浅议我国夫妻财产约定制度与公证.docx

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浅议我国夫妻财产约定制度与公证

西安市司法行政系统

理论调研参评文章

浅议我国夫妻财产约定制度与公证

灞桥区公证处杜韬

夫妻间的财产关系是婚姻关系的一项重要内容，当代多数国家在调整夫妻财产关系时都是兼采法定夫妻财产制和约定夫妻财产制，只有少数国家不采用约定财产制，实行单一的法定夫妻财产制。

我国新婚姻法，把夫妻财产制分为了共同法定财产制、个人特有财产制和约定财产制，对夫妻财产关系的规定进行了充实和完善，它不仅是调节夫妻财产关系的主要依据，同时也是涉及交易安全的问题。

夫妻财产约定制度的立法，对有效避免夫妻财产纷争，维护社会稳定将起到重要的作用。

新《婚姻法》中所规定的夫妻约定财产制体现了平等、自愿的契约自由原则，同时夫妻之间对财产的约定在本质上是合同，在约定的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》影响随着经济的发展，个人私有财产增多的同时出现的经济纠纷也日益增多，实行夫妻之间财产约定渐成趋势，立法上确立夫妻约定财产制度是可取的，这实际上是在司法领域给与了当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。

一、夫妻约定财产制概述

我国《婚姻法》着眼中国具体实际，本着约定先于法定、夫妻财产权利和财产义务平等、保护弱者利益、保障夫妻合法的财产权益和维护第三人利益相结合的原则，确定了约定财产制和法定财产制、个人特有财产制三种夫妻财产制度。

夫妻约定财产制，亦称为契约财产制，是指夫妻通过协商就婚前财产所得财产和婚后所得财产的归属、处分和婚姻的对外责任以及婚姻终止时财产清算，分割达成协议，并排斥或部分排斥法定夫妻财产制适用的夫妻财产制度。

夫妻财产约定制度逐渐被人们所认同。

法定财产制是依照法律直接规定而适用的财产制，而约定财产制是夫妻以协议、契约的方式依法选择适用的财产制，其效力要高于法定财产制，只有在当事人未就夫妻财产做出约定，或所做的约定不明确，或所做的约定无效时，才适用夫妻法定财产制。

夫妻约定财产制在我国出现到逐渐被人们所认同并在立法中予以确立，有其客观的必要性和越来越重要的现实意义：

适应我国家庭财产状况日趋复杂化、多样化的趋势，使婚姻当事人在处理各方财产时有更大的灵活性；尊重公民处理财产问题的自主权利，体现当事人意思自治的法律原则；适应现阶段社会以公有制为主多种经济成份并存的实际情况，保护和促进个体、私营经济的健康发展；满足涉外婚姻家庭的特殊需要，维护中外当事人的合法权益。

二、夫妻约定财产制在我国的立法沿革

我国夫妻财产约定制度有较长的历史，可以追溯到上个世纪三十年代。

随新中国的成立，我国第一部婚姻法1950年颁布实施，并没有关于夫妻财产约定的内容，应当说1950年颁布的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）未对夫妻财产约定作出明文规定。

但是中央人民政府法制委员会《关于中华人民共和国婚姻法起草理由的报告》指出，婚姻法“对一切种类的家庭财产问题，都可以用夫妻双方平等的自由自愿的约定方法来解决，这也正是夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权的另一具体表现”。

然而，由于受社会条件的制约，加之实际生活中个人财产极少，以至于夫妻财产约定的立法很模糊、也很难体现。

2001年《婚姻法》进一步发展了我国夫妻财产制度，它较之80年婚姻法原约定制相比，有了较大变化。

一是新婚姻法对约定的内容更为明确。

新法第十九条第一款规定：

“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。

约定应当采用书面形式。

没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。

”具有更强的可操作性。

二是新婚姻法要求夫妻订立财产约定应当采用书面形式，而原法没有提出形式要求。

三是新婚姻法就夫妻财产约定的效力作出了明确规定，“夫妻对婚姻存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力，夫妻对婚姻存续期间所得财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的债务清偿”，而原婚姻法没有此内容。

三、我国约定夫妻财产制的内容

（一）我国夫妻财产约定制度的种类

2001年《婚姻法》第19条规定：

“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。

约定应当采用书面形式。

没有约定或约定不明确的，适用第17条、第18条的规定”。

据此，2001年《婚姻法》确定的约定财产制有三种：

一般共同制、限定共同制（或称部分共同制）和分别财产制。

1、一般共同财产制。

是指夫妻双方婚前、婚后的全部财产均归夫妻共同共有，但特有财产除外的夫妻财产制度。

不论夫妻各自婚前还是婚后财产，也不论是动产还是不动产，一律归夫妻共同共有，由夫妻双方平等地共同享有财产的所有权，只有法律另有特别规定的财产除外。

2、限定共同财产制。

是指当事人双方协商确定一定范围内的财产归夫妻双方共有，共有范围外的财产均归夫妻各自所有的财产制度。

这种制度与婚后所得的共同制的区别在于共有财产的范围不同。

法定婚后所得共同制中共有范围严格限制在婚后所得财产，婚前财产依法属于个人所有。

而限定共同制下，共有财产的范围完全由当事人双方协商确定，当事人可以将婚前的财产约定为双方共有，也可以将婚后部分财产约定为共有。

3、分别财产制。

是指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有，并各自行使管理、使用、处分和收益权的夫妻财产制度。

