中国古代刑法的基本原则和规则.docx

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中国古代刑法的基本原则和规则

中国古代刑法的基本原则和规则

一、刑事政策

    中国古代刑事政策主要表现为“刑罚世轻世重”。

“刑罚世轻世重”起源于西周。

周灭商之后，如何统治广阔的“殷顽民”及原来臣服于殷商的众多诸侯方国成为棘手问题。

据说，周武王“皇皇假设天下之未定”，不惜汙尊降贵，向殷朝元老箕子请教作为治国安邦的大法。

    周朝最高统治层内部的观点也不一致，据说当时有三种代表性的意见，一是姜太公主张应“咸刘厥敌，靡使有余”，即将敌人全部杀光，不留残余；二是召公奭主张“有罪者杀之，无罪者活之”，即只杀掉有罪之人，留下无辜的人；三是周公旦主张“各安其宅，各田其田，毋故毋私，惟仁之亲”，即保持原来的社会经济关系不变，利用殷商贵族，以仁为本，进行统治，但如果有谁胆敢作乱，不管商人还是周人，都应镇压。

    最后，周公的主张得到了多数的支持，强调应根据具体情形，由朝廷编订“建国之三典”：

“刑新国用轻典”，“刑平国用中典”，“刑乱国用重典”。

    相传到周穆王时制订《吕刑》，将上述原则概括为“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”，即强调适用刑罚必须懂得轻重权变，根据社会情势确定刑罚的轻与重，既要注意刑罚适用的统一性，又要注重适用刑罚的灵活性，这样做有助于正确处理案件，也有利于制定完备的刑律。

    周代之后，“刑罚世轻世重”成为历代奉行的一项基本原则。

春秋时代，子产有“宽猛相济”的主张，认为“惟有德者能以宽服其民，其次莫如猛”，表现在刑事政策上，也就是轻重相济，以重为主。

战国时法家大都强调“礼法以时而定，制令各顺其宜”，当时之世既“争于气力”，故必须“重刑轻罪”。

儒家的荀子则强调“治则刑重，乱则刑轻，犯治之罪固重，犯乱之罪固轻”。

曹操治魏，也强调“治定之化，以礼为首；拨乱之政，以刑为先”；而明太祖朱元璋更明申此旨，对建文帝称：

“吾治乱世，刑不得不重；汝治平世，刑自当轻。

”可谓深得此中真谛。

    附带需要说明的是溯及力问题。

在汉代，采从旧主义，依据犯罪时的法律定罪科刑。

至唐代改采从轻主义，凡犯罪未发、已发未断而逢格改者，假设改重则依旧条，减轻则从新法。

到明代又改为从新主义，无论轻重，并依新律拟断。

清同明制。

这也是“刑罚世轻世重”政策的一个方面。

    二、犯罪主体

    1、“化外人”

    “化外人”类似我们现在说的外国人，但当时的范围要广一些，除了外国人以外，还包括在中国境内的各少数民族之人。

按照《唐律疏议》的解释，是指“蕃夷之国，别立君长者”。

这一定义适用于以后历代。

    《唐律疏议》卷六规定，“化外人”犯罪如系同类相犯，则问其本国之制，依其俗〔法〕断之，为属人主义；如系“异类相犯者”，则按《唐律》处断，此为属地主义。

对于中国人在外国或少数民族地区犯罪问题，唐律未作规定。

明代改行属地主义，凡化外人犯罪者，并依《大明律》拟断。

清律继承了明律的规定。

    值得注意的是，清律对“化外人”犯罪问题十分重视，除了在《大清律例》中规定以外，在《蒙古律例》和《回疆则例》等单行法规中也有许多相关条文，如蒙古人在内地犯事者，明令照《大清律》办理。

