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BOT投资模式的法律探讨（正文）

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2010-04-0313:

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对于项目融资这一概念，是一个金融学上的概念，目前并无准确的统一的学术概念

绪论

在20世纪70年代前各国的基础设施

对于项目融资这一概念，是一个金融学上的概念，目前并无准确的统一的学术概念

绪论

在20世纪70年代前各国的基础设施建设主要由政府部门承担，但基础设施方面的巨额投入给各国政府特别是资金缺乏的发展中国家带来了沉重的负担80年代以来，随着世界经济性产业结构调整的步伐加快，各国对交通、能源、供水等基础设施的需求急剧膨胀

    但经济危机和债务危机使许多国家的投资能力大为减弱，迫使这些国家在编制财政预算时实行紧缩政策，同时转而寻求私人资本的投资在这种情况下，土耳其总理奥扎尔率先在1984年正式提出BOT，试图采用BOT这种市场化的运作方式进行融资和建设基础设施

    由于BOT同时迎合了各国基础设施建设的迫切需求和国际私人资本投资的目的，目前

    BOT方式已被广泛应用于发展中国家的基础设施建设中，著名的横贯英法之间的欧洲隧道，澳大利亚的悉尼港口隧道等都用了BOT方式土耳其、菲律宾、马来西亚、印度、新加坡、泰国等发展中国家都有BOT投资方式的项目可以说，BOT作为国际上新兴的投融资方式正方兴未艾，极大地促进了国际资金的流动和国际经济合作的发展由于这种投资模式具有独特的法律特征、法律性质以及基本法律关系和法律适用问题，而且BOT投资模式又可以缓解东道国政府基础设施急需建设和资金困难的矛盾,同时又能够带动资本输入国国民经济、科学技术和管理水平的提高，因此才引起了政府和学界的关注和探讨

第一章BOT的概念及其投资模式

1.1BOT的概念

这是研究其它问题之前需要首先明确的问题有人认为BOT是一种工程承包方式和国际技术转让方式,有人则认为它是一种项目融资方式在这种情况下

    土耳其总理奥扎尔在80年代初期首先对BOT名称的含义进行了解释,认为BOT是"建设-拥有-转让"（Build-Own-Transfer）和"建设-经营-转让"（Build-Operate-Transfer）形式的简称现在,较为完善和普遍的BOT方式应该是指后一种形式,其中文含义是指东道国政府将那些急需建设而又缺乏资金的公共基础设施项目,如公路、桥梁、隧道、港口码头、供排水系统、废水或垃圾处理等建设工程项目,通过招标或洽谈,签订特许协议,由某些民营企业（主要是外国投资者）投资设立的项目公司负责筹集资金,提供技术管理人员,建设东道国政府急需的特定工程项目公司在项目建成后的特定期限内,拥有、运营和维护该项设施,有权通过收取使用费或服务费回收投资,并且获取合理的利润特许权期限届满后,该项设施的所有权即无偿移交给东道国政府

1.2BOT投资模式

投资模式实际上是政府和私人企业之间就基础设施建设所建立的特许权协议关系,是"公共工程特许权"的典型形式,其在实际运用中还演化出许多类似形式，例如，BOO（Build－Own－Operate，即建设－转让一经营）、BOOT（Build－Own－Operate－Transfer,即建造－拥有－经营－转让）、BRT（Build－Rent－Transfer,即建造－租赁－转让）、BOOST（Build－Own－Operate－Subsidize－Transfer,即建造－拥有－经营－补贴－转让）、BTO（Build－Transfer－Operate,即建造－转让－经营）、ROO（Rehabilitate－Own－Operate,即修复－转让－经营）、DBTO（Design－Build－Finance－Operate）,即设计一建设一融资一经营）、BLT（Build－Lease－Transfer,即建设一租赁一移交）等等以上只是BOT操作的不同方式,但其基本特点是一致的,即项目公司必须得到有关部门授予的特许经营权

第二章BOT投资模式的基本法律关系及其法律性质

2.1BOT投资模式的基本法律关系

从各国和我国现有的BOT投资实务来看，BOT投资模式与传统的外商直接投资有很大的不同,也不同于各种贷款协议,而是一个主体多元、权利和义务复杂、涉及到公众利益、适用法律广泛的系统工程其关系涉及到东道国政府、BOT项目承办公司、投资股东、金融机构、承建工程公司、原料供应、设计和经营管理公司等,他们之间通过谈判,签订相应的合同,其所反映的各方当事人之间的法律关系主要有:

