，属于违约方，应向建筑工程公司承担违约责任。
而材料供应商与工人之间也存在劳务合同，由于工人工作效率低，没能完成用工合同中约定的工作量，所以工人也是违反合同约定的一方，应向材料供应商承担违约责任。
3、对于事件（3），建筑工程公司可以向建设单位要求支付（）。
A.尚未支付的工程款
B.违约金
C.利息
D.罚金
【答案】：
ABC
【解析】：
建筑工程施工承包合同中，建设单位因资金周转困难没能按照合同约定及时支付给建筑工程公司工程款，属于建设单位的违约责任，要求其支付违约金，当然，违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。
换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务。
所以，建设工程公司可依然要求其履行合同支付尚未支付的工程款，并提出索赔，要求支付因其延期付款所产生的利息。
故A、B、C选项均正确。
4、对于事件（3），关于违约金的说法，正确的为（）。
A.该施工承包合同必须约定违约金
B.该建筑工程公司若获得违约金，则其不能就此再提出费用索赔
C.该施工承包合同中可以约定违约金，违约金具有补偿性
D.若约定的违约金低于损失金额，该建筑工程公司可向人民法院或者仲裁机构申请，要求建设单位予以增加
【答案】：
CD
【解析】：
施工承包合同中可以约定违约金，也可以不约定。
如果约定的违约金低于损失金额，无过错一方可向人民法院或者仲裁机构申请，要求过错方予以增加。
所以A不正确。
另外，违约金具有补偿性，违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。
换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务。
所以，建筑工程公司即使得到违约金，一样可以就此提出费用索赔。
故B不正确。
而C、D正确。
【本节重点】
1、施工索赔的特征：
双向性、实际发生了经济损失或权利损害、需经对方确认才能实现
2、索赔发生的原因：
工程项目特殊性、内外不环境复杂多样性、建设主体的多元性、工程合同的复杂性和易错性
3、索赔的五种分类：
按索赔主体、索赔目的、索赔事件性质、合同依据、处理方式分分别有哪几种索赔方式，切记！
4、要会分析索赔事件，原则：
承包商只对自己的行为承担责任，只要不是承包商应承担责任的，无论是发包人、还是第三人的原因，或是不可抗力，承包商均不承担责任，可向发包人索赔。
5、索赔程序：
①承包人提出索赔要求（一通知一报告，均为28天内）；②工程师审核索赔报告；③工程师确定合理的补偿额；④发包人审查索赔处理；⑤承包人是否接受索赔处理
6、判定索赔成立的原则（三项）事实+责任+程序
7、要会分析工期可延长的情况（共七条），原则：
非承包人责任
8、在索赔时间上，工期索赔不同于一般索赔：
一般索赔是2个28天，而工期索赔是2个14天
9、工期索赔的计算方法：
网络图分析法、比例计算法
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