这始于罗马法后期的“无夫权婚姻”，旨在保护夫妻双方的独立人格，是“夫妻别体主义”的产物。

这种制度不排斥夫妻一方以契约形式将其个人财产的部分或者全部的管理权交给另一方，也不排斥双方拥有一部分共同财产。

分别财产制建立在夫妻别体主义基础之上，它充分肯定了夫妻是各自不同的独立之人，特别是该制度，充分承认已婚妇女有独立的人格和财产权利，就反对夫权主义有积极意义。

（二）我国夫妻财产约定成立的有效要件

夫妻财产契约是特殊的民事契约，它不仅要符合民事法律契约的一般成立要件，还要与婚姻法的特殊性相符，由此夫妻或拟结为夫妻的当事人，订立夫妻财产约定要产生法律效力，必须具备民事法律行为成立的有效要件。

1、缔约双方具有合法的婚姻关系或者未来将缔结婚姻关系。

未婚同居、婚外同居者对财产关系的约定是一般的民事契约，但未婚者订立未来适用于婚姻关系的财产契约后结婚的，原先订立的财产契约即为夫妻财产契约。

2、当事人双方具有完全民事行为能力。

订立夫妻财产约定的当事人必须具备相应的民事行为能力，由于我国法定婚龄大大高于成年年龄，且《中华人民共和国未成年人保障法》禁止未成年人的父母或者其他监护人为未成年人订立婚约，所以当事人无论是婚前订立夫妻财产约定或者婚后订立夫妻财产约定，都不会涉及未成年问题。

当事人在订立夫妻财产契约时依法当然是有完全民事行为能力的成年人，同时，当事人一方的男性不得早于22周岁、女性不得早于20周岁。

3、当事人意思表示真实。

意思表示真实是指当事人在意志自由并能确认自己意思表示法律效果的前提下，内心意志与外部表现相一致的状态。

意思表示真实的情形下订立的夫妻财产约定，才能对当事人产生法律效力，如果当事人的内心意志与外部表现不适应，则意思表示不真实。

欺诈、胁迫、乘人之危等行为不正当地干涉了当事人的意思表示，严重破坏了意思自治原则，极大地损害了当事人的利益，因此，这些行为导致的意思表示于法于理有悖，不能产生法律上夫妻财产约定的效力。

（三）约定的时间

关于夫妻财产约定时间，目前世界上有两种立法例。

一是仅限于婚前订立，理由是婚后易受到感情等因素的影响，如法国、意大利、荷兰、日本等国民法规定，夫妻间的契约，应在结婚前订立，并自结婚之日起发生效力。

其理由是，婚后易受到劝诱等感情因素的影响，订立夫妻财产契约对某一方可能不公平。

二是无限制，夫妻财产契约可以在结婚前或结婚后缔结，如德国、瑞士、英国、美国等。

《婚姻法修正案》（2001）与原《中华人民共和国婚姻法》一样对夫妻财产约定时间未作规定，根据民事立法的“法无即可以”的原则，这也就等于没有时间限制。

根据我国的实际情况，夫妻财产约定已有生效条件要求上的限制，为尊重当事人的意愿，满足实际生活多样化需要，在缔约时间上没必要再作更多的限制。

只要是当事人双方的真实意思表示，可以婚前或婚后任何阶段进行约定。

（四）我国夫妻财产约定的形式和效力

夫妻财产约定是婚姻当事人通过一定的方式将其意思表示出来，因而约定的行为形式具有明显的法律意义。

2001年《婚姻法》规定，夫妻财产约定应当采用书面形式。

没有约定或约定不明确的，适用该法第17条、第18条的规定。

由此可见，我国夫妻财产约定制采取书面形式，而不能采用口头形式及其他形式。

1、从中外立法看，夫妻财产约定的形式有两种。

一是需夫妻当事人双方订立书面契约，即对夫妻双方当事人具有拘束力，这里的“夫妻”应理解为缔结婚姻的男女两方，这一男一女只要缔结为夫妻，不论其是婚前还是婚后签订的财产约定协议均应视为是夫妻对财产的约定。

