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《法理学初阶》
导论法学与法理学
一、法学简说
关于法律问题的学问，在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”，或者“刑名之学”，中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。
中国古代法学是对中国现行法律的注释，它是在对法的正当性首先加以承认的前提下，从语法结构，逻辑等方面对现行法律中的矛盾、重叠、冲突进行解释，而不究问法律何以有效，为什么有效。
它的作用是使法律更有效力。
西方近代法学的核心论点是法律的正当性，通过对人和神的认识（神事为人事立标准）对法律何以正当进行论证。
古罗马法学家乌尔比安曾给法学下过一个经典定义：
法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。
现代意义上的汉语“法学”一词，最早由日本输入。
日文汉字“法学”一词由日本法学家津田真道翻译英文和德文而来。
（二）法学的研究对象
法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。
（法律现象：
人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，主要是指具有法律意义，并受法律调整的社会现象，包括法律规范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等）
（三）法学的层次
根据有的学者的研究，法学有三个层次：
知识之学、智慧之学、精神之学。
二、法理学简说
法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。
“法理学”一词是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。
中国于1949年以后长期使用苏联教科书，特别是维辛斯基的《国家与法的理论》
第一章法学历史
第一节中国法学的历史
一、先秦诸子的法哲学思想
先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：
一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。
墨家“尚同”的秩序观，墨子法哲学思想的独到之处在于：
称天说鬼，主张法天而遵天法；提出“壹同天下之义”的法律起源论和秩序观；倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。
道家的“法自然”论，帝王政治理应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。
法家的“刑赏二柄”说，法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。
二、儒家化的古代律学
律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。
第二节西方法学的历史
一、古希腊的正义和法治观念
（一）古希腊哲人的思想道路
古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。
柏拉图---《国家篇》（《理想国》）《法律篇》《政治家篇》，正义问题乃是柏拉图法律思想的主题，他的法哲学可以说是名副其实的“正义”之学。
亚里士多德---《政治学》《尼各马可伦理学》，他把正义分为平均的正义和分配正义（矫正正义）。
（二）古希腊的正义理论
智者派—正义实际上是遵循习惯与惯例即遵循自然法则。
色拉叙马霍斯（激进的智者派）--正义不是别的，就是强者的利益。
格劳孔—法律是人们相互间的一种契约，是生活经验和教训的结果，它根据求利避害的自然法则而定。
（三）古希腊的法治观念
亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求，将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中，将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”，法律成了纯粹理性的载体，而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题，视“法治”为最优良的治国方略。
其所理解的法治包括三个基本要素：
第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于为了单一阶级或个人利益的宗派统治或暴君专制；第二，在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上，法治意味着守法的统治；第三，法治意味着治理心甘情愿的臣民，它不同于仅仅依靠暴力的支持的专制统治。
二、罗马法学
五大法学家：
盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕比尼安、莫蒂斯蒂鲁斯
西塞罗--《论共和国》《论法律》。
