我国当前证人出庭作证制度的完善.docx

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我国当前证人出庭作证制度的完善

我国当前证人出庭作证制度的完善

（结合2012刑诉修正案）

［摘要］随着我国审判模式向发达国家的理性文明审判模式改革后我国逐渐重视刑事证人出庭的重要性，证人出庭作证是贯彻直接言词原则的重要程序，证人证言在刑事诉讼活动中的重要性及不可替代性不言而喻。

在现今的法治社会中，我国的刑事证人出庭作证制度是司法实践领域公认的一大痼疾，证人拒绝提供证言、拒绝出庭陈述的现象屡见不鲜。

刑事证人不出庭作证的原因是多方面的，为解决刑事证人出庭作证这一问题，新刑诉对证人出庭作证作出了值得关注的补充和修改。

然而，由于我国司法实践的相对复杂性，以及立法现实的诸多限制，新刑诉在证人出庭作证制度上依旧存在许多缺陷和遗憾，导致证人出庭难的问题得不到根本的解决。

。

［关键词]证人出庭作证出庭率司法实践

TheperfectionofthepresentsystemofwitnessappearingincourtinChina

——Combinedwiththe2012amendmentofcriminalprosecution

AbstractTheimportanceofcriminalwitnessappearingincourtisgraduallypaidattentiontoinourcountryafterthereformofthetrialmodeofourcountry'strialmodetothedevelopedcountries.Witnessappearingincourtasawitnessisanimportantproceduretocarryouttheprincipleofdirectandverbaltrial.Theimportanceofthetestimonyofthewitnessesinthecriminalprocedureandthenon-substitution.Intoday'ssocietybasedontheruleoflawandChina'scriminalwitnessappearingincourttotestifysystemisachronicdiseaseofthejudicialpracticeisrecognizedasoneofthewitnessrefusingtoprovidetestimony,refusestoappearincourtstatementsphenomenonnotuncommon.Thereasonofthecriminalwitnessnotappearingincourtisvarious.Inordertosolvetheproblemofcriminalwitnessappearingincourtasawitness.Thenewcriminalsuithasmadeanotablesupplementandamendmenttothewitnessappearingincourtasawitness.However,duetotherelativecomplexityofChina'sjudicialpracticeandlegislativerealityrestrictions,thenewcriminalprocedurelawinthewitnessappeartotestifythesystemstillexistmanydefectsandregret,leadtothedifficultproblemofthewitnessappearingincourtisnotthefundamentalsolution.

Keywordswitnessappearingincourtcourtappearanceratejudicialpractice

目录

引言…………………………………………………………………………………1

一、我国刑事诉讼证人出庭作证的现状…………………………………………1

二、我国刑事诉讼证人出庭率低的原因…………………………………………3

（一）证人自身方面的原因………………………………………………………3

（二）司法人员方面的原因………………………………………………………4

（三）立法方面的原因……………………………………………………………4

三、关于如何完善我国证人出庭作证制度的建议………………………………7

（一）平衡证人的权利和义务……………………………………………………8

（二）运用市场规律提高证人出庭率……………………………………………8

（三）明确强制证人出庭的具体措施……………………………………………8

（四）加强对普通公民的法治和道德教育………………………………………8

结论…………………………………………………………………………………9

参考文献……………………………………………………………………………10

致谢语………………………………………………………………………………11

引言

我们都知道，在我国的刑事诉讼中，最重要的刑事原则是“以事实为依据，以法律为准绳”。

法院在审查案件的时候首先要解决两个问题：

一是事实是什么，而是法律是什么。

我们常说，如果发生了案件，那么一定发生了事实，而只有确定了事实才能戴上法律的“眼镜”判断案件[1]。

而在整个形式诉讼证据制度体系中，最为重要的组成部分之一就是有关刑事证人作证制度。

在司法实践中，证人拒绝提供证言、拒绝出庭陈述的现象屡见不鲜，我国的证人出庭作证制度是司法实践领域公认的一大痼疾。

为解决刑事证人出庭作证这一问题，2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改＜中华人民共和国刑事诉讼法＞第二次修正的决定》，其中对证人人出庭作证制度进行了翻天覆地的修改和补充。

本文将围绕当前我国证人出庭作证制度存在的问题进行探讨，对我国证人出庭率的现状、存在的问题及其原因数个方面初步剖析，揭开当前我国刑事诉讼现状存在的问题，探讨完善刑事证人出庭作证制度的策略。