1.东道国政府与BOT项目发起人之间通过特殊授权形成的特权专营的工程承包法律关系2.BOT投资项目发起人与依据BOT投资协议而设立的项目公司之间所形成的股东与公司之间的法律关系3.政府与项目公司之间因行政许可设立、法律属人管辖而形成的管理与被管理之间的法律关系4.项目公司与金融机构之间就项目融资所形成的借贷法律关系5.项目公司与工程设计公司之间所形成的劳务设计法律关系6.项目公司与工程建设公司之间的工程建设法律关系7.项目公司与原材料公司之间的物质供应法律关系8.项目公司与保险公司之间就工程质量、合同执行等而形成的保险关系9.项目公司与经营管理公司之间的委托法律关系另外,还有基于政府与项目公司之间关系而延伸出的产品回购买卖关系、项目设施移交的经营权转移关系等法律关系在以上所有这些法律关系中,政府与项目公司之间的特许专营的工程承包法律关系是最基本的关系,是其他法律关系的基础

2.2BOT投资模式的法律性质

BOT投资模式实际上涉及了两大类关系：

一是东道国政府直接参加而形成的以特许协议为基础的带有关管理性质的法律关系;二是BOT项目发起人或者项目公司在具体运作BOT项目的过程中作为独立的民商事主体而发生的，以投资融资为轴心而展开的民商事法律关系要搞清楚这些法律关系的性质就必须搞清楚在这些法律关系中起决定性作用的几个因素

2.2.1特许协议

特许协议（ConcessionAgreement）是BOT投资模式的基础，它是指东道国政府或者代表政府的授权机构与私人投资者签订的关于政府授权许可投资者的一定的期限内建造并经营专署于政府的公共基础设施的契约文件实质上是一种合同文件，私人投资者基于这样的协议从而获得特许权对于特许协议的法律性质应当从两个角度去分析：

（1）是国际协定还是国内契约？

由于签订特许协议的一方为一国政府或者是代表政府的授权机构，导致学界产生了两派观点：

一种意见认为该协议的一方为东道国政府或者是代表政府的授权机构，并且协议中通常还订有国际仲裁条款以及在产生争议时应适用的准据法条款，因此主张特许协议为国际协定或者准国际协定；另一种意见则认为，虽然东道国政府或者代表政府的授权机构为该协议的一方当事人，但是另一方当事人确实外国的投资者个人，而个人是没有资格成为国际法主体的，并且特许协议所涉及的是东道国的自然资源及基础建设，其履行地也在东道国境内，因此属于国内契约按照前一种观点看作国际协定或者准国际协定则根据"条约必遵守"的国际法原则

    东道国政府一方一旦违约，就必然要承担国家责任这样显然是东道国是不能接受的，也是断然行不通的对其合理定型的依据只能在现有的法律框架内寻找答案，而不是创设新的契约事实上在不少的发展中国家按照合同法的"情势变更"原则修改或取消已经签订的特许协议，仅根据东道国的当地救济措施赔偿外国投资者的损失

    而不承担国家责任从我国政府在这一方面的实际操作来看，避免直接与外国投资者签订协议，而是通过政府与外国投资者在我国境内设立的项目公司签订特许协议根据我国公司法和外商投资企业法的规定

    在我国境内依法设立的外商投资企业是中国法人，适用国内有关法律的规定由于此项目公司属于国内法人，其与政府签订的特许协议当然属于国内契约的范畴

（2）是私法契约还是公法契约?

在明确了是国内契约之后

    需要进一步了解特许协议究竟是私法契约还是公法契约，或者说特许协议这一种合同属于民事合同还是行政合同本文认为

    特许协议应属于行政合同，因为：

首先，从特许协议的主体关系来看，符合行政合同的基本特点行政合同的基本特点在于合同的当事人中必有一方应为行政主体（行政机关只有以行政主体而非民事主体的身份签订合同，才是行政主体）

    享有行政权力并且当事人地位呈不对等的状态

    这是行政合同区别于民事合同的关键所在而从特许协议的来看协议的是作为行政主体的政府，另一方为外国私人投资者，两者地位并非平等之所以说这里的政府是行政主体，是因为政府既是一方当事人，同时又以代表社会公共利益的行政管理机关身份出现

    其地位的双重性又决定了其享有权利的双重性

    即既享有合同所约定的权利

    也享有对于合同履行的行政优益权这种权利是作为合同的另一方当事人即外国投资者所无法拥有的，同时也就导致了在合同关系中不对等状态的出现而且合同一方以行政主体身份的政府在行使其行政优益权时，显然不受私法支配也就是说政府有权根据国家和公共利益的需要单方面变更或中止特许协议的相关内容从这个意义上说，民事合同中的平等原则难以充分适用