    对中国人在外国或少数民族地区犯罪问题，也作了规定。

如内地民人在蒙古地方抢劫，依《大清律》；如蒙古人与民人伙同抢劫，核其罪名，依重者问拟。

    此外，从宋代开始，向境外贩卖人口、铜铁、米粮和船只等违禁品的，照中国法律处罚断罪。

这说明随着海外交往的发展，对于国人在境外的犯罪也开始追究。

这是中国古代刑法在空间效力上一个历史性的扩展。

    2、官贵

    中国古代奉行“刑不上大夫”的原则。

官僚和贵族犯罪不承担或很少承担刑事责任〔危害社稷的除外〕。

    汉代明定“上请”或称“先请”之制，规定一定秩级以上的贵族官僚在犯罪后，刑官不能擅断，必须奏请皇帝裁决，由皇帝酌斟定罪科刑。

    从东汉到魏晋南北朝时期，一方面受士族政治的影响，另一方面受法律儒家化的支配，针对官贵犯罪的议、请、减、赎、当制度逐渐确立。

曹魏时制定律典，首次明确规定了“八议”制度，史称“八议”入律。

嗣后，南陈北魏又相继创设“官当”制度。

到隋唐律典中，系统地规定了所谓的议、请、减、赎、当制度。

宋元明清各代，除了废除“官当”制度外，其余的各种制度均沿用下来。

    “八议”的范围为议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。

所谓“议亲”，指皇帝袒免以上亲，太皇太后及皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲，实即皇亲国戚；“议故”，指长期侍奉皇帝，“特蒙接遇历久”的人；“议贤”，指贤人君子，言行可为法则者；“议能”，指有大才艺者，即具有整饬军旅、莅临政事、治邦安国的大才干之人；“议功”，指曾经建立大功勋之人；“议贵”，指三品以上的职事官、二品以上的散官及一品勋官，也即高级官僚贵族；“议勤”，指为国服有大勤劳的执政大臣等；“议宾”，指前两个王朝君主的嫡系后裔，称为“国宾”者。

    “八议”者的特权包括两项。

一项是“八议”者在犯死罪时，除“十恶”大罪外，有关司法机关不得直接对其定罪科刑，而只能将其所犯罪行及应议之状向皇帝上奏，由皇帝交付朝中大臣在“都堂集议”，议定后再上奏皇帝，由皇帝作最终裁决，但所议定只能称其“准犯依律合死”，不得直接拟定应处绞刑或斩刑，而实际上，往往可被免除死刑；另一项则是在“八议”者犯流罪以下各罪时，则直接减一等处刑。

    “八议”之外，对于其他的官僚贵族及其亲属则按其身份等级依次赋予了请、减、赎、当等特权。

    请的适用范围包括皇太子妃大功以上亲、应议者期以上亲及官爵五品以上的官吏等三类人。

这些人如犯死罪，由有关司法机关条录其所犯罪行及应请之状，奏请皇帝裁决。

此种裁决往往可获减刑优待；但所犯如系“十恶”大罪或属反逆缘坐、杀人、监守内奸、盗、略人、受财枉法，则不得请；如所犯为流罪以下，减一等处刑。

    减是指凡七品以上官吏、官爵得请者的祖父母、父母、妻、子孙等，如所犯为流罪以下，得减一等科处刑罚。

    赎是指凡享有议、请、减等特权之人，九品以上官吏、官品应减者的祖父母、父母及妻、子孙等人，犯流罪以下，准许纳铜收赎。

但所犯如属加役流、反逆缘坐流、子孙犯过失流、不孝流及会赦犹流等“五流”之罪，犯过失杀伤期亲尊长及外祖父母、丈夫、丈夫的祖父母等罪应处徒刑者，故意殴伤他人致其废疾应科流刑者，男夫犯盗罪、妇女犯奸罪者，均不得减刑或收赎。

    “当”亦称“官当”，指应议、请、减者及九品以上官吏，如犯一般徒、流罪，可以以官抵当刑罚，即用免除官爵的方式抵充徒刑或者流刑。

凡以官当徒者，如系私罪，五品以上一官当徒二年，九品以上一官当徒一年；如属公罪，五品以上一官当徒三年，九品以上一官当徒两年；如以官当流，三流均比照徒刑四年。

假设罪小官大，抵罪后留官收赎；假设罪大官小，抵罪后余罪收赎。

因官当而去官者，一年后可比原官降一等叙用。

    附带需要说明是公罪和私罪问题。

按《唐律疏议》的解释，“公罪”为缘公事致罪而无私曲者，如捕快在追捕犯人过程中误杀旁人；“私罪”乃不缘公事而私自犯者，如私自犯、章奏不实、受请枉法之类。

官吏犯公罪者，大致上其刑比较轻，且处罚上也有特例。

唐明清律上，同职犯公罪者，连署官连坐；而犯私罪者则否。

又隋唐律上的官当，以官次之当徒刑的年数，在公罪比在私罪者多。

二是部属犯罪，一般由主管官员承担负责。

荐举失察的也要承担责任。

军伍犯罪也实行连坐之制。

    3、良贱

    在中国古代，良人和贱民是范围最为广泛的一个身份等级。

良人或称良民，指国家的编户齐民，范围大致包括士、农、工、商。

贱民在战国秦汉时期主要包括官私奴婢，商人、赘婿、后父等也列于贱籍，身份较奴婢要高；魏晋南北朝及隋唐宋元各代，则包括奴婢、部曲和官户、工乐户、杂户、太常音声人等。

按其身份又分三等：

奴婢“律比畜产”，地位最低；部曲乃具有人身依附性质的近似家丁之人，在法律上“不同资财”，可由家主转让，但不得买卖，地位高于奴婢；官户、杂户、工乐户及太常音声人最接近良人，可以受田，但仍列于“贱色”。

