国际私法期末复习重点.docx

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国际私法期末复习重点

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国际私法复习

★★★论述国际私法的发展

一、法则区别说：

最早产生，标志着国际私法的产生,代表为巴托鲁斯（国际私法的鼻祖），将法则分为人法、物法、行为法，率先提出法律域内效力与域外效力问题。

二、国际礼让说：

主要代表人物：

胡伯，“国际礼让说”（各国统治者出于礼让，应相互尊重他国法律，使其在适用于本国境内以后，在其他国家也保持其效力，但以本国主权及臣民的利益不受损害为限）国际礼让说的贡献在于这一学说把属地主义的礼让说和以立法权力的划分为基础的国际普遍主义学说结合起来研究法律冲突。

三、德国近代国际私法学以萨维尼为主要代表人物——法律关系本座说，认为国际私法的根本任务是解决法律冲突问题。

其内容有

（1）关于人的法律关系以其住所地为本座

（2）关于物的法律关系以物之所在地为本座

（3）关于契约内产生的法律关系，依当事人意思，如无明确意思表示，以契约履行地为本座。

（4）例外：

法院地的国内强行法反对外国法的适用或者无法确定外国法内容的，则适用法院所在地法。

2、法律关系本座说的影响

（1）扭转了通知国际私法几百年的法则区别说所制定的解决法律问题的方法论，并创造了联接点选择法律方法的途径

（2）对于未来的国际私法理论（包括最密切联系原则）产生了深远的影响

（3）对于欧洲国际私法立法的发展产生了重大影响

四、英国的戴西提出了著名的既得权说。

其内容是：

英国法院从不执行外国法，如果有时执行外国法，那么所执行的不是外国法本身，而是依据外国法取得的权利，为了保障法律关系的稳定，对于依外国法有效设定的权利，也应该坚决加以维护。

戴西的这一学说是为了调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾，结果是使他自己陷入了更大的矛盾。

但该学说在国际私法发展史上的作用是不可忽视的。

五、本地法说是美国法学家库克创立的。

本地法说的主要观点是：

（1）法院只适用法院地法，不适用外国法律。

（2）在某些情况下，法院可以适用外国法，但此时只能将外国法律规范并入本国的法律规范，作为本国法律规范予以适用。

（3）法院执行的是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。

本地法说成功地批判了传统国际私法理论，特别是既得权说，为美国法学理论的发展开辟了道路。

六、结果选择说——美国人凯弗斯。

他指责传统的冲突法制度由于只作“管辖权选择”，而不问所选择法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的。

他主张应改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，而代之以“规则选择”或“结果选择”的方法。

他还提出了“虚假冲突”和“真实冲突”的概念。

他从结果公正这一角度探求法律选择的理论，并为实现这种公正创造性地提出了法律选择的优先原则。

但缺乏可操作性。

七、政府利益分析说

政府利益分析说是在美国国际私法革命中产生广泛影响的理论，其创始人是美国著名法学家柯里。

他认为，在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律来实现的。

因此，冲突法的核心问题实际上就在于如何调和或解决不同州之间的利益冲突。

当两个或两个以上州的法律发生冲突时，就必须了解和分析法律背后的政策和精神，并在此基础上确定何州利益应当让位。

他的学说揭示了解决法律冲突的终极目的是要解决利益冲突，受到了高度评价，但他全部抛弃法律选择规则也受到几乎同等程度的批评。

八、最密切联系的原则

最密切联系的原则是指某一涉外民事关系，在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院在与该法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系、利害关系最为密切的国家的法律予以适用。

该学说最早适用于合同之债与侵权之债

最密切联系说，在选择某一法律关系的准据法时，应从质和量两个角度对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找该法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为该法律关系所应适用准据法