其次，从合同内容上来看，特许协议一般规定由政府授予外国私人投资者某些特权和优惠待遇，有些甚至是专属于政府的特权

    正是由于政府的授权，才使得外国私人投资者获得了在此之前它无法也不可能获得的权利，正是因为这些权利的特殊性，所以各国均对此在条件、方式以及程序上加以严格的限定而作出这些规定的法律都是公法性质的同时我们还可以看到只有政府作为行政主体签订合同才有受让权力的可能

    假如只是普通的民事主体

    则不能够受让自己在公共管理方面的特权

最后，从特许协议的订立目的来看，政府是基于社会公共利益和国家利益的

    而外国私人投资者则主要是希望通过特许权的获得谋取个人利益，但是一旦两者发生矛盾冲突，社会公共利益应优于个人利益因此，特许协议不可能按照私法中等价有偿，平等互利的原则予以调整，而应该受公法有关原则的调整

    一旦对私人投资者造成了损失可以考虑给予适当的补偿此外，从各国实务来看，行政合同的作用日益扩大不少的发达国家已经将其引入到了经济领域，使其成为政府管理的一种主要手段其中以法国行政法的相关规定最具代表性在法国行政法中，专门就行政合同在经济法砖和资源开发领域的适用作出了规定，并以此作为改进传统命令或计划执行的方式，称之为政府的合同政策

通过以上分析不难得出特许协议符合行政合同的基本特点以及近现代的演化趋势

    将特许协议纳入行政合同的范畴是有理论依据和现实基础的但是本文也并不赞成将其划入哪一种现有的行政合同类别，因为其自身具有特殊性特殊性主要体现在两方面，一方面是尽管它与政府和私人签订的合同有许多的相似之处，然而BOT投资模式的一方当事人为外国私人投资者，有涉外因素即特许协议是一种带有涉外因素的行政合同，我国政府有必要依照"国民待遇"原则制定更为明确具体的法律法规加以调整；另一方面

    尽管东道国政府放弃"主权豁免"和经营权只是吸引外国投资者的一个手段，但是使这种行政合同双方的地位较其他行政合同双方的地位更为平等一些，使其表面上具有了一些民事合同的色彩，并在很大程度上实现双方的互利，这些与以往的行政合同有很大的不同

    即特许协议是一种带有一些民事合同色彩的行政合同，而这一点也就要求我们国家应当能够在未来的立法工作中清楚地把握在社会经济活动中的新动向，明确立法

2.2.2经营权

在我国，BOT项目的经营权被称为"专营权"或者"特许权"这表明项目公司的经营权是由政府专门特许的，其经营范围也相应受到了限制1992年初以来,随着引进外资形势的发展,某些原先属于"禁止"或"限制"的行业（如国内商业、保险、交通运输等）有逐步开禁的趋势1995年6月20日,当时的国家计委、经贸委、外经贸部联合发布了《外商投资产业指导目录》（下简称《指导目录》）,对外商投资领域有了明确系统的规定但是,《指导目录》却仍将电网建设和经营、城市给排水、煤气、热力网管等公用事业的建设经营等列为禁止外商投资的项目;对地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施的建设、经营,城市地铁及轻轨建设、经营,公用码头的建设、经营,民用机场的建设和经营,虽然列入鼓励外商投资产业目录之中,但却不允许外商独资或要求中方国有资产占控股或主导地位上述规定限制、甚至排除了BOT项目在这些领域的开展此外，同年8月国家计委、电力产业部、交通部联合发出的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称《通知》）也对采用BOT项目进行基础设施建设的规模进行了限制,将建设范围暂定为:

建设规模为2×30万千瓦以上的火力发电厂和25万千瓦以下的水力发电厂、30-80公里高等级公路、1000米以上的独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目因此,中国目前允许采用BOT项目范围很小,一些适合采用BOT模式建设的项目难于展开和实施根据国家计委于1995年发布的通知第2条之规定

    BOT项目经营权所涉及的范围包括：

在特许期内，项目公司拥有实施特许权项目的所有权利，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、营运管理和合理收费的权利

    而没有涉及有关对社会事务实施管理的权力但此前，有的地方通过地方政府规章授权BOT项目公司在其项目范围内行使某些行政管理权，例如《上海市延安东路隧道专营管理办法》第30条规定，项目公司有权在隧道范围内，对通行车辆进行指挥和检查，对违章的驾驶员进行警告和罚款，并包括对违章车辆进行处理显然

