第三章外商投资企业法律制度.docx
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第三章外商投资企业法律制度
第三章外商投资企业法律制度
考试大纲
测试内容
能力等级
1．外商投资企业的基本理论
（1）外商投资企业的概念和特征
（2）外商投资企业的种类
（3）外商投资企业的权利和义务
（4）外商投资企业的投资项目
（5）外商投资企业的出资方式、比例和期限
（6）外商投资企业投资者股权变更
（7）外国投资者并购境内企业
（8）外国投资者对上市公司战略投资
（9）外商投资企业合并与分立
2．中外合资经营企业法律制度
（1）中外合资经营企业的特点
（2）中外合资经营企业的设立
（3）中外合资经营企业的协议、合同和章程
（4）中外合资经营企业的注册资本和投资总额
（5）中外合资经营企业的组织形式和组织机构
（6）中外合资经营企业的经营管理
（7）中外合资经营企业的出资额转让
（8）中外合资经营企业的期限、解散和清算
3．中外合作经营企业法律制度
（1）中外合作经营企业的特点
（2）中外合作经营企业的设立
（3）中外合作经营企业的协议、合同和章程
（4）中外合作经营企业的注册资本和投资总额
（5）中外合作经营企业的组织形式、组织机构和经营管理
（6）外商先行回收投资的规定
（7）中外合作经营企业的期限、解散和清算
4．外资企业法律制度
（1）外资企业的特点
（2）外资企业的设立
（3）外资企业的注册资本和投资总额
（4）外资企业的组织形式和组织机构
（5）外资企业的经营管理
（6）外资企业的期限、终止和清算
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第一节外商投资企业法律制度概述
一、外商投资企业的投资项目（P62）（2003年多选题、2006年多选题）
1．鼓励类外商投资项目
（1）属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；
（2）属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；
（3）适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；
（4）属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的；
（5）能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的。
2．限制类外商投资项目
（1）技术水平落后的；
（2）不利于节约资源和改善生态环境的；
（3）从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的；
（4）属于国家逐步开放的产业的。
3．禁止类外商投资项目
（1）危害国家安全或者损害社会公众利益的；
（2）对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；
（3）占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；
（4）危害军事设施安全和使用效能的；
（5）运用我国特有工艺或者技术生产产品的。
4．允许类外商投资项目
不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。
【解释】
（1）产品“全部直接出口”的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目；
（2）产品出口额占其销售总额70％以上的限制类外商投资项目，经批准可以视为允许类外商投资项目。
二、外商投资企业的出资方式（P63）
1．现金
（1）中方投资者用人民币缴付出资。
（2）外方投资者以现金出资时，只能以外币缴付出资，不能以人民币缴付出资。
【解释】根据《外资企业法实施细则》的规定，经审批机关批准，外国投资者也可以用其在中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。
（P64）
2．实物、工业产权或专有技术
（1）中外投资者用于出资的实物、工业产权或专有技术，必须是自己所有且未设立任何担保物权。
（2）仅通过许可证协议方式取得的技术使用权，不得用来出资。
（3）以实物、工业产权或专有技术出资的，其作价由中外投资各方协商确定，或者聘请中外投资各方同意的第三者评定。
【相关链接】合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。
（4）“外方投资者”作为出资的实物、工业产权或专有技术，应报审批机关“批准”。
3．场地使用权（2009年新增）（P84）
（1）如果中方投资者未用场地使用权作价出资的，则外商投资企业应当向中国政府缴纳场地使用费；中方投资者以场地使用权作价出资的，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的场地使用费相同（而非由中外投资各方协商确定或者聘请第三者评定）。
（2）场地使用费标准由当地省级人民政府规定，并向商务部和国家土地主管部门“备案”。
场地使用费在开始用地的5年内不调整；以后随着经济的发展、供需情况的变化和地理环境条件的变化需要调整时，调整的间隔期应当不少于3年。
场地使用权作为中国合营者出资的，在该合同期限内不得调整。
（3）合营企业按照规定取得的场地使用权，其场地使用费应当按照合同规定的用地时间从开始之日起按年缴纳，第一日历年用地时间超过半年的按半年计算；不足半年的免缴。
【解释】
（1）甲合营企业从2009年4月1日开始用地，2009年的场地使用费按照半年缴纳；
（2）乙合营企业从2009年9月1日开始用地，2009年的场地使用费免缴。
【解析】场地使用费在开始用地的5年内不调整，以后需要调整时，调整的间隔期应当不少于3年。
4．中外投资者任何一方不得用以外商投资企业的名义取得的贷款、租赁的设备以及他人财产作为自己的出资，也不得以外商投资企业或者投资他方的财产和权益为其出资提供担保。
（1998年案例分析题）
【解释】北京A企业和美国B企业出资设立中外合资经营企业甲，根据合同规定，A企业以机器设备折价100万美元出资，B企业以货币资金100万美元出资：
（1）A企业对机器设备必须拥有所有权，并且未设定抵押；
（2）100万美元的货币资金可以是B企业自己的，也可以从银行贷款。
从银行贷款时，只能以B企业的名义，而且不能用合营企业或者A企业的财产为其出资提供担保。
三、外商投资企业的出资期限（P64～P65）
1．普通出资期限（2009年新制度单选题）
（1）一次性缴清：
自营业执照签发之日起6个月内缴清
（2）分期出资
①第一期出资：
