精选外观设计专利侵权判定中的若干问题探讨范文.docx

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精选外观设计专利侵权判定中的若干问题探讨范文

外观设计专利侵权判定中的若干问题探讨

“师”之概念，大体是从先秦时期的“师长、师傅、先生”而来。

其中“师傅”更早则意指春秋时国君的老师。

《说文解字》中有注曰：

“师教人以道者之称也”。

“师”之含义，现在泛指从事教育工作或是传授知识技术也或是某方面有特长值得学习者。

“老师”的原意并非由“老”而形容“师”。

“老”在旧语义中也是一种尊称，隐喻年长且学识渊博者。

“老”“师”连用最初见于《史记》，有“荀卿最为老师”之说法。

慢慢“老师”之说也不再有年龄的限制，老少皆可适用。

只是司马迁笔下的“老师”当然不是今日意义上的“教师”，其只是“老”和“师”的复合构词，所表达的含义多指对知识渊博者的一种尊称，虽能从其身上学以“道”，但其不一定是知识的传播者。

今天看来，“教师”的必要条件不光是拥有知识，更重于传播知识。

　　随着知识经济的迅速发展，人们的知识产权尤其是专利意识显著增强，专利战略在参与市场竞争中的作用日益突出，外观设计专利侵权纠纷案件越来越多，但由于我国现行法律对外观设计专利侵权如何判定规定的很少，给外观设计专利侵权判定带来了一定的困难。

笔者从事知识产权行政执法工作以及专利维权法律工作多年，本文结合工作实际就如何判定外观设计专利侵权进行粗浅的探讨。

我国古代的读书人,从上学之日起,就日诵不辍,一般在几年内就能识记几千个汉字,熟记几百篇文章,写出的诗文也是字斟句酌,琅琅上口,成为满腹经纶的文人。

为什么在现代化教学的今天,我们念了十几年书的高中毕业生甚至大学生,竟提起作文就头疼,写不出像样的文章呢?

吕叔湘先生早在1978年就尖锐地提出:

“中小学语文教学效果差,中学语文毕业生语文水平低,……十几年上课总时数是9160课时,语文是2749课时,恰好是30%,十年的时间,二千七百多课时,用来学本国语文,却是大多数不过关,岂非咄咄怪事!

”寻根究底,其主要原因就是腹中无物。

特别是写议论文,初中水平以上的学生都知道议论文的“三要素”是论点、论据、论证,也通晓议论文的基本结构:

提出问题――分析问题――解决问题,但真正动起笔来就犯难了。

知道“是这样”,就是讲不出“为什么”。

根本原因还是无“米”下“锅”。

于是便翻开作文集锦之类的书大段抄起来,抄人家的名言警句,抄人家的事例,不参考作文书就很难写出像样的文章。

所以,词汇贫乏、内容空洞、千篇一律便成了中学生作文的通病。

要解决这个问题,不能单在布局谋篇等写作技方面下功夫,必须认识到“死记硬背”的重要性,让学生积累足够的“米”。

一、外观设计专利权保护范围的确定

这个工作可让学生分组负责收集整理,登在小黑板上,每周一换。

要求学生抽空抄录并且阅读成诵。

其目的在于扩大学生的知识面,引导学生关注社会,热爱生活,所以内容要尽量广泛一些,可以分为人生、价值、理想、学习、成长、责任、友谊、爱心、探索、环保等多方面。

如此下去,除假期外,一年便可以积累40多则材料。

如果学生的脑海里有了众多的鲜活生动的材料,写起文章来还用乱翻参考书吗?

确定外观设计专利权的保护范围是外观设计专利侵权判定比对时的首要工作。

关于确定外观设计专利权的保护范围我国专利法有专门的规定即“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。

”但这条规定过于原则，实际上图片或照片中的内容并不一定都受法律保护，图片或照片中的内容到底哪些受法律保护哪些不受法律保护，是非常值得探讨的。

课本、报刊杂志中的成语、名言警句等俯首皆是,但学生写作文运用到文章中的甚少,即使运用也很难做到恰如其分。

为什么?