    这类规定与我国现行的法律是相冲突的由于BOT项目公司具有明显的"私益"性质，其经营活动是以赢利为目的的，并且其经营权也主要是由占公司股本大部分的外国投资者所控制

    因而也不具备我国在政府机构改革过程中出现的行政性公司或以公益为目的的事业组织的特征如果赋予BOT项目公司社会管理权，其实质是以私权代替公权，这显然是与国家行政管理的目的相悖的，也是万万行不通的

2.2.3政府保证

BOT投资模式的特殊性以及政府在BOT中的特殊地位

    使得外国私人投资者承受着巨大的风险压力

    虽然有关国际投资担保机制和商业保险机构为其分担了很大一部分投资风险但不可否认，仍存在相当大的投资风险，并且这已经成为影响投资者信心的一个重要因素为此，在BOT投资中，私人投资者往往要求政府提供一定程度的保证，以谋求取得更为满意和合理的风险分担机构本文认为

    政府保证是成立的但这种保证并非一种义务，因为义务相对于权利而言，但基于BOT项目产生的基础设施所有权本来就是属于东道国政府的，政府出让的只是经营权，其本质是一种收益权

    出让收益权决不等于出让所有权而作为所有权关键的处分权更是完全在于东道国政府

    外国私人投资者不具有处分权，更不可能具有所有权也就是说，如果政府保证是一种义务，其必然是为获取某种权利，而外国投资者只是暂时行使收益权

    别无其他权利，但是收益权也是属于东道国政府，东道国政府不可能也没理由对自己已经拥有的权利再去获取，既然没有可以谋求的权利，那就不会有相对于此种权利的义务了因此，把政府保证当作一种义务是不合适的事实上，政府保证只能是一种承诺

    这种承诺是以基于国家主权而产生的政府公信力

    具有极高的可信度和效力尽管只是一种承诺

    但其还是有很强的约束性的如果政府朝令夕改

    不遵守自己的承诺，外国私人投资者随时面临着不可预知而且无法抵御的巨大风险，那么外国私人投资者是不会投资在东道国的

    东道国所渴望建设的各类基础设施就无法尽快尽早的完成，这与利用BOT吸引外国投资的目的是相矛盾的因此

    我们国家有可能也有必要在BOT特许协议中作出政府保证，这与我们搞BOT项目的初衷是完全相符的，也是切实可行综上所述，本文认为BOT是以行政合同（特许协议）为基础由东道国提供政府保证的一种项目融资法律关系根据我国1997年4月6日公布的《境外进行项目融资管理暂行办法》第一条规定:

"本办法所称项目融资是指以境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金，并仅以项目自身预期收人和资产对外承担债务偿还责任的融资方式"这一点在BOT投资模式中就体现为经营权的出让

第三章BOT中存在的立法障碍及对我国BOT立法的若干问题探析

3.1BOT中存在的立法障碍

迄今为止

    我国调整BOT方式的法律文件主要是对外贸易经济合作部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（以下简称“外经贸部的《通知》”）和国家计委、电力部、交通部同年联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称“联合《通知》”）

    同时，BOT项目融资必须符合1995年6月20日我国政府公布的《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》以及国家外汇管理局1995年发布的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》和国家计委、国家外汇管理局1997年联合发布的《境外进行项目融资管理暂行办法》对包括BOT项目在内的有关项目融资的问题作出的规定此外，与BOT方式有关的法律还有《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇控制规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《电力法》等这些法律规定基本构成了我国有关BOT方式的法律保障体系，为我国BOT项目的运作起到了一定的指导作用尽管如此

    我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全，尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，不利于BOT项目的实施和发展

3.1.1两《通知》的内容存在冲突

两《通知》有关BOT方式中应否移转项目所有权问题的内容存在冲突外经贸部的《通知》将BOT界定为“建设——运营——移交”的狭义模式，显然认为在BOT方式中不应包括移转项目的所有权；而联合《通知》第!

条则规定，在特许期内项目公司拥

有特许权项目的所有权，显然将BOT理解为BOOT模式，认为BOT方式中应包括移转项目所有权，两部规章内容上的冲突，会造成实践中的无所适从或各行其是，不利于BOT方式在我国的良好发展

3.1.2法律、法规成为BOT项目开展的法律障碍

现行有关公司的法律、法规成为BOT项目开展的法律障碍项目公司是运行BOT的中介，也是法律调整的主要对象项目公司所承担的各项工作中，融资是最关键的一项一般地说

    项目公司的自有资本和长期负债之比在1:

9和4:

6之间，大大低于一般股债比例[2]而我国的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》第-条分别列举四种情况

    从7:

10到1:

3，显然我国BOT方式股债比例偏高的特点不能适用上述规定如果以此为标准设立项目公司，必然会成为投资者用贷款方式解决投资资金的障碍另外，BOT方式中采用的“授权资本制”与《公司法》的规定相悖根据《公司法》第!

