日本近代刑法与刑法思想史研究.docx

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日本近代刑法与刑法思想史研究

日本近代刑法与刑法思想史研究

周振杰

2011-12-1522:

08:

03　　　来源：

《刑法论丛》第27卷

关键词:

近代刑法刑法思想学派之争治安刑法

内容提要:

本文将日本从明治维新至20世纪40年代70余年的近代刑法与刑法思想史划分为三个阶段，对之进行了系统论述。

第一，是明治初期的复古阶段，在这一阶段，虽然在政治、经济制度的层面，日本步入了近代时期，但是在刑事立法层面，却体现出明显的复古特征。

第二，是19世纪80年代至20世纪20年代，在这一阶段，日本先后制定了两部近代意义上的刑法典，与此同时，起源于欧洲的近代刑法思想也在日本传播开来，日本刑法学界也步德国的后尘，展开了刑法理论的学派之争。

第三，是20世纪20年代后期至1945年日本无条件投降，这一阶段，日本的军事独裁政府通过大量的治安立法与特别刑法，全面压制进步刑法思想。

一、明治初期的刑法与刑法思想

自1868年开始的明治维新是日本历史上的一个重大转折性事件，标志着日本进入了近代时期。

但严格而言，近代刑法思想在日本的出现要稍晚一些。

因为，强调罪刑法定、追求公民自由、提倡个人责任的近代刑法思想是相对于刑法适用恣意、刑罚严厉苛酷、追究连带责任的封建刑法思想而言的，而在明治维新的初期，虽然在政治制度、经济制度上开始步入近代，但当时通过的三部刑事立法，都是以日本古代的律令为基础的，都体现出了强烈的身份性、严酷性等封建刑法的特征。

（一）明治初期的刑事立法

明治政府在建立伊始，展开了一系列以建立中央集权为目的的近代政治、经济与文化改革，如废藩立县、改革学制等。

一方面为了配合新的中央集权政治制度的需要，一方面为了解决被外国强加在日本之上的治外法权问题，明治政府很快展开了修法工作。

1868年，明治政府颁布了《暂定刑律》（《仮刑律》）。

《暂定刑律》在参考日本律令法时代的《大宝律》、《养老律》的同时，也采纳了江户时代的《公事方御定书》以及明清律令的内容。

此外，《暂定刑律》的内容也受到了地方刑事立法的影响。

[1]

《暂定刑律》由相当于总则的《名例》与贼盗、斗殴、人命、诉讼、捕亡、犯奸、受赃、诈伪、断狱、婚姻、杂讼等12律组成。

《名例》中规定了源自于中国古代律法的“八逆六议”。

所谓八逆，指在律的规范价值体系中非难程度特别高的八种大罪，如谋反，即危害国家的行为，谋大逆，即危害天皇陵墓、皇居的行为，谋叛，即投向他国、敌对政权，危害国家的行为，恶逆，即危害祖父母、父母等尊亲属的行为，以及不道、大不敬、不孝等。

所谓六议，即根据涉及犯罪的人的身份以及特别的地方所给予的特别的考虑，包括议亲、议故、议贤、议能、议功与议贵。

皇族、贵族、官吏、主人、尊长等在身份中都属于上层，如此在刑事制裁中也确保身份，也即在法律统治中尊崇伦理身份，如实的反映了律独特的规范意识。

在具体的律中，《暂定刑律》详细规定了具体的犯罪。

例如在《人命律》中，就故意杀人行为，《暂定刑律》根据犯罪的方法、犯罪的态样、被害者的身份，具体规定了“谋杀”、“谋杀祖父母、父母”、“谋杀亲族”、“谋杀主人”、“奸杀”、“谋杀全家”、“用妖术毒药杀人”、“杀死盗贼”等等情形。

详细列举犯罪的具体方式，是《暂定刑律》的重要特征。

[2]

在刑罚部分，《暂定刑律》规定了笞刑、徒刑、流刑、死刑，并分为数等，大部分都规定了赎刑，死刑以刎、斩为主，磔、焚并用，后来改定为绞、刎、枭、磔。

虽然站在维新的现代立场，明治政府也进行了一定的“宽刑化”。

如《暂定刑律》规定，焚、枭首等只适用于重大犯罪，对于死刑指通过刎、斩两种方式执行，在笞刑方面，在量刑方面有所放宽。

但是从近代刑法思想而言，《暂定刑律》规定的刑罚体系，仍然体现着残酷、折磨人的精神与肉体的封建刑罚的特征。

应当指出的是，《暂定刑律》延续了《公事方御定书》的精神，即作为适用刑罚的内部裁判准则，并不向社会公开，普通国民对于什么行为是犯罪，处以何种刑罚也毫不知情，这也有着明显的封建社会所有的“民不知法则畏之”的思想特征。