意义

（1）最密切联系的原则是一种法律选择方法，它改变了传统冲突规范中连接因素的单一性，使与案件有关的各种因素都得以考虑，增加了法律选择的科学性。

（2）最密切联系的原则赋予了法官较大的自由裁量权，这一方面给法官灵活地选择法律创造了条件，同时也为法官滥用司法权力提供了机会。

★★★外国人的民商事法律地位

国民待遇（NationalTreatment）

国民待遇，又称平等待遇，是指一国给予外国人以同本国人同等的待遇使其与本国享受同等的民事权利和承担同等的民事义务。

最惠国待遇

最惠国待遇是指一国依照条约的规定给予另一国的待遇，不低于它已经给予或将来给予任何第三国的待遇。

★★★冲突规范

一、冲突规范的概念

冲突规范是在调整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应该适用哪一国家法律的规范。

有些立法将冲突规范称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。

二、冲突规范的特征

1、直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择作用。

2、是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。

3、对涉外民商事法律关系的调整是间接的，不具有明确性。

4、结构与其他法律规范不同。

三、冲突规范的结构

范围

指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象。

系属

指调整该种民事法律关系应该适用的法律，这种用来解决涉外民事法律关系的法律的确定或选择，是依据系属部分的连接点来实现的。

四、冲突规范的类型

根据冲突规范的系属在法律选择上的不同，可将冲突规范分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠性冲突规范和选择性冲突规范等四种类型。

（一）单边冲突规范——指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。

表现：

①明确指出适用内国法。

②明确指出适用外国法。

③明确指出适用某一特定国家的法律。

（二）双边冲突规范

该类冲突规范的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法，而是抽象的规定一个待推定的连接点，根据涉外民事关系中连接点的所在，确定该民事关系应适用何国的法律。

（三）重叠适用的冲突规范——是指其系属中规定了两个或两个以上的连接点同时指出两个或两个以上国家的法律，来确定涉外民事关系当事人之间的法律关系。

（四）选择适用的冲突规范

（1）无条件的选择适用的冲突规范

指法律条文系属中所规定的两个或两个以上可供选择的法律，不分主次先后，具有同等的被选择性，法院和当事人可任选其中一国的法律。

（2）有条件选择适用的冲突规范

指冲突规范的系属部分指出两个或两个以上国家的法律，由法律实施者和当事人进行选择，这种选择适用有主次先后之分，只有在无前一顺序可选择时，才能选择次一顺序的法律。

五、连接点

连接点是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介”或“纽带”。

或者说，连接点是指冲突规范赖以确定涉外民事法律关系应该适用某一地域法律的一种事实因素，它是冲突规范系属部分最核心的内容。

连接点的分类

1．客观连接点和主观连接点

2．静态连接点和动态连接点

六、系属公式

由于长期国际民事经济交往的作用，冲突规范中的连接点，在各国的国内立法和国际条约，以及各国的司法实践中逐渐趋向一致，表现出较为稳定的法律规定，被称之为系属公式。

★★★适用冲突规范的一般制度

一、识别的概念

识别（characterisation），又叫定性（qulification）或归类（classification），是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观点或法律概念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。

二、识别冲突产生的原因

（一）对于同一事实，不同国家的法律赋予它们以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范

（二）对于同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门

（三）不同国家对冲突规范中所包含的名词概念的含义理解不同

（四）不同国家有不同的法律概念或独特的法律概念

三、中国的立法与实践

在识别问题上，我国立法中没有明确规定，实践中也没有相关的文件规定。

在理论上，学者一般都主张依法院地法，但在某些特殊情况下也考虑其他的识别方法。

★反致

一、反致的概念

所谓反致（renvoi）是指法院在审理某种涉外民事案件时，依内国冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该国的冲突规范的规定，又应适用内国法或他国法，法院则以内国法或他国法作为本案的准据法。

反致有广义和狭义的反致、转致（transmission）、间接反致（indirectremission）和外国法院说（foreigncourttheory）。

（一）反致

亦称“一级反致”或“直接反致”，是指对于某一涉外民商事案件，法院根据本国冲突规范的规定，本应适用外国法，而该外国的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了本国的实体法。

（二）转致

在法文中亦称“二级反致”，是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，结果是甲国法院适用了丙国的法律。

（三）间接反致

又称“大反致”，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律，依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，而依丙国冲突规范指定应适用甲国法律，于是甲国法院适用自己的实体法作准据法。

（四）外国法院说

是英国冲突法中的一项独特制度，有的学者称之为“双重反致”（doublerenvoi）、“完全反致”（totalrenvoi）或“英国反致原则”（theEnglishdoctrineofrenvoi），是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范指定应适用某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度决定应适用的法律。