0、!

*、!

.条的规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，并经法定的验资机构验资并出具证明后方可登记成立

    即《公司法》采用的是“先出资

    后登记”的“法定资本制”而BOT项目通常的注资操作是，项目投资者在签订特许协议后，以项目公司业已存在的资格证明为依据向国际银团申请融资，在可能获得贷款的前提下才注入自有资金这种“先登记，后出资”的“授权资本制”与《公司法》的“法定资本制”是相悖的这种明显的法律冲突亟待解决

    否则将阻碍BOT项目在我国的实施

3.1.3现行外资立法对外国投资者采用BOT方式的适用范围限制过严

《外商投资产业指导目录》明确禁止外商投资电网建设、经营，城市供排水、煤气、热力电网的建设、经营等，对港口、码头等基础设施的利用外资作了限制性规定联合《通知》也对采用BOT方式进行基础设施的规模进行了限制，将建设范围暂定为：

建设规模为2﹡30万千瓦以上的火力发电厂和25万千瓦以下的水力发电厂，30至80公里高等级公路

    1000米以上的独立桥梁和独立隧道及城市供水厂等项目显然

    这些规定对外国投资者采用BOT方式的适用范围限制过严，一些适合采用BOT方式的项目难于展开和实施

3.1.4现行的外汇管理法规阻碍了BOT方式的顺利实施

我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换尽管1996年新的《外汇管理条例》在经常项目外汇上实行浮动汇率制，而在资本项目外汇方面仍然实行严格管制BOT项目的资本投入主要以境外外汇融资的方式进行，其项目收益则体现为人民币，BOT方式的这种特殊性决定其不具有创汇功能而我国有关三资企业“外汇收支平衡”的规定对BOT方式都不适用这样不仅使项目公司面临外汇兑换风险，也会遇到外汇平衡的矛盾[3]此外，境外银团贷款通常在BOT方式中占有相当大的比重，我国的上述规定将使项目公司以人民币收入偿还境外贷款本息的问题遇到极大困难

3.1.5相关法律文件中的规定制约或削弱了BOT方式中的政府保证

我国法律虽然没有禁止政府为BOT项目进行保证的规定，但现行一些法律规范的规定较为含混如1988年最高人民法院《关于贯彻（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第108条规定：

“国家机关不能担任保证人”；1995年《中华人民共和国担保法》第8条规定：

“国家机关不得为担保人”；1995年外经贸部的《通知》规定：

“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇担保、贷款担保等）”上述规定，“似乎使人们形成了一种政府不能对BOT保证的印象”，这是人们对政府保证与一般担保的曲解BOT方式中的政府保证是东道国政府为确保BOT项目的顺利进行和移交，对投资者表明其愿意承担BOT项目特许协议确立的责任的一种承诺，与我国民法和担保法上所称的保证是不同的因此，有关一般担保的规定并不能适用于BOT中的政府保证正是由于长期以来对这两个概念的误解，束缚了我国许多地方政府或部门的手脚，亦使得一些投资者认为在中国做BOT项目风险太大，观望者居多，影响我国BOT项目的顺利开展

3.1.6审批程序过于繁琐

依据我国法律规定

    BOT项目及项目公司的设立要经过复杂的审批程序，而且主管机构依照项目的投向和规模的不同，采取的审批程序也各异这些复杂的程序使得投资者认为我国BOT项目的审批程序混乱

    涉及部门过多

    造成项目存在诸多不确定性，严重挫伤投资者举办BOT项目的积极性

上述所分析的仅仅是WTO机制下BOT方式在我国面临诸多法律障碍的一部分，BOT在实际运作中还会涉及到更多的法律问题，如《合同法》、《环保法》、《竞争法》、《招标投标法》以及《价格法》上的各类问题

3.2完善我国BOT法律的若干问题探析

3.2.1应在BOT立法中对国内外投资者做出统一规定

BOT方式既包括国际BOT方式即吸收外国投资者投资的方式

    又包括国内BOT方式即吸收本国投资者投资的方式澳大利亚等发达国家采用BO