还是没有彻底“记死”的缘故。

要解决这个问题,方法很简单,每天花3-5分钟左右的时间记一条成语、一则名言警句即可。

可以写在后黑板的“积累专栏”上每日一换,可以在每天课前的3分钟让学生轮流讲解,也可让学生个人搜集,每天往笔记本上抄写,教师定期检查等等。

这样,一年就可记300多条成语、300多则名言警句,日积月累,终究会成为一笔不小的财富。

这些成语典故“贮藏”在学生脑中,自然会出口成章,写作时便会随心所欲地“提取”出来,使文章增色添辉。

（一）如何排除公知在先设计内容

与当今“教师”一称最接近的“老师”概念，最早也要追溯至宋元时期。

金代元好问《示侄孙伯安》诗云：

“伯安入小学，颖悟非凡貌，属句有夙性，说字惊老师。

”于是看，宋元时期小学教师被称为“老师”有案可稽。

清代称主考官也为“老师”，而一般学堂里的先生则称为“教师”或“教习”。

可见，“教师”一说是比较晚的事了。

如今体会，“教师”的含义比之“老师”一说，具有资历和学识程度上较低一些的差别。

辛亥革命后，教师与其他官员一样依法令任命，故又称“教师”为“教员”。

外观设计专利申请文件中的图片或照片中的内容是侵权判定比对时的依据，如果图片或照片中有公知在先设计内容，那么公知在先设计内容就不受法律保护。

我国的绝大部分外观设计专利都是在已有外观设计的基础上改进的，虽然专利法条文中并未规定在进行外观设计专利侵权判定时，必须排除专利图片或照片中的公知在先设计部分，但是，公知在先设计不是专利权人的智力成果，其属于社会公众的共同财富，已经处于社会公众欲得知就能得知的公开状态，如果将这些公知在先设计也包括在专利权人的权利范围内，对公众来说是不公平的，也会严重阻碍科学技术的进步和创新。

所以，为保护社会公众的利益，确定外观设计专利权的保护范围时，应当首先区分出公知在先设计部分和具有独创性的部分，将公知在先设计部分排除在专利权的保护范围之外。

在外观设计专利侵权判定中，被控侵权人可以利用公知在先设计进行抗辩，即主张被控侵权产品使用的是公知在先设计的设计方案或者与公知在先设计方案更为接近。

如何排除公知在先设计内容呢？

笔者认为可这样具体操作：

审理人员应询问权利人其专利中所包含的创新点，如被控侵权人能举证证明权利人主张的创新点中有公知在先设计部分，就要从权利人主张的创新点中排除该部分，以权利人主张的创新点的剩余部分与被控侵权物进行侵权比对；如被控侵权人没有举证或能举证但不能证明权利人主张的创新点中有公知在先设计部分，则应以权利人主张的创新点与被控侵权物进行侵权比对，对权利人未主张为创新点的部分和被控侵权人所举证据足以证明不是创新的部分，可以认定为公知在先设计而予以排除。

（二）如何排除功能性的外观设计的内容

在知识产权法律制度中有这么一个理念，即由内容所决定的形式或表达是惟一的，则这种形式或表达不受法律保护。

这种理念反映在外观设计专利制度中就是由技术功能本身所决定的形状、结构等外观必须如此、是惟一的，则该形状、结构等外观不受专利法保护。

如汽车的轮胎是圆形的，但这种圆形是轮胎的功能所决定的，这种圆形任何时候都不受专利法保护。

由于外观设计是关于产品外表的具有装饰性或艺术性的设计，设立外观设计专利制度的目的就是保护产品外观的装饰性或艺术性。

因此，在确定外观设计专利的保护范围时，应注意区分哪些是因产品的功能而决定的外观特点，哪些是为产品的美观而设计的部分，从而排除由产品的技术功能特征所决定的而不是为产品外观产生美感而设计的内容。

也就是说，对于那些为了实现产品的技术功能所能采用的惟一外观设计，应当排除在外观设计专利权的保护范围之外。

需注意的是，如果一种产品的外观设计同时具有装饰性和功能性的特征，则不应将其排除在专利权的保护范围之外。

在具体实践中，被控侵权人如主张设计内容是技术功能所决定而必须采取的惟一设计可以从技术角度说明或提供专家证明，而权利人如反对则可以从技术角度说明、提供专家证明或提供具体的反证，权利人提供反证即提供同类的产品还存在其他的外观，这时，审理人员须注意的是权利人提供反证的这个产品其功能、效果必须与专利产品相同，防止实践中有人为规避侵权而进行的变劣发明。

（三）排除非外观设计的内容

外观设计专利保护的是产品的“外观”而不是“内观”，外观是能够被观察者从外部直接感知的产品的外表部分，对产品的内部形状、图案，消费者一般看不见也不会予以注意，其不具有产品外表上的美感，因此不属于专利法及其实施细则所指的外观设计。