最后，由于《暂定刑律》并不是取代此前的刑法，而且与之并行适用。

所以在施行后历经数次修改。

而且，由于地方对于在新法、旧法并存的情况下如何适用法律存在疑惑，所以地方政府的问询如雪片般向中央政府涌来。

[3]再加上当时正在进行的政治、经济改革以及思想开放等方面的要求，明治政府不得不快展开新的立法工作，这也决定了《暂定刑律》的过渡性质。

1870年，明治政府编纂完成了取代《暂定刑律》的《新律纲领》。

但与《暂定刑律》不同的是，《新律纲领》向全社会公布。

这一重大转变的原因是，随着初期近代改革的展开，为了实现富国强兵的目的，明治政府废除了身份制的政策，以实现四民平等，而且为了将国民从各种规制中解放出来，促进国民的自主行为，政府无法在继续将刑法作为政府内部规则，不对外公布。

《新律纲领》与《暂定刑律》相比较，增加了职制、骂詈两律，刑罚规定了笞、杖、徒、流、死五种（笞与杖在行刑的工具与击打的次数方面有所不同），死刑规定了绞、斩、枭三种，从整体上而言，有所宽大。

作为身份刑的闰刑，规定了谨慎、闭门、禁锢、戍边（守卫北海道边境）、自裁（切腹）5种。

此外，在不应为罪之外，设置了断罪无正条的规定，允许在针对律令上无正条规定的违法行为，类推使用其他律令（比附援引），也没有规定刑法不得溯及适用，完全没有确认作为近代刑法原则的罪刑法定主义。

此外，在当时的刑事诉讼程序中，严重残留着古代封建主义的纠问主义痕迹，如法律规定嫌疑人、被告人被认为有自白的义务，规定如果“所犯重罪之赃证明白，拒不招认”的，可以进行拷训，即拷问。

也即，对被确认为有罪者，可以进行拷问让之自白以断罪。

[4]

就如“纲领”二字所示，《新律纲领》并非是确定的刑法典，明治政府很快就对之进行了追加修订，并在综合其后的修正法令的基础上，于1873年颁布了《改定律例》。

《改定律例》采取了逐条规定的体例，是日本第一部在体例上采取近代立法方式的法典，在这一点上，可以说是受到了欧洲法律的影响。

但是，《改定律例》中关于处罚同性恋的规定，虽然也可以说是有着受到欧洲立法影响的一面，但是从根本上而言，还是体现着律令的传统道义思想的内涵。

应该指出的是，《改定律例》并没有废止《新律纲领》，而是并立而行，但在二者的规定冲突之处，适用《改定律例》的规定。

虽然如上所述，《改定律例》采纳了逐条规定的形式，但是从实际从容而言，并没有太大的改变。

重要的改变之处可能是在于刑罚方面。

《改定律例》废除了笞、杖、徒、流的区别，统一为惩役刑，并将刑罚综合成死刑、惩役刑与财产刑三种。

[5]

（二）刑事立法的指导思想

总体而言，就如同明治维新的另一个名称“王政复古”所示，《暂定刑律》、《新律纲领》与《改定律例》在主导思想方面都充斥了复古、回归律令时代的气味。

例如，在犯罪与刑罚方面，三者都体现出了明显的身份性。

《暂定刑律》的规定自不必言，《新律纲领》与《改定律例》也基于伦理规范，规定根据身份区别刑罚，认为有德者的刑罚不能与平民相同。

例如根据《新律纲领》的《名例律》，如果是士族犯罪，则将笞改为谨慎、杖改为闭门、徒改为禁锢、流改为戍边、死刑改为自裁。

此外，如果是盗窃与赌博等打破礼仪廉耻的犯罪行为，就视之为在根本上缺乏德性，将之降为平民身份，如果应该处以徒以上的刑罚，则按照规定处以实刑。

再如，《新律纲领》与《改定律例》都在《名例律》中规定了断罪无正条，即在律之中，即使没有可以直接适用的条文，如果存在类似的规定，可以适用此规定，根据实际状态进行加减，确定刑罚。