明清时代的贱民主要指官私奴婢及娼优皂隶等，但某些特殊人户，如清代山西与陕西的乐户、河南的丐户、浙江的惰民、福建两广的蛋户等，也属贱民。

    良人和贱民在刑事责任上的差异主要表达在良贱互犯杀伤罪与奸非罪上。

凡良犯贱，减等科刑；贱犯良，则加等处罚。

    关于前者，唐宋法律规定，殴伤他人奴婢，减二等科刑；殴伤他人部曲，减一等科刑，明清律典统一规定为减一等科刑。

凡杀人罪，故杀一般均处斩刑，但杀部曲者处绞刑，杀奴婢仅流三千里；明清律典则规定，杀奴婢者，不问故杀、殴杀均只科绞刑，元代更规定，殴死奴婢只科杖一百，征烧埋银五十两。

良人奸他人部典之妻或杂户、官户妇女，在唐宋法律中仅科杖一百，奸官私奴婢又减一等杖九十；强奸者加一等科刑。

    关于后者，唐宋法律规定，官户、部曲等殴良人加一等科刑，奴婢殴良人加二等科刑；明清律典改为奴婢不分高低，凡殴良人均加一等科刑。

至于部曲、官户奸良人者，均加一等科刑。

    此外，在几个少数民族建立的王朝，民族不同在刑事责任上也有差异。

如在元代，最上等的蒙古人扎死汉人，笞五十七，征烧埋银；如果因争及乘醉殴死汉人者，断罚出征，并全征烧埋银。

反之，汉儿人杀死蒙古人，处死，正犯财产断付人家，余人并征烧埋银。

清代的旗人和汉人互犯亦是如此。

    4、亲属

    在中国古代，宗法伦理是构建和维护社会秩序的重要制度。

犯罪主体在家族内的尊卑和亲疏直接影响刑事责任的轻重和有无。

    〔1〕“亲亲相隐不为罪”

    亲亲相隐不为罪，或称亲亲得相首匿，是指在一定的亲属范围内，为首隐匿窝藏犯罪的亲属不按隐匿罪科刑的制度。

    亲亲相隐直接来源于儒家的主张。

《论语•子路》记载，孔子根据周代礼制中的“为尊者讳，为亲者讳”的习惯，提出了“父为子隐，子为父隐，直在其中”的主张。

至汉代，随着法律的儒家化，宣帝时以诏令确定了亲亲相隐制度：

“父子之亲，夫妇之道，天性也。

虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉?

自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”。

    唐代正式规定，凡同财共居的家庭成员，不管是否同一户籍及有服无服亲；大功以上亲属；外祖父母、外孙，以及孙之妇，夫之兄弟及兄弟之妻相互之间，有罪均可相互容隐；部曲、奴婢对主人犯罪应容隐。

容隐的内容，除窝藏犯罪人不报官府外，还可为其通风报信，帮助逃亡，均不得按凡人之间的窝藏犯罪定罪科刑。

另外，小功以下的亲属相互容隐，减凡人三等科刑。

但如果所犯本罪系谋反、谋大逆、谋叛及属缘坐中的造畜蛊毒、杀一家非死罪三人及肢解人，则不得容隐。

宋元明清各代均继承了这一制度。

    〔2〕“准五服以制罪”

    服制定罪或称“准五服以制罪”，是指对于亲属间的侵犯、伤害等行为的刑罚，不但要考虑构成犯罪的一般要件，而且必须考虑其尊卑及亲疏远近，按照服制所表示的亲等来综合确定。

    在中国古代，依据亲属关系定罪科刑的作法很可能在原始习惯法中就已存在。

秦法中已出现“父盗子不为盗”，“子告父母、勿听”及“家罪”等内容。

汉律中也有“杀母以大逆论”、“殴父母罪”、“居丧奸”及“禽兽行”等与亲属关系有关的罪名。

正式确定“准五服以制罪”是在晋代。

其后各代均沿用了这一制度。

元代始于法典中附列丧服图六，明清两代律典更列丧服八图于卷首，包括丧服总图、本宗九族五服正服图、妻为夫族服图、妾为家长族服图、出嫁女为本宗降服图、外亲服图、妻亲服图、三父八母图。

图后又附有《服制》一卷，将五服持服亲属详加列举。

    服制定罪在各代的具体规定不尽相同，基本作法却比较一致，一般均要考虑两方面的因素：

一是侵害行为的性质，分为杀伤、殴告及骂詈等人身侵犯