他接受了斯多亚学派的自然法理论，把古希腊的自然法思想发展为系统的自然论，区分了自然法与人定法，认为自然法是神的理性和自然正义，是衡量人定法的正当性标准。
查士丁尼--《查士丁尼法则典》《学说江纂》《法学阶梯》《查士丁尼新律》。
统称“国法大全”，又称“民法大全”
三、欧洲中世纪法学
中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。
（一）注释法学
注释法学分注释法学派和注解法学派（或评论法学派），前者着眼于过去，是为了恢复罗马法的本来面目，采用的是机械注释的方法；后者着眼于现在，是为了将历史与现实结合起来，以解决现实问题并发展罗马法传统，采用的是评论的研究方法。
注释法学派民展了君主权力不受限制的原则，促进了古代罗马法在中世纪的具体运用，为王权的加强和法制统一提供了法学依据，从而有利于统一国家的形成。
注释法学派从方法论上标志着世俗法学的新生，使法学摆脱了神学的控制而成为独立的学科。
它在法学史上起到承前启后的作用。
代表人物：
伊纳留、阿佐、阿库修斯--《通用注释》
（二）教会法学
教会法学作为研究教会法的一门学问，是在教权与王权的的斗争中发展起来的。
在方法论上，教会法学家也主要使用的是注释方法。
对后世的影响既有积极的一面也有消极的一面，这是由它兼具作为维护神权统治工具的法学和作为基督教文明组成部分的法学两重属性所决定的。
（三）经院哲学家的法律观
教父学的代表是奥古斯丁，他对教会法的影响很大，也促进了教皇国的建立。
托马斯·阿奎那则是经院哲学最伟大的代表人物，其法律思想相当丰富，尤其是他的自然法思想相当深刻，对后世影响相当大。
在他看来，整个宇宙由神、理性、政治权威这三种秩序组成，由此把法律分成四类：
1永恒法。
是神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的规则。
2自然法。
是永恒法对理性动物的关系，是上帝引导和统治人类的法律。
3上帝法。
通过神的启示而得以阐述，它可以保护人而免于犯错误。
4人类法。
是人类利用自然法为安排一些细节性事务而通过国家机关制定的法律，人类必须服从于自然法。
四、西方近代法学的开新
（一）古典自然法学派
西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。
古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。
分为三个阶段：
1、形成阶段（17世纪初到17世纪中叶）。
特点：
思想家们虽强调法学与神学的分离却又未能完全脱离神学痕迹。
格老秀斯--《战争与和平法》、霍布斯--《利维坦》是这个时期的代表作。
2、完备阶段（17世纪末到18世纪中叶）。
特点：
从人的理性中推导出个人权利，并进行相应的政治法律制度构架的设计。
洛克--《政府论》、孟德斯鸠--《论法的精神》、卢梭—《社会契约论》是这个时期的代表作。
3、应用阶段（19世纪以前）。
人们一方面将自然法学说应用于实际的政治斗争，另一方面根据自然法理论创立各部门法学。
古典自然法学的三大特征：
1主张纯粹理性主义的自然权利学说。
它把“自然权利”宣称为简单的、自明的、无需争辩的若干公理性原则。
2个人主义特征。
所谓的“自然权利”用是个体拥有的基于人之本性的、不可剥夺和让渡的权利。
3革新了传统的国家权力正当性理念。
国家一切的/政治权力运行的最根本和最终目的在于维护和保障基于人本性的、神圣而不可剥夺的权利的实现，背离了这个根本目标，国家权力就丧失了正当性依据。
（二）哲理法学派
哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。
其代表人物是康德—《法的形而上学》和黑格尔——《法哲学原理》
（三）历史法学派
与古典自然法学不同，历史法学是一种实证主义法学，其所研究的对象是实然法，而不是应然法；法学家们使用的方法是历史比较的方法，而反对假设和推理的方法。
历史法学派的创始人是胡果，但历史法学的主要观念则是其学生萨维尼提出来的。
历史法学派的观点和主张：
1主张用历史的方法来研究法律。
2认为法律是民族精神的体现，是随着民族的发展而自发地形成的，它不能人为的通过立法来建立。
因此法律的主要表现形式是习惯法，习惯法优于成文法。
（四）功利主义法学
功利主义法学代表：
1休谟。
2边沁，认为苦与乐才是决定人应当做什么和不应当做什么的根本原则，衡量人类行为之善或恶的标准也应当是行为本身所引起的苦与乐的大小程度。
边沁否认自然权利，因而不承认对议会权力的任何限制，其立法理论为国家干涉和社会改革打开了方便之门。
他认为政府的职责正在于通过避苦求乐以增进社会的幸福，立法者要保证社会的幸福就必须达到四个目标：
安全、平等、保证公民的生计、富裕。
3密尔，认为功利主义的幸福原则是利他而非利已。
（五）分析实证法学
其主要代表是奥斯丁。
——《法理学的范围》。
分析实证法学区别于其它法学的特征：
1在研究范围上，奥斯丁将其分析法学的任务确定为对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以分析和说明，也即他所谓的的“一般法理学”
2在法的概念上，奥斯丁提出了主权、命令和制裁三要素说，法律被认为是主权者的一种命令，而实在法的最本质的特征在于其强制性