如果限定在婚后，显然与立法旨意相违背。

因为，法律之所以要确立和提高约定制的地位，目的之一是要充分尊重个人财产的自主权，体现当事人的意思自治，在结婚时明确财产归属可减少纠纷。

如果说，结婚登记前财产约定无效，只有结婚登记后财产约定才有效，那么在男女双方结婚登记后一旦一方不肯约定，岂不是只能实行法定共同制吗？

财产较多的一方又如何维护其合法权益呢？

所以，夫妻财产约定协议的主体中的“夫妻”是指在处理财产时为夫妻，而非在财产约定时为夫妻。

二是夫妻财产约定采用书面形式订立，且经一定公示程序始产生法律效力。

因此，本文认为，婚姻当事人双方订立夫妻财产约定采用书面形式，应有公示程序要求，且以公证为准。

2、夫妻财产约定的效力。

夫妻财产约定对内的效力。

夫妻财产约定一旦生效，即在夫妻之间及其继承人之间发生财产约定的物权效力，婚姻当事人双方均受此约定约束。

夫妻双方都必须依约定行使权利、履行义务，夫妻财产利益的分配也必须按照有效约定进行。

《中华人民共和国民法通则》第57条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或解除。

夫妻任何一方违反财产约定，都将承担相应的违约责任。

夫妻双方必须严格执行财产约定，不得随意变更、撤销。

确实需要变更撤销的，须经由夫妻双方协商一致后，同样以书面的形式，且如原约定经过公证机构公证，亦要经过公证机构公证才能变更、撤销。

四、公证人员在夫妻财产约定书公证中，应当注意的几个问题

目前来看，我国夫妻财产约定立法并没有解决公示问题，《婚姻法》的司法解释应当规定公示程序要求，明确公示的部门应为公证机构。

在财产约定的公证中，公证员应重点审查六方面内容：

当事人的身份是否属实；当事人提交的证件、证明材料是否真实、有效；当事人是否具有完全民事行为能力，约定协议是否是双方当事人真实意思表示，有无欺诈、胁迫行为；协议的内容是否完备，文字表述是否准确，是否符合法律规定。

夫妻财产约定协议应当具备以下内容：

当事人的基本情况，包括姓名、性别、住址、职业等；财产情况，约定所涉及的财产（包括债务）的名称、数量、规格、种类、价值、状态等；财产的归属；共同生活期间财产管理、使用、维护、处分原则；解除约定协议或解决争议的方法；其他双方认为有必要的约定。

1、应注意到立法对约定的对外效力的规定并不完整。

现行《婚姻法》第十九条第三款规定：

“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

”本条仅对婚后所得的财产约定为分别财产制时，一方个人对外债务在告知第三人的情况下由其个人财产清偿进行了明确，而对约定部分各自所有、部分共同所有的情况下，一方告知第三人了，其对外债务该如何清偿未做出规定。

2、在夫妻对债务约定问题上应注意的问题。

夫妻财产约定不仅仅是财产权利的一种分配，也是债务的一种分配，夫妻在对积极财产进行约定时，对相应的消极财产即债务也应同时做出约定，该债务既应包括是现实存在的，也应包括潜在的。

公证人员在具体办案的过程中，应有一种意识，就是当事人对婚前财产归属做出约定，应对婚前债务也做出约定；对婚后财产归属做出约定，应对婚后债务也做出约定；对特定财产做出约定，也应对该财产所带来的债务做出约定。

3、在办理婚后夫妻财产约定书公证时，防止当事人借约定来逃避债务。

夫妻一旦发生对外重大债务就可能会想方设法逃避债务，当事人也可能会选择夫妻财产约定来实现其逃避债务的目的。

因此，公证人员在办理婚后夫妻财产约定时应特别注意预防出现这类问题。

由于申请人有逃避债务的故意，所以，当事人会隐瞒事实甚至提供虚假信息，这时，需要公证人员有警惕意识，经验和敏锐的观察能力也显得十分重要。

、在约定的对外效力上，公证人员有告知的义务。

婚后夫妻进行财产约定，除了为逃避债务这种个例外，往往是夫妻一方将从事个人合伙经营或私营企业，因该类经营个人须承担无限连带责任，为防止经营失败的风险，特约定将婚后部分财产如房产或汽车等贵重财产约定归另一方所有。

这种约定是合法的，但公证人员应告知该约定的对外效力，即在日常的经营活动中，对可能会发生资不抵债的情况，从事经营的约定一方应告知第三人，从诚信角度出发，也应同时告知夫妻另一方。

这种告知最好是书面形式，以防止因举证不能而带来的风险。

总之，夫妻财产约定是时代发展的产物，夫妻财产约定的完善和发展也体现了时代的进步。

具体到婚姻当事人来说，在选择夫妻财产约定时应慎重，须同时考虑两个问题，其一是结合自身情况考虑是否有必要作出财产约定，因为财产约定并不普遍适用；其二是在选择财产约定时不要忘了公证，因为公证能给当事人提供了一种在目前的立法现状下最佳的、最能充分保障当事人财产权益的法律途径。