不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清
②总期限：
自营业执照签发之日起不得超过2年，与注册资本的大小无关
2．收购价款的支付期限（1998年多选题、2002年多选题）
通过收购国内企业资产或者股权设立合营企业的外国投资者，应当自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金；对特殊情况需要延长支付者，经审批机关批准后，应当自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60％以上，在1年内付清全部购买金。
【解释】总期限均不得超过1年，与收购价款的大小无关。
收购价款的支付期限
普通出资期限
一次性付清
3个月
6个月
分期付款的首期付款金额
6个月＋60％
3个月＋15％
分期付款的总期限
1年
2年
3．未按照规定期限出资的责任界定（2000年多选题、2010年多选题）
（1）各方均违约
视同外商投资企业自动解散，外商投资企业批准证书自动失效。
（2）一方违约，一方守约
外商投资企业一方未按期缴付出资的，守约方应当催告违约方在1个月内缴付出资，逾期仍未缴付出资的，视同违约方自动退出外商投资企业，守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付出资造成的经济损失；守约方应当在逾期1个月内，向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找投资者承担违约方在合同中的权利和义务，否则，审批机关有权吊销对该外商投资企业的批准证书。
4．同步问题（1998年案例分析题）
合营企业的投资者应当按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。
因特殊情况不能同步缴付出资的，应报原审批机关批准，并按“实际”缴付的出资额比例分配收益。
【有限责任公司】股东按照“实缴”的出资比例分取红利；但是，全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利。
【合伙企业】合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。
合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照“实缴出资”比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
【合营企业】合营企业一般情况下（同步出资时）按照“认缴的出资比例”分配损益；不能同步缴付出资的，应按“实际缴付的出资比例”分配收益。
【合作企业】合作企业（不论是否取得法人资格）为契约式企业，合作各方按照合作合同的约定分配收益。
5．控股问题（1998年案例分析题、2001年单选题）
对合营企业中控股的投资者，在其实际缴付的出资未达到其认缴的全部出资额之前，不能取得企业的决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。
【解释】控股的投资者只有当自己认缴的出资（或收购价款）“全部到位之后”（最后一笔出资到位之后），才能取得对该企业的决策权。
四、外商投资企业投资者股权变更
1．除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，外商投资企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25％。
（P65）
2．股权质押（P66）
（1）经外商投资企业其他投资者“同意”，缴付出资的投资者经审批机关“批准”可以将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。
（2）投资者不得质押未缴付出资部分的股权。
（3）投资者不得将其股权质押给本企业。
（4）在质押期间，出质投资者作为企业投资者的身份不变，未经出质投资者和企业其他投资者同意，质权人不得转让出质股权；未经质权人同意，出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。
（5）企业应在获得审批机关同意其投资者出质股权的批复后30日内，持有关批复文件向原登记机关办理备案。
未按规定办理审批和备案的质押行为无效。
五、外国投资者并购境内企业
1．并购要求（P67）
（1）外国投资者并购境内企业并取得控制权，涉及重点行业、存在影响或者可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或者中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应当向商务部进行申报。
（2）外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权债务；外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担原有的债权债务。
2．注册资本与投资总额（P68）（2006年单选题）
（1）注册资本为210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7倍；
（2）注册资本在210～500万美元之间的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
（3）注册资本在500～1200万美元之间的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；
（4）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
3．出资期限（P68～P69）
（1）外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内，向转让股权的股东，或者出售资产的境内企业，支付全部对价。
对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60％以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。
【案例】法国的甲公司并购境内乙公司60％的股权，并购价款为1200万美元，乙公司依法变更为合营企业丙公司。
并购价款的支付期限为：
（1）一次性付清的，应当自合营企业营业执照签发之日起3个月内；
（2）经批准分期支付的，前6个月支付的比例≥60％，总期限不超过1年（与并购价款的大小无关）。