同样，其他非外观设计要素，如产品的尺寸大小、所用材料等，因不具有外表上的美感，也应排除在外观设计专利权的保护范围之外。

笔者代理的也是苏州中级人民法院受理的第一起专利侵权纠纷案件中，被控侵权人提出了被控侵权产品与原告专利有二十三处不同，但被控侵权人提的绝大数是产品“内观”不同、大小不同等，最后，苏州中级人民法院仍然认定被控侵权人侵权成立。

另外产品外观上附有的商标、厂址等因素也不是侵权判定中考虑的因素

二、关于认定产品是否同类的标准问题

判断产品外观设计是否侵权，其前提条件是被控侵权产品与专利产品应是相同或相似产品，只有属于相同或相似产品，才能进行侵权判定，否则不能认定侵权成立。

因此，如何判定是否属于同类产品，成为外观设计专利侵权判定中的一个关键问题。

实践中，有两种值得商榷的观点：

一是单纯按照《国际外观设计分类表》作为依据；二是不考虑《国际外观设计分类表》中有关产品分类的依据，而依照产品的性能、用途、原料、形状以及消费渠道等综合因素来判断。

笔者认为，第一个观点的好处是专利侵权审判中的认定标准方便、简单、易行，同时也使侵权判定的标准与授权审查的标准保持了完全的一致；其坏处是不合理的改变了外观设计专利权的保护范围，不利于制止仿制和混淆等侵权行为，有时对公众造成不公平，造成这种弊端的根源是有些产品可以同时归为不同的类别、有些实质上的同类产品而《国际外观设计分类表》却归为不同的类别。

因此在认定是否属于同类产品时，不应仅仅依据《国际外观设计分类表》。

第二种观点是撇开《国际外观设计分类表》来认定产品是否属于同类，在有些时候确能公平的维护各方利益，但其任意性和主观性也太强，割裂了专利授权审查标准与专利侵权判定标准之间的联系，会在一定程度上损害专利的稳定性，容易不适当的扩大专利的禁止权的效力范围，损害社会公众的利益。

因此，笔者主张在认定是否属于同类产品时，首先应当参照《国际外观设计分类表》，尽可能保持专利侵权判断与专利授权标准的一致性。

其次，在认定是否属于同类产品时，还应当依照产品的性能、用途以及是否会引起普通消费者对产品的混淆和产品的生产者之间是否会形成竞争关系等因素综合考虑分析，如果使普通消费者产生了混淆，生产者之间会形成竞争关系，那么就应当认定为同类产品。

笔者2019年5月代理了一起外观设计专利侵权纠纷案件，原告以被告生产的户外配电箱侵犯自己的户外配电箱外观设计为由控告，但被告以在原告专利申请日以前通讯部门就有相同外观的产品为由进行抗辩，而原告以通讯部门的该产品按照《国际外观设计分类表》的规定与本案产品不同类为由进行反驳，被告能否以按照《国际外观设计分类表》与本案产品不同类的产品进行已有公知技术抗辩呢？

根据以上分析并且根据通讯部门的该产品与户外配电箱性能、用途、产品混淆、竞争关系等因素综合分析，原告以移动通讯部门的该产品按照《国际外观设计分类表》的规定与本案产品不同类进行反驳是不能成立的。

三、关于相似设计的判定标准问题

如何判断外观设计构成相似？

在实践中有不同的做法：

一是根据整体来认定。

只要被控侵权的设计在整体上与外观设计专利近似，就可认定为相似设计。

二是根据设计要部来认定。

由于只有设计要部才凝聚了专利权人的智力劳动，因此在判断是否相同或近似时，只需进行设计要部的比较。

笔者认为，由于外观设计是依靠整体上的美感来吸引消费者注意的，这就要求在比较两件外观设计是否相似时要从外观设计的整体上进行全面比较，而不能只进行局部比较；同时，绝大部分外观设计是在已公开的设计的基础上附加新的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合或者进行部分改动后完成的，而这部分改动体现了专利权人的独创性劳动，也是使专利申请具有新颖性并区别于其他外观设计的关键点。

如果只比较整体，或者只进行设计要部比较，要么忽视了外观设计专利的创新部分，要么忽视了外观设计在整体上的效应，都显得过于片面。

因此，在判断被控侵权的外观设计与外观设计专利是否相似时，应当采用“整体比较、重点观察、综合判断