3在法律与道德的关系问题上，奥斯丁认为二者没有内在的必然联系，道德上的好与坏是没有确定的标准的，国此应该把道德因素从法律研究中剔除出去。
4在研究方法上，彩实证广义的方法，不以任何先验的假设和推论作为前提，只注重实证分析，它标志着西方法学从传统的形而上学转向专门的法律思维，体现了奥斯丁理论法学研究的首创精神。
五、西方现代法学的多元格局
（一）自然法学的复兴
推动自然法学复兴的主要学者有意大利法学家韦基奥、德国法学家施塔姆勒。
他们强调对法律概念的重新界定和认识，强调将法律概念与法律理念区分开来，强调自然法是评价实在法的内在正义标准，强调人的绝对价值和平等、自由权在实在法中的体现和落实。
随着自然法学在20世纪初的复兴，西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。
美国法学家富勒认为，一个自身能够产生遵守法律义务的法律制度，其本身就必须具有“最低限度的道德”。
在其代表作《法律的道德性》中指出：
法律与道德应该区分开来，但这不等于说法律无道德性，恰恰相反，法律具有自身的道德。
他提出法律的“内在道德”与“外在道德”的基本观点，认为法律若背离其“内在道德”即为恶法，而法律的“内在道德”由八个要素构成，即一般性、公开性、可预期性、明确性、无内在矛盾性、可遵循性、稳定性以及政府行为与法律的一致性。
与古典自然法学不同，富勒不再强调绝对的、抽象的道德价值，而把法律的道德性与法律的创制、公布、解释和实施联系起来，制度设计和规则本身是具有道德意义的。
（二）新分析法学
自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战，分析实证法学发展为新分析法学。
凯尔森——《纯粹法学》主张法学研究应排除任何价值标准和意识形态因素，而且应将法律规范与法律事实截然分开，从“纯粹”的角度进行研究。
也就是说他分析的方法是“形式的”而非“经验的”
哈特——《法律的概念》一个有效的法律制度的基本特征不是人们必须服从法律，而是人们感到有义务服从法律，人们在接受规则的同时，在内心也获得了接受规则的理由，因此而将其作为自己行动的指南。
这就是他所谓的人们理解法律规则的“内在观点”。
哈特将法律称作规则体系，并区分主要规则和次要规则。
前者是“设定义务的规则”，它告诉人们应该或不应该做什么，后者是“关于规则的规则”，是设定权利的规则。
（三）社会学法学
与新分析法学的“内在观点”有很大的不同，社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社会不同利益的整合。
创始人——庞德。
霍姆斯——明确反对法律形式主义。
提出“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”成为法律现实主义的座右铭。
法律现实主义的核心是把法律的规范性或者规定性成分降到最底限度，法律只是一种事实，是一套活的制度，而不是一种规则体系。
（四）其他法学派
1．经济分析法学
经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的，它将法律与经济效益联系起来，对法律进行经济分析。
美国法学家理查德·波斯纳的《法律的经济分析》是其代表性著作。
2．批判法学
20世纪七、八十年代在美国出现了一个所谓的“批判法学”运动。
罗伯特·昂格尔—《批判法学运动》
第二章法学性质
法学与哲学的关系
第一，哲学指导着法学的研究，成为法学的方法论原则和理论基础。
第二，法学的科学成果，是哲学的材料来源之一。
第三章法学功能
二、法学的三种功能与法学的三种形态
法学对于人类社会，就承担了三个方面的功能：
通过理解社会中的秩序而发现社会秩序背后的规则，这是法学的初级功能；通过编织意义而促进社会成员之间达成基本的共识，这是法学的高级功能；通过批判社会现实而树立起一个社会所必须的正义准则，这是法学的终极功能。
法学承担的这三种功能恰好可以分别对应于法学的三种形态：
第一，理解社会秩序、发现社会规则所对应的法学形态是社会学法学。
第二，编织意义、促进社会共识、实现社会团结所对应的法学形态是解释学法学。
第三，至于批判现实、树立社会正义所对应的法学形态，则为形形色色的价值论法学。
第四节法学的终极功能
法学如何树立正义
1.苏格拉底认为：
守法就是正义，而正义就是不行不义之事。
2.柏拉图认为，只有当统治者代表被统治者制定符合全体社会成员利益的法律时，才称得上正义。
贤人政治才是实现正义的更良善的途径，哲学王的统治比法律的统治更有利于实现正义。
3.亚里士多德，把社会正义的理想更多地寄托在“普遍服从良法”的法治上。
第四章法学体系
第一节法学体系的概念
法学体系又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。
法学体系的特征
（一）系统性
（二）层次性（三）现实性（四）开放性
法学体系中的主要类别简介
（一）理论法学
理论法学是以法律现象的共同问题和一般规律为研究对象的法学学科。
（四）比较法学
比较法学是采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。
第五章法学方法
第一节法学方法概论
法学方法与法律方法：