1、我国刑事诉讼证人出庭作证的现状

治理社会无非有三种形式：

法治、人治和无为而治。

越来越多的人认为法治是一个很好的治理社会的手段，甚至可以认为这已经是一个不争的事实。

在现今的法治社会中，我国的证人出庭作证制度是司法实践领域公认的一大痼疾。

在刑事诉讼中，证人是重要的诉讼参与人，证人出庭作证是贯彻直接言辞原则的重要程序，证人证言只有在法庭上经过控辩双方的质证并且查证属实之后，才能作为定案的根据。

《古今医统》中曰：

“望闻问切四字，诚为医之纲领。

[2]”正所谓：

望其五色，以知其病；闻其五音，以别其病；问其五味，以知病起；切脉寸口，视其虚实。

我认为，证人出庭作证正与这中医诊病有异曲同工之妙，庭审中审判人员所参考的书面证词本身是不会说谎的，但是，说出这些书面证词的人——也就是证人，难免有口是心非之人，光凭书面证词，采信程度定为一般。

证人出庭接受质证，审判人员可当面望其神态，闻其五音，问其关键，切住重点，诚然可以避免书面证言证词的滥用，增强证人证言的可信度，在刑事审判过程中，审判人员对证人证言采信的内容和内心确认程度都有所根据。

随着我国审判模式向发达国家的理性文明审判模式改革后逐渐重视刑事证人出庭的重要性，遗憾的是，目前，证人出庭作证难依旧是严重困扰我国刑事司法的重要问题，法律虽然规定了凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，但是在司法实践中，证人拒绝提供证言、拒绝出庭陈述的现象屡见不鲜，严重影响了刑事案件质量的提高，不利于刑事诉讼追求的诉讼公正和诉讼效率价值目标的实现。

刑事证人出庭作证，是控辩双方在交叉询问环节的焦点，是对被告人的对质权的保障，是我国1996年第一次修改刑诉法的理想目标和初衷。

然而作证难，出庭作证更难，我国刑事诉讼证人的出庭率低是不争的事实，这绝对不是偶然的现象。

据有关资料显示，刑事审判中证人出庭率普遍在5%以下，有的地方甚至不足1%[3]。

如2006年统计资料表明，山东东营市中级人民法院，近三年来，一审案件的证人出庭率只有1%，二审案件的出庭作证率为零[4]；有学者的调查研究也在展示着我国证人实际出庭率低于4%的现实[5]；还有学者2008年的调研报告显示，刑事审判中，证人不出庭已经成为实践现状的常态[6]；通过对2012年7月至8月刑事诉讼证人出庭作证课题进行调查研究当中发现，河南某些地区的法院在审理刑事案件过程中，几乎是没有证人出庭作证的，99%以上的案件是以书面证人证言进行审理的[7]。

以上数据表明，证人出庭作证是目前刑事诉讼司法实践应首要重视的问题之一，长期以来，我国刑事证人出庭作证的制度在刑事司法实践中没有得到真正的落实，实践中的证人作证制度出现了“三大怪”：

证人向警察和检查官作证，却不向法庭作证；证人不出庭作证，庭审中采用证人书面证言；警察不出庭作证[8]。

导致绝大部分证据没有经过法定的认证和质证程序，严重影响了查明案件事实真相。

为解决刑事证人出庭作证这一问题，2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改＜中华人民共和国刑事诉讼法＞第二次修正的决定》，此决定于2013年1月1日正式生效实施。

其中对证人人出庭作证制度进行了翻天覆地的修改和补充，对促进和保障证人出庭作证有相当的积极作用，同时也推动了我国证据制度的完善和发展。

比如规定了证人出庭作证的范围、强制证人出庭作证手段、证人出庭作证保护及补偿制度、证人拒不出庭作证的法律后果等。

然而，由于我国司法实践的相对复杂性，以及立法现实的诸多限制，新刑诉在证人出庭作证制度上依旧存在许多缺陷和遗憾，导致证人出庭难的问题得不到根本的解决。

都说法律的优点在于它具有稳定性和明确性，可是，很多人并未意识到，成也萧何败萧何，法律的优点也正是缺点所在[9]。

因为法律的稳定性，明知法律漏洞所在却不能朝令夕改，无法随机调整，使得很多人抓住机会专钻法律漏洞；由于法律的明确性，不能模棱两可，所以遇到未曾发生过的情形，便难以灵活处置。