我国在立法中没有对反致问题作明确规定，但在合同领域实践中，不接受反致。

★法律规避

一、法律规避的概念

法律规避（evasionoflaw），又称法律欺诈（fraudalaloi），是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

二、法律规避的构成

（一）从主观上讲，当事人规避某法律必须是出于故意。

（二）从行为主体上讲，法律规避必须是当事人自己的行为造成的。

（三）从行为方式上讲，当事人规避法律必须通过故意改变或制造某种连结点的手段来实现的。

（四）从规避的对象上讲，被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律问题。

（五）从客观结果上讲，法律规避行为必须是既遂的。

三、法律规避与公共秩序保留比较

比较项目法律规避公共秩序保留

起因不同当事人故意改变连接点的事实构成适用冲突规范指引的法律的结果与冲突规范所属国的公共秩序相冲突

保护对象不同本国法或外国法中的强制性规范本国法中的基本原则、基本精神等

行为性质不同私人行为国家司法行为

后果不同除了当事人意图适用的法律不能适用以外，当事人还可能承担其他法律责任当事人一般不承担其它法律责任

地位和立法表现不同处于学说阶段，只有极少数国家立法作规定国际私法的一项基本原则，各国立法均有规定

四、法律规避的效力

（一）规避内国法、外国法一概无效

（二）规避内国法无效，规避外国法有效

（三）仅仅规定规避内国法无效

★外国法的查明

主要内容：

一、外国法查明的概念——（theascertainmentofforeignlaw），又称为外国法内容的确定或外国法内容的认定，英美法上则称为外国法的证明（theproofofforeignlaw），是指一国法院在审理涉外民商事案件时，根据本国的冲突规范指定作为准据法的某一外国法时，如何查明该外国法的存在和内容问题。

二、外国法查明的方法

（当事人举证证明；法官依职权查明；兼采法官依职权查明和当事人提供证明。

）

三、外国法无法查明时问题的解决

（直接适用内国法；类推适用内国法；驳回诉讼；适用习惯法或一般法理；适用近似或类似的法律。

）

四、外国法错误适用时的救济

（外国法错误适用有两种情况，一是适用内国冲突法的错误；二是适用外国法的错误）

五、中国关于外国法查明的规定

人民法院如果不能确定其内容，可通过下列途径查明：

（1）当事人提供；

（2）由我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；

（3）由我国驻该国使领馆提供；

（4）由该国驻我国使领馆提供；

（5）由中外法律专家提供。

（6）通过以上方法仍不能查明时，适用我国法律。

对外国法的错误适用，我国允许当事人通过上诉或审判监督程序加以改正。

★公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念

公共秩序保留（reservationofpublicorder），是指法院在依内国冲突规范本应适用外国法作为准据法，如其适用（或其内容本身）将与法院国的重大利益、道德准则、法律原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

二、公共秩序保留的立法

（一）立法标准问题

1．主观说

该说认为，法院国依自己的冲突规范本应适用某一外国法时，如果该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，便可排除其适用，而不问具体案件与适用该外国法的结果如何。

2．客观说

该学说注重外国法的适用结果客观上是否违反法院国的公共秩序，又可分为联系说和结果说。

（二）立法方式

1．直接限制立法方式

即在有关法律中规定，如果适用外国法将违反内国的公共秩序，则外国法不予适用。

2．间接限制立法方式。

即在有关法律中规定内国某些法律具有绝对的普遍效力，从而间接地排除有关外国法在内国适用的可能。

3．合并限制的立法方式。

即在内国法律规定中同时采用直接限制和间接限制两种立法方式。

（三）我国立法中的公共秩序保留条款

《民法通则》150条规定：

“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

”