（2）外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和以发起方式设立的境内股份有限公司的股东，应当在公司申请外商投资企业营业执照时缴付不低于20％的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。
【案例】境内乙有限责任公司拟增资6000万元，在增资时，法国甲公司拟认购增资部分的60％，乙公司认购增资部分的40％。
由于外国股东的加入，境内乙公司应依法变更为合营企业。
合营企业在申请营业执照时，全体股东（甲、乙）的实际缴付的出资不能低于1200万元（新增注册资本6000万元的20％），其余部分的出资期限不得超过2年。
（3）设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产并运营该资产的：
①对与该资产对价等额部分的出资，投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向境内企业支付全部对价；对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60％以上，1年内付清全部价款，并按实际缴付的出资比例分配收益。
②其余部分的出资，合同、章程中规定一次缴清出资的，投资者应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清；合同、章程中规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15％，并应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。
【案例】法国的甲公司在北京设立外资企业，注册资本为1000万美元（其中包括以并购境内乙公司的机器设备作价120万美元）。
在本案中：
（1）120万美元并购价款的出资期限为6个月、60％；
（2）其余880万美元的出资期限为3个月、15％。
（4）外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者的出资比例低于注册资本25％的（2007年单选题、2008年多选题、2009年原制度多选题）
①投资者以“现金”出资的，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以“实物、工业产权”出资的，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
②外国投资者的出资比例低于25％的，除法律、行政法规另有约定外，均应按照设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记，但该企业不享受外商投资企业待遇。
4．外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司（P71）
（1）以股权并购的条件
①股东合法持有并依法可以转让；
②无所有权争议且没有设定质押及任何其他权利限制；
③境外公司的股权应在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易；
④境外公司的股权最近1年交易价格稳定。
（2）自营业执照颁发之日起6个月内，如果境内外公司没有完成其股权变更手续，则加注的批准证书自动失效。
（3）境内公司在取得无加注的外商投资企业批准证书之前，不得向其股东分配利润或向有关联关系的公司提供担保，不得对外支付转股、减资、清算等资本项目款项。
5．特殊目的公司（P72）
【解释】特殊目的公司，是指中国境内公司或者自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或者间接控制的境外公司。
（1）境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内。
（2）自营业执照颁发之日起1年内，如果境内公司不能取得无加注的批准证书，则加注的批准证书自动失效，并应办理变更登记手续。
六、外国投资者对上市公司战略投资（2008年新增）
【解释】外国投资者对上市公司战略投资，是指外国投资者对已经完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市的公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份的行为。
1．投资者进行战略投资应符合的要求（P74）（2008年案例分析题）
（1）以协议转让、上市公司定向发行新股等方式取得上市公司A股股份；
（2）投资可分期进行，首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的10％，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外；
（3）取得的上市公司A股股份3年内不得转让；
（4）属法律、法规禁止外商投资的领域，投资者不得对上述领域的上市公司进行投资；
（5）涉及上市公司国有股股东的，应符合国有资产管理的相关规定。
2．投资者应符合的条件（P74）（2010年单选题）
（1）依法设立、经营的外国法人或其他组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验；
（2）境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；
（3）有健全的治理结构和良好的内控制度，经营行为规范；
（4）最近3年内未受到境内外监管机构的重大处罚（包括其母公司）。
【解释】符合上述规定的外国公司可以通过其全资拥有的境外子公司（“投资者”）进行战略投资。
3．除以下情形外，投资者不得进行证券买卖（B股除外）：
（2009年新制度多选题）（P76）
（1）投资者进行战略投资所持上市公司A股股份，在其承诺的持股期限届满后可以出售；
（2）投资者根据《证券法》相关规定须以要约方式进行收购的，在要约期间可以收购上市公司A股股东出售的股份；
（3）投资者在上市公司股权分置改革前持有的非流通股份，在股权分置改革完成且限售期满后可以出售；
（4）投资者在上市公司首次公开发行前持有的股份，在限售期满后可以出售；
（5）投资者承诺的持股期限届满前，因其破产、清算、抵押等特殊原因需转让其股份的，经商务部批准可以转让。
七、外商投资企业的合并与分立（P77）（2009年新增）
1．在投资者按照合同、章程的规定缴清出资并且实际开始生产、经营之前，外商投资企业不得合并、分立。
【解释】外商投资企业的投资者可以分期缴付出资，只有中外投资者缴清全部出资，并且外商投资企业实际开始生产、经营之后，外商投资企业才可以合并、分立。
2．外商投资企业合并的，外国投资者的股权比例不得低于合并后注册资本的25％；外商投资企业分立的，外国投资者的股权比例不得低于分立后注册资本的25％。