再加上时间的发酵，法律漏洞的堆集，很有可能产生空转的效应，从而使得证人出庭作证的立法目的落空，甚至会出现证人“依法不出庭”的情况。

刑事证人出庭作证是名副其实的一大难题，证人制度已经落后于司法改革的步伐，成为司法制度发展的瓶颈，急需冲破得到发展。

否则不利于案件审判质量的保证；不利于维护审判过程程序正义的最终体现。

2、我国刑事诉讼证人出庭率低的原因

（一）证人自身方面的原因

1、是传统观念影响证人出庭作证

我国有着五千年的文化历史，传统文化在群众的心中根深蒂固，其中儒家文化无疑是中国传统文化的主流。

儒家思想的代表人物孔子讲求中庸之道，提倡仁者爱人，重人治、轻法治，崇尚“无讼”，这些法律思想，经过长时间的冲刷和洗礼，成为了封建社会正统法律思想的核心。

长期以来形成的法制环境和理念使得证人不想出庭作证，以和为贵、息事宁人的思想深深地影响着人们的诉讼观，潜意识中人们对打官司总是敬而远之，生怕一接触就会麻烦缠身，大概人人都知道这样两句打油诗：

各人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜；事不关己高高挂起。

很长一段时期里，我们常常会用它来对社会道德行为进行某种判断或比喻[10]。

这样的传统观念让证人想明哲保身，拒绝出庭作证。

2、是社会环境影响证人出庭作证

很多时候，证人不愿意出庭作证，不仅仅是因为疾病、路途遥远等不可抗拒的原因。

从古自今，中国一直是一个充满人情味的大社会，凡事讲人情，大多时候证人会觉得有碍于人情面而不愿意出庭作证。

证人制度的建立是以证人诚实守信、公平公正、善良守法、追求真相为前提的，但是在现实生活中，往往会出现司法正义对人情的让位，公民为了避免出庭作证可能损坏自己的人际关系，从而选择拒绝出庭作证。

另一方面，在传统的公民意识里，大家可以为家人和朋友两肋插刀，可是对于陌生人的利益或者国家集体的利益却是保持漠不关心的态度。

其实，这不仅仅是因为社会环境的渲染，也是由于人们对出庭作证等相关程序认知不够全面，法律相关只是普及不够全面。

在处处讲人情走后门的社会里，证人不愿出庭作证倒也是有因可究。

3、是利益得失影响证人出庭作证

众所周知，除了所谓道义上的满足和良心上的安抚，证人出庭作证的行为纯粹是一个利他性行为，毫无利己性可言，特别是在我国目前缺乏健全的证人权利保障制度的情况下。

首先，证人要承担自己及亲属遭受非法报复的危险。

虽然我国刑事诉讼法第四十九条有规定司法机关应当保护证人及其近亲属的安全，但是由于证人权利保障制度的不完善，实际上不能为证人提供有效的保护，现实生活中恐吓和报复屡屡发生，严重挫伤证人作证的积极性。

其次，证人经济利益的直接损失。

证人出庭作证所付出的交通费、误工费、食宿费甚至精神损失费等费用，并不能有效地得到相关部门的经济补偿。

没有一种法律制度可以要求证人作证，而在发现证人受到侵害时又拒绝给予补偿，对直接经济损失的顾忌，很大程度上影响证人作证的积极性。

（二）司法人员方面的原因

1、对于检察机关来说

首先，公诉人缺乏通知证人出庭作证的意识，习惯性地大量使用证人庭前书面证言。

其次，证人不出庭作证，辩方无法当面对证人进行质证，有利于控诉方自身控诉，减弱案情难度，故而检察机关没有组织证人出庭作证的积极性。

再者，在现实办案中，某些程度上存在着有法不依、执法不严的现象，有些办案人员为了取得其主观愿望的证言而对证人采取违法强制措施，正所谓“若要人不知，除非己莫为”，证人出庭作证很有可能揭露公诉人员违法取证、刑讯逼证等现象[11]，因此，公诉人在此层面上害怕证人出庭作证。

2、对于法院来说

首先，证人出庭作证需要接受公诉人、被害人、辩护人以及被告人的交叉质证，这样不仅会延长庭审时间，增加诉讼成本，还可能出现证人当庭作证证言与其庭前陈述大相径庭的情况，需要法官很好的法庭驾驭能力，增加了法官判案的难度。

其次，我国现行的法官业绩考核机制重在强调审判效率，为了提高效率，一般法官更愿意选择当庭宣读证人证言。

再者，我国长期以来的审判模式是书面审理，许多法官认为案件经过侦查、起诉程序后事实已基本清楚或部分案件事实本身很清楚，证人是否出庭作证均不影响定案，为了缩短审理天数，提高审判效率，直接使用书面证人证言而不愿证人出庭作证。