这就规定表明：

1．就立法方式而言，我国《民法通则》采用直接限制方式，应用简单方便。

2．立法标准上，采用的是结果说，这和国际社会理论与实践相吻合，也符合国国际私法的立法精神。

3．《民法通则》将公共秩序保留同国际惯例联系起来，指出适用国际惯例时亦不得违反我国的社会公共利益，学术界对此规定存在一定歧义。

三、公共秩序保留的运用

运用公共秩序保留时，必须注意：

1、正确区别国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序。

2、援用公共秩序保留不应与他国主权相抵触并且不应与对外国公法的排除混为一谈。

3、公共秩序保留是否可以排除适用条约中的冲突规则。

4、在指定外国法被排除后，是否一概代之以法院地法。

★★★准据法及其确定

一、准据法的含义与特征

是指通过冲突规范所援引的、用以确定某一国际民事法律关系双方当事人具体权利和义务的、特定的实体法规范。

准据法的特征主要表现在以下方面：

1、准据法是由冲突规范所援引选择确定出来的；

2、准据法必须能够确定国际民商事法律关系的效力或者当事人的具体权利和义务的实体法规范；

3、准据法是根据冲突规范系属中的连接点，并结合具体国际民事法律关系的法律事实来确定的；

4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的法

★★★先决问题

在国际私法中，当某一争议问题的裁决需要以另一问题的先行确定为前提条件时，则把当事人请求裁决的问题称为“主要问题”或“本问题”，而把必须先行确定的问题成为“先决问题”或“附带问题”。

（PreliminaryproblemIncidentalproblem）

★★★物权

物之所在地法原则（巴托鲁斯）

一、物之所在地法原则的概念及源起

物之所在地法，即物权关系客体物所在地的法律。

物之所在地法原则是国际私法上用来解决涉外物权关系法律冲突的一项冲突原则，是对物权法律冲突依标的物所在地解决的概括表述，它反映了物权关系与特定法律之间的规律性联系。

二、物之所在地法原则的理论依据

其理论依据主要有以下主张：

1、主权说。

2、法律关系本座说。

3、利益需要说。

物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质决定的。

三、物之所在地的确定

物之所在地的确定，相对来说不动产容易、动产难；有体物容易、无体物难。

不动产的处所是固定的，其所在地为其存在的物理空间；动产一般采用时间的限定来确定其处所；有体物以其物理的空间为其所在地；无体物以财产能被追索或执行的地方为其所在地.

四、物之所在地法的适用范围

1、对动产与不动产的识别。

2、物权客体的范围。

3、物权的种类和内容。

4、物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件。

5、物权的保护方法。

五、物之所在地法适用的例外

1、运输中的物品。

送达地法、发送地法、所有人本国法

2、船舶、飞行器等运输工具。

登记注册地、旗国法或标志国法

3、外国法人的清算。

属人法

4、无主土地的物。

5、与人身关系密切的动产。

6、外国国家财产。

★★★合同法律适用的理论与原则

一、合同准据法的概念

合同的准据法，是指根据冲突规范的援引，用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。

所谓“统一论”是指涉外合同的所有事项（包括合同当事人的缔约能力、合同形式、合同的内容及实质效力等问题）均应受同一法律支配的主张。

所谓“分割论”是指合同所涉及的有关事项，诸如合同当事人的行为能力、合同方式、合同的有效成立、以及合同的效力等，应分别受不同法律支配的主张。

因此，“分割论”主张合同准据法应是多个的，而不是单一的。

分割论反映了合同关系的各个方面和诸要素间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面或不同类型的合同加以科学划分并使用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。

当然，分割也必须有适当的限度，即只应对于明显且可能区分的方面或合同加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。

单一论则力求克服分割论可能带来的缺陷，好使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快捷和简便。

但单一论往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。

二、确定合同准据法的原则

从各国有关合同之债法律适用的学说、立法及实践看，合同准据法的确定主要有“意思自治原则”、“最密切联系原则”与“特征性履行原则”以及“合同自体法”等。

（一）意思自治原则

“意思自治原则”（theTheoryofAutonomyofWill）是指涉外合同的当事人有权在协议一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系，一旦当事人之间产生争议，受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定其间的权利义务。

意思自治原则的限制

1．对合同当事人选择法律方式的限制。

2．对合同当事人选择法律的时间限制。

3．对当事人选择法律内容的限制。

（二）客观标志原则

客观标志原则是指以法律规定的与合同存在的某种联系因素为客观标志，并以之作为合同准据法依据的原则。

合同准据法的客观标志主要有：

（1）合同缔结地和合同履行地，其准据法原则为行为地法原则；

（2）法院地或仲裁机构所在地，其准据法原则为法院地法原则；

（3）合同当事人的国籍或住所地，其准据法原则为属人法原则；

（4）合同标的物（不动产）所在地，其准据法原则为物之所在地法原则。

（三）最密切联系原则与特征性履行原则

根据该原则，法官即拥有较大的自由裁量权，在综合分析和考察与合同有最密切联系的法律时，法官又不免会受到自己主观意志的影响，这就会导致法律适用结果的不公正性和不可预见性。