3．有限责任公司之间合并后为有限责任公司；股份有限公司之间合并后为股份有限公司；上市的股份有限公司与有限责任公司合并后为股份有限公司；非上市的股份有限公司与有限责任公司合并后可以是股份有限公司，也可以是有限责任公司。
（2010年单选题）
4．有限责任公司与股份有限公司合并为股份有限公司的，合并后公司的注册资本为原有限责任公司净资产额根据拟合并的股份有限公司每股所含净资产额折成的股份额与原股份有限公司股份总额之和。
5．外商投资企业与境内公司（有限责任公司或者股份有限公司）合并后为外商投资企业，其投资总额为原外商投资企业的投资总额与境内公司财务审计报告所记载的资产总额之和；注册资本为原外商投资企业的注册资本与境内公司的注册资本之和；合并后的外商投资企业的投资总额与注册资本的比例，应符合相关规定。
第二节中外合资经营企业法律制度
【解释】合营企业是股权式企业，合营各方共同投资、共同经营，按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏。
一、合营企业的协议、章程和合同（P81）（2009年新增）
1．合营企业协议与合营企业合同有抵触时，以合营企业合同为准。
2．经合营各方同意，可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。
3．合营企业的“协议、合同和章程”经审批机关批准后生效，“协议、合同和章程”的重大变更，须经审批机关批准。
4．合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律。
【相关链接】中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中华人民共和国法律。
（P328）
二、注册资本（P82）
1．注册资本为合营各方认缴的出资额之和，而非实收资本。
2．外国合营者的投资比例一般不得低于25％。
3．增加注册资本的程序
（1）合营各方协商一致；
（2）由董事会会议以特别决议方式通过；
（3）报原审批机关核准；
（4）修改合营企业章程，办理注册资本的变更登记手续。
【解释】减少注册资本须经审批机关“批准”，增加注册资本须报审批机关“核准”。
4．投资总额与注册资本的关系（2002年单选题、2003年单选题、2004年案例分析题、2005年多选题）
（1）合营企业的投资总额在300万（含300万美元）美元以下的，其注册资本至少应占投资总额的7/10。
（2）合营企业的投资总额在300万美元以上至1000万美元（含1000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的1/2；其中投资总额在420万美元以下的，注册资本不得低于210万美元。
（3）合营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元（含3000万美元）的，其注册资本至少应占投资总额2/5；其中投资总额在1250万美元以下的，注册资本不得低于500万美元。
（4）合营企业的投资总额在3000万美元以上的，其注册资本至少应占投资总额的1/3；其中投资总额在3600万美元以下的，注册资本不得低于1200万美元。
【解释】
（1）三个特殊区位，如投资总额在300～420万美元之间的，不再遵循50％的规定，无论其投资总额是310万美元还是410万美元，其注册资本均不得低于210万美元；
（2）投资总额正好处于分界点时，如投资总额为3000万美元时，其注册资本不得低于1200万美元。
三、组织机构（P83～P84）
1．组织形式
（1）所有的中外合资经营企业的组织形式均为有限责任公司。
（2）取得法人资格的中外合作经营企业，其组织形式均为有限责任公司；但未取得法人资格的，双方的关系为合伙关系。
（3）外资企业的组织形式一般为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。
2．组织机构
合营企业不设股东会，董事会是最高权力机构。
3．董事会的特别决议
合营企业的下列事项，必须经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：
（1）合营企业章程的修改；
（2）合营企业的中止、解散；
（3）合营企业注册资本的增加、减少；
（4）合营企业的合并、分立。
4．董事会的职权
（1）审议企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业。
（2）总经理、副总经理等高级管理人员的聘任及其职权和待遇。
（3）修改企业章程等特别决议。
（4）对出资的对外转让作出决议。
5．董事会的会议制度（2004年多选题）
（1）董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长。
（2）董事长是合营企业的法定代表人。
（3）董事任期为4年，可以连任。
（4）董事会会议每年至少召开1次，经1/3以上董事提议，可以召开临时会议。
（5）董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行。
股份有限公司、合营企业和合作企业董事会的比较
项目
股份有限公司
合营企业
合作企业
董事会性质
股东大会是最高权力机构，董事会是其执行机构
最高权力机构
董事会人数
5～19人
不得少于3人
董事长
由全体董事的过半数选举产生
由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，一方担任董事长的，另一方担任副董事长
由合作企业章程规定，一方担任董事长的，另一方担任副董事长
会议频率
每年至少召开2次
每年至少召开1次
董事任期
不超过3年
4年
不超过3年
会议召开条件
过半数的董事出席
2/3以上的董事出席
四、经营管理
1．技术转让协议应当符合的规定（P84）（2009年新增）
（1）技术使用费应当公平合理；
（2）除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；
（3）技术转让协议的期限一般不得超过10年；
（4）技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术；
（5）订立技术转让协议的双方互相交换改进技术的条件应当对等；
（6）技术输入方有权按照自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料；
（7）不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。
【解释】合营企业订立的技术转让协议，应当报审批机关批准。
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