（三）立法方面的原因

1、关于证人出庭作证的范围

（1）证人有选择是否出庭的权利

1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定：

“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

”该规定表明证人出庭作证是法定义务，任何人都不得拒绝，可是法律没有明确表明证人有出庭作证的义务，也没有对应当作证而拒绝作证的行为所应承担的法律责任做出具体规定，导致在是否出庭作证这个问题上，证人具有一定程度上的选择权，因此，证人出庭率低自然不足为奇。

（2）扩大法院的自由裁量权

新刑事诉讼法第187条明确规定：

“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

”本次刑事诉讼法的修改进一步完善了重要证人的出庭作证制度，对证人出庭作证制度作出了较大的修改和补充。

根据该条规定：

①该证人证言对定罪量刑有重大影响的。

而“对定罪量刑有重大影响”的标准如何认定，法律未予以明确；②公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议的。

如控辩双方对书面的证人证言均未表示异议，则不必要求证人出庭作证。

③人民法院认为证人有必要出庭作证[12]。

这是新刑诉法赋予人民法院的最终审查权，对于证人是否有必要出庭作证，由人民法院审查决定。

（3）近亲属免于出庭的矛盾

新刑诉188条规定，证人身为被告人的配偶、父母或子女有拒绝出庭举证的权利。

早在春秋时期，亲亲相隐的制度就已存在，经过几千年的时间冲刷，亲亲相隐制度依然从不复存在到再次引入。

恻隐之心人人皆有，大义灭亲是对人性的扭曲，并不是人人都可以做的到，在证人作证制度上，法律规定近亲属有拒绝出庭作证的权利，这是合理的。

但从证人出庭率的角度看，近亲属有拒绝出庭举证的责任，直接导致证人出庭率低下也是不争的事实，法律和道德很多时候都是矛盾的，鱼与熊掌不可兼得，在不直接损害公共利益又尊重家庭利益的基础上，亲亲相隐制度的存在不失为一种良法。

2、关于强制证人出庭作证手段和证人拒不出庭作证的法律后果

（1）强制证人出庭作证的条件模糊，扩大法官的自由裁量权

强制证人出庭，即意味着需要对证人的人参采取某种强制性手段，以达到让证人出庭作证的目的。

理论上，强制证人出庭作证的条件限制有三个：

一是人民法院已经通知证人出庭作证；二是证人没有正当理由不出庭作证；三是证人不是被告人的配偶、父母或子女[13]。

但问题在于，立法仅仅授权人民法院可以强制证人到庭，却并未明确规定人民法院强制证人到庭的具体手段。

而且根据最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“高法《解释》”）第208条中规定：

“强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。

”实质上，这表明控辩双方没有被赋予申请证人出庭的权利，是由法院来决定证人是否应当出庭。

（2）欠缺法定、明确的可以不出庭作证的正当理由

新刑事诉讼法第188条规定：

“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

”法条中明确指出人民法院可以强制没有正当理由的证人出庭作证，但法律中却没有明确具体的规定正当理由的法定情形有那些，欠缺可操作性，主观性过强，容易使人玩弄文字游戏从而拒绝出庭作证。

（3）缺乏对证人拒绝出庭作证的惩罚规则

新刑事诉讼法第188条第二款规定：

“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。

被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。

复议期间不停止执行。

”在正当理由这个大前提模糊不清的情况下，证人是否应接受上述法条的惩罚，从立法上给证人举证创造了机会，造成证人不出庭而司法机关无能为力的现状。

（4）没有规定证人豁免规则

我国《刑事诉讼法》没有规定证人在什么情形下可以不出庭作证，没有明文规定证人不出庭作证的例外情况，而最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条对证人不出庭的情形作了简单的规定：

“符合以下情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：

未成年人；庭审期间身患严重疾病或者行动极为不方便的；其证言对案件的审判不起直接决定作用的；有其他原因的。

”高度概括的“其他原因”为兜底性条件，使得证人可以依据法律不出庭作证。

证人豁免规则是证人作证原则的例外规则，也是证据法中的一项重要规则，它对全面均衡保护社会各方面利益和价值具有极其重要的作用，遗憾的是，我国立法对之未作任何规定。

3、关于证人出庭作证保护及补偿制度

（1）我国未建立证人保护规则

我国现行立法有关证人权利和义务的规定出现了失衡的现象，新刑事诉讼法规定了有关证人有作证的义务，却没有规定证人因作证而应享有的权利，采用一切可行的手段保护证人是法庭的职责，否则所有法律诉讼制度都将一文不值。