因此，有必要采取一种相应的措施，以便能够在采纳“最密切联系原则”的同时，又能防止法官在处理合同案件时，在对最密切联系地进行具体化的过程中随意自由裁量。

如果说普通法系国家的这种相应措施就是采取“依循前例”方法的话，那么在大陆法系国家，这种相应的措施就是采取根据“特征性履行原则”（theDoctrineofCharacteristicPerformance）所确立的方法。

限制——“特征性履行原则”

所谓合同的特征性履行，是指能够使此种合同区别于其他各种合同，即能够反映出合同本质特征的一方当事人的履行行为。

大陆法系国家的国内立法和有关的国际条约对“最密切联系原则”和“特征性履行原则”的采纳情况可归为三种：

1．直接采用“特征性履行原则”。

2．以“特征性履行原则”作为“最密切联系原则”具体化的依据。

3．以“特征性履行原则”作为“最密切联系原则”具体化的依据，同时规定例外条款。

（四）合同自体法

第一是所谓的“主观论”阶段。

这一阶段的代表人物是戴赛（Dicey），他认为合同自体法是指合同当事人意予使合同受其支配的法律。

第二阶段，这一阶段的代表人物是威斯特莱克（Westlake）和切希尔，他们认为合同自体法是与合同有最密切最真实联系的法律。

第三阶段是所谓的现代合同自体法理论阶段。

这一阶段的代表人物是莫里斯，他在揉合“主观论”和“客观论”的基础上提出了自己的看法。

他认为合同自体法是指合同当事人明示选择或默示选择的法律；在当事人既无明示选择，又不能推定当事人默示选择法律的意图时，合同自体法是指与合同有着最密切最真实联系的法律。

★中国关于合同法律适用的规定

主要内容：

一、关于合同法律适用方法的规定

二、确定合同准据法的原则

（一）意思自治原则

（二）最密切联系原则与特征性履行原则

（三）直接适用国际条约原则

一、关于合同法律适用方法的规定

关于合同当事人缔约能力的法律适用问题，我国在司法实践中，对自然人基本采取的是行为地法原则，对法人采取的是本国法兼行为地法原则。

关于合同形式的法律适用问题，对合同中有一方当事人为中国的企业或经济组织或自然人的，应适用我国法律。

二、确定合同准据法的原则

（一）意思自治原则

我国赋予了这一原则在涉外合同法律适用中的首要的原则性地位。

1、当事人选择法律的时间和范围

2、当事人选择法律的方式

3、当事人选择法律的适用范围

（二）最密切联系原则

我国确立了“最密切联系原则”的辅助性或补充性地位，对最密切联系地确定，我国采取了特征性履行原则。

《民法通则》第145条第2款

《合同法》第126条

《海商法》第269条

（三）直接适用国际条约原则

直接适用国际条约原则是指直接依据我国参加或者缔结的国际条约，处理属于国际条约适用范围内的涉外民事争议的原则。

电子合同的法律适用问题

1999年7月美国的《统一计算机信息交易法》的相关规则：

１、原则上允许合同当事人自由约定准据法

２、当事人没有约定时，遵循以下原则：

第一，对于在线合同或交易已电子方式给付时，　　使用合同成立时许可方所在地法

第二，在消费者进行交易，而商品需借实体媒介物交付时，使用交付地法

第三，其他情形，适用最密切联系的法律

★★非合同之债的法律适用

★一般侵权行为的法律适用

一、侵权行为之债的法律冲突

侵权行为之债是加害人的不法行为侵害了受害人的财产权或人身权使受害人遭受物质利益上的损害，因而在加害人和受害人之间发生的一种债权债务法律关系。

侵权行为之债的法律冲突：

1．各国对侵权行为法涉及的领域有所不同。

2．各国对侵权人承担责任的法律规定不同。

3．各国对侵权赔偿的原则法律规定不同。

4．侵权