法学方法和法学方法论是从外在视角出发的“关于法律的思考”；而法律方法和法律方法论则是从内在视角出发的“根据法律的思考”。
第二节法学研究的基本方法
一、价值分析方法
1.价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。
二、实证分析方法
1．19世纪中叶，英国法理学家约翰·奥斯丁的《法理学范围之限定》的发表，标志着分析实证主义法学的产生，也使得实证分析方法成为了主要的法学研究方法。
2．奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系，而是努力从实证的角度对某个已经存在的法律体系，尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。
3.奥斯丁的分析并不彻底，其后，凯尔森和哈特从两个方向发展了实证分析的方法，形成了“纯粹法学”和“新分析实证主义法学”这两个20世纪非常重要的法学学派。
三、社会学分析方法
法国思想家奥古斯特·孔德是社会学的创始人，而马克思、迪尔凯姆和韦伯是社会学的三大奠基人，他们三个人确立对现代社会分析的基本框架和分析理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。
四、历史分析方法
历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。
1814年，萨维尼出版名著《论立法与法学的当代使命》，宣告了历史法学派的纲领。
萨维尼认为，法律并非某种由立法者刻意制定的东西，它深深地根植于一个民族的历史之中，其真正的源泉乃是该民族普遍的信念、习惯和共同意识。
法律是由“民族精神”决定的。
六、经济分析方法
上世纪70时代，科斯在芝加哥大学的同事波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，将“新制度经济学”的基本立场和分析方法运用到法学中来，标志着“经济分析法学”的诞生。
第六章法学教育
合格的法律人才应当具备以下几个方面的素质：
一是思想素质，即应当具有追求真理、维护正义的崇高理想和法律至上的坚定信念，应当具备法律职业伦理、恪守法律职业道德的精神品质；
二是法律素质，即应当具有法律思维能力、法律表达能力和对法律事实的辨别能力，具有扎实的法律知识和比较过硬的处理法律问题的技能；
三是人文素质，即应当具有广泛的知识背景，体现人文关怀，具备良好的人际沟通能力。
中编法律基本问题
第七章法与法律
第一节法律概念的历史发展
一、古汉语中“法”的词义
在汉语言中，“法”字的古体是“灋”。
其含义是：
“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。
”
二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分
1．西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”。
2．西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。
3．在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。
自然法理论认为，法律在本质上是规范性的，“恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。
三、“法”的广义与狭义
1．人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则，广义的“法”同人类社会共始终。
2．狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在。
狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，是一种历史现象。
第二节法律的特征
一、法律区别于其他社会规范的特征
1．法律是调整社会关系的行为规范
2．法律是国家制定或认可的行为规范
3．法律是以权利与义务为内容的行为规范
4．法律是由国家保证其实施的行为规范
二、现代法律作为社会规范的主要特点
（一）确定性
（二）概括性
（三）程序性
在某种意义上说，程序是法律的生命形式。
无论是现代立法，还是执法，抑或司法都要求对一定程序的尊重，严格的程序可以最大限度地过滤掉人们在法律活动中的主观随意性、任意性和情感性，而保证和体现法律的公正性、客观性与科学性，是现代法制文明的一个重要标志。
（四）公开性
（五）平等性
这里所说的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即当有关法律被制定颁行以后，在司法过程中平等地适用于法律主体，任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判。
（六）不溯及既往性
三、法律的定义
所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。
第三节法律作用
一、法律作用的含义：
法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。
（二）法律作用的特点