证人在案件侦查、起诉和审判三个阶段分别接触到公安机关、人民检察院和人民法院，正如《刑事诉讼法》第四十九条的规定：

“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。

”公安机关、人民检察院以及人民法院都有保护证人人身安全的义务，可是法律并没有规定三个机关如何分配如何保护，往往落实的时候，会出现三个机关相互推脱互相推诿的现象，根本不能实际做到保护证人。

（2）未制定完善的证人经济补偿制度

我国目前证人出庭率低的重要原因之一就是我国证人出庭作证的经费没有得到保证，没有一种法律制度可以要求证人作证，而在发现证人受到侵害时又拒绝给予补偿，证人出庭作证定会产生相应的经费问题，包括交通费、误工费、食宿费甚至精神损失费等，在市场经济的影响下，人们总是第一反应对自己的行为进行经济分析，权衡利弊。

迄今，我国的现有法律没有明确规定证人因出庭作证而遭受利益损失时应当享有经济补偿的权利，若要要求每位公民为了追求道德正义的内心满足感而自付所有产生的经费，这是不现实的。

3、关于如何完善我国证人出庭作证制度的建议

（一）平衡证人的权利和义务

1、建立证人人身保护制度

（1）要明确公安机关、检察院、和法院三个机关在各个诉讼阶段具体承担的保护证人及其近亲属的职责，明确各部门保护证人的职责，避免具体落实保护工作时出现各部门互相推诿的现象，实现对证人及其近亲属审前、审中和审后全方位的保护。

（2）要完善证人信息保密制度，做好审前、审中和审后各阶段对证人及其近亲属信息的保密工作，防止证人因信息泄露而遭受恐吓和报复。

（3）特殊情况特殊对待，在证人保护方面，若遇到涉黑、恐怖分子等特别刑事案件，应视情况制定特殊的证人保护方案。

2、规定证人经济补偿权

（1）我国应该赋予刑事证人经济补偿的权利，明确规定具体的补偿标准，对证人经济补偿的费用，应包括两方面：

证人由于作证行为而受损的费用和由于作证行为而获得的奖励。

结合正面及侧面增强证人出庭作证的积极性。

（2）为了证人经济补偿制度的落实，可以考虑建立证人经济补偿基金，由社会捐款以及政府拨款组成。

（3）建立简单实用的经济补偿申请程序，细化并简化具体的救济程序，由法院设立专门的部门负责核实以及发放费用。

3、规定证人的拒证权

证人既然有作证的义务，相对应的理所应当有拒绝作证的权利，证人作证的义务并不是绝对的，拒证权是指有作证义务的人享有在法定情形下不向司法机关提供证言和不出庭作证的权利。

让证人在不违反履行法律义务的情况下，更大限度的享受证人的权利。

4、规定强制证人出庭作证的义务

目前我国刑诉法正文只规定“证人有作证的义务”，为了提高出庭率，应该将“证人出庭作证的义务”写入刑诉法。

（2）运用市场规律提高证人出庭率

我国刑事诉讼法规定：

“人民法院决定开庭审理后,应当传唤当事人；通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员；传票和通知书至迟应在开庭3日以前送达。

”由此规定可知，法院是通知证人出庭作证的主体，但为了节约司法资源，结合以往实践经验以及“谁主张，谁举证”的原则，建议由当事人通知证人出庭作证，利用当事人相互对立的立场以及对胜诉结果的追求，使当事人充分运用市场规律，动用各种自己的资源让证人出庭作证，提高证人出庭率。

（3）明确强制证人出庭的具体措施

1、明确强制证人出庭的具体措施

对无正当理由拒不出庭作证的证人强制出庭，可以借鉴域外相关立法制度规定，比如可以采用拘传的方式强制出庭，必要时结合罚款之类的具有惩戒性的措施。

2、明确可以不出庭作证的具体情形

明确可以不出庭作证的具体情形作为强制证人出庭作证的例外，在特殊情形下可以向法庭提供书面证言。

一般来讲，主要有以下几种情形：

证人死亡或者身患严重疾病行动不便的、路途遥远交通不便无法出庭的以及法官、公诉人、被告人、辩护人一致同意宣读证言笔录的等。

3、规定证人不履行作证义务的法律后果

证人无正当理由经法庭传唤拒不出庭，不履行作证义务的，法院可以强制证人出庭，或者以藐视法庭罪对其科以刑罚，刑罚包括短期监禁或罚金，树立法院权威的形象。

（4）加强对普通公民的法治和道德教育