1.人为性，法律是由人类创制并产生出来的，法律的创制始终带有人的某种目的和愿望。
2.现实性，法律作用都是客观存在的现实，它规范着人们的行为，调整社会关系，并解决社会矛盾。
3.局限性，法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段，有自己的调整领域，它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。
（三）法律作用的分类
法律作用可分法律的规范作用和法律的社会作用。
二、法律的规范作用
（一）指引作用
指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。
法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引。
（二）评价作用
法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。
法律的评价作用的客体是人的行为。
评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。
（三）预测作用
法律的预测作用是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。
（四）强制作用
法律的强制作用是指法律能够运用国家强制力对违法者施以强制措施，保障法律被顺利实现。
法律具有强制作用是法律区别于其他社会规范的重要特征。
（五）教育作用
法律的教育作用是指法律不仅是社会的行为规范，也确立了最低的社会道德标准和是非观念，它可以通过它的实施和传播进入人的心灵，矫正的人的行为。
三、法律的社会作用
（一）分配社会利益
法律对利益的分配主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配。
（二）解决社会纠纷
法律对社会纠纷的解决主要是通过司法活动予以解决。
国家通过法律调整社会利益，确立权利义务，通过司法的裁判活动，使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息。
（三）实施社会管理
法律的社会作用不仅包括社会纠纷的解决，还包括积极地实施对社会的管理作用。
每个社会都有公共事务需要国家予以处理，国家便需要发挥积极的职能，根据法律行使权力。
第四节法律渊源
一、法律渊源释义
1．法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。
2．法律渊源可分主要渊源和次要渊源。
主要渊源包括制定法、判例法、国际条约和协定等应当优先考虑适用的法律规范。
次要渊源包括习惯、法理、学说等。
二、法律渊源的种类
（一）制定法
制定法是最为普遍的法律渊源，是指由立法机关或有权立法的机关通过法定程序制定的规范性法律文件。
不论是大陆法系还是英美法系，制定法都是重要的法律渊源。
（二）判例（三）习惯（四）法理（五）法学家的学说
（六）国际条约和协定（七）宗教教义和戒律
第八章法律演进
法律起源（形成）的规律
1．法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。
个别调整是指针对具体的人、具体的事所进行的一次性调整。
规范性调整是指形成或制定具有普遍适用性的、可以多次反复适用的行为规则来调整社会关系。
2．法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。
原始习惯的存在，为法律的形成提供了最初的规范性基础；随后，国家通过认可的方式，将有利于统治阶级利益和社会生活的维系与发展的习惯转化为受国家强制力保障实施的法律，习惯法产生；随着社会生活的日益复杂，仅仅靠根据既有规范转化而来的习惯法已经不能满足社会对规范的需求，国家顺应这一局势，有针对性地制定新的规范，这些新的规范就是制定法。
3．法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。
原始习惯是人类在长期的生产与生活过程中自发形成的，从习惯到习惯法的转变则经过了人类的有意识选择，这是一个从自发到初步自觉的转变。
而从习惯法到制定法的过程则是法的产生方式从认可到制定的转变，说明人类对规范的形成已经达到了高度自觉的阶段。
法律发展基本理论存在的几种观点
（一）先天主义的理性建构论
先天主义的理性建构论建立在自然法、自然状态和政治社会起源的契约假设的基础之上，这种理论认为人类可以依靠理性对自然法则的把握，构建自己所需要的法律制度。
（二）法律与主权的命令说
法律与主权的命令说将法律的起源归结为主权者的命令，法律无所谓发展。
（三）法律的历史进化论
法律发展的历史进化论以反对法律的理性建构论为其认识的起点，该派学者通过对法律史实的研究，认为法律有其自身发展的连续的、不可割裂的历史，这种历史呈现出一种内在的进步因素的推动，是不为人们的主观意志所改变和创造的历史。
该派观点以十九世纪英国梅因为代表。
法律发展的时空线索——法的历史类型与法系
1．法律发展的时间线索是法的历史类型。
根据时间线索，人类的法律可以分为四种不同的
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