通过引用其他规定，就将从轻罪到重罪的各种行为纳入了惩罚的范围。

此外，《杂犯律》的“不应为”条规定，即使没有正条，如果参照“情理”，认为是应该非难的行为，可以处以笞三十的处罚，重者可处以笞七十的处罚。

而且，根据《新律纲领》的《名例律》中断罪依新颁律条的规定，即使犯罪行为是在律颁布以前实施的，也可以根据其后制定、颁布的律的规定处罚。

第三，《暂定刑律》、《新律纲领》与《改定律例》都体现出了律令、伦理、宗教规范不分的特点，对于普通的国民而言仅仅是违反风俗习惯，甚至是事故，也可能受到处罚。

这与基于民主主义与自由主义的近代思想刑法思想也是格格不入的。

最后，在刑罚方面，《暂定刑律》规定了不应为罪与作为针对武士、僧尼的闰刑，规定了自尽、禁锢、谨慎、贬官、夺禄、追院等。

在这些方面，可以看到，江户时代的《公事方御定书》的残留非常浓厚。

但应当指出的是，在刑罚的适用思想方面，《新律纲领》与《改定律例》有所改变。

在江户时期，存在着追放刑的规定，即将犯罪人流放至远岛，驱逐出生活共同体。

《新律纲领》虽然规定了在实质内容上有所相同的流刑，但是将流放地特定为北海道，而且规定在一定期间的劳役之后，让之继续在当地定居。

此后与1870年颁布的《准流法》规定，流刑不再是将犯罪人流放至北海道，而是在监狱中执行，也即流刑成为了徒刑的一种。

根据《新律纲领》与《改定律例》的规定，所谓徒刑，是通过劳役苦役，让犯罪人改恶向善、回归社会的制度，所以对于劳役，给予一定报酬，在释放之际交予犯罪人，让之从事正业。

“这样，可以说，经过《准流法》，我国的刑罚拂去了追放刑的性质，慢慢向教育刑转变。

”[6]

（三）针对初期立法的批判

在明治初期，政府为了实现富国强兵的目的，不但积极推动政治、经济改革，而且大力实施文明开化、思想启蒙政策，以将国民从封建桎梏中解放出来，提高自主行为意识。

《暂定刑律》、《新律纲领》与《改定律例》中的复古思想与规定，显然是与时代要求格格不入的。

所以当时的有识之士，主要是提倡西欧法制的学者，提出了强烈的批判。

[7]可以将之归纳如下：

第一，身份主义。

对此，早在1869年就有学者从法律面前四民平等的立场出发，对武士阶层的伤害豁免提出了“从四民平等的原理出发武士的伤害豁免是绝对不能允许”的论断。

[8]但是，在数百年的封建传统意识的影响下，在刑事司法中实现四民平等并非容易之事。

如上所述，明治初期的刑事立法都保留了传统的闰刑的规定，而且在刑事诉讼之中，具有不同身份者所受到的待遇也不同。

例如根据《暂定刑律》，凡具有带刀士以上身份者（具有僧尼身份者准用），不受拷问，法庭规则也规定，在法庭上，不得混淆有身份者与一般黎民的位置、座席。

自1872年之后，诉讼程序中的一些身份性规定与实践才慢慢被废除。

就闰刑，在1873年也有人批判道，政府正在革旧立新，广开纳贤之门，诉讼程序中的有关身份的规定也正慢慢消失，但是在行刑之中，官吏可以赎刑，士族享受闰刑，百姓承受实刑，这与当今的政体是不相符合的，因此提出了废除闰刑的建议。

[9]

第二，刑罚的一身专属性。

针对当时不但适用于犯罪人本人，而且波及犯罪人家族的财产没收与除籍之刑，早在1869年，就有人提出，赏善罚恶，表明了国家劝、惩的意图，对于果真犯罪之人，当然不可宽恕，但我国根据犯罪的轻重不同，刑罚不仅适用于犯罪人本人，而且波及犯罪人的妻子亲族，真是不道且残酷的。

若一人为恶，则处罚一人足矣，毫无道理波及无辜的他人。

所以，应该及早改正刑及家人的不道规定。

[10]在1871年《新律纲领》制定之际，当时的有识之士就向太政官提出建议，废除刑及家人的财产没收与除籍，并获得了明治政府的接受。

第三，宽刑论。

随着西方人权、自由等思想的传入，对于笞刑、杖刑以及枭首等严酷的刑罚与执刑方式，当时的有识之士也提出了批判。

在死刑方面，虽然明治初期的刑事立法通过改革，废除了残酷的死刑执行方式，如封建时代的焚、磔等，但这些立法也仅仅是止步于此，而且保留了绞、斩、枭三种死刑方式，这表明明治政府内部还是坚持死刑本身，对于将不能改善的犯罪人从社会之中淘汰，以及威慑一般国民，是不可或缺的思想。

对此，当时的学者更是从启蒙思想出发，提出了尖锐的批判。

例如启蒙学者津田真道在1876年就提出了死刑非刑的观点，从原理上明确否定了死刑，他言道：

“刑者，罚恶之物也。

罚者，何也？

曰：

与犯者恶事之罪业相抵，使之畏所为之罪业、生悔悟之心、归善道之物。

刑法之目的宜止于此。

然死刑苟一施行，则绝人性命，纵悔之，而心魂体魄皆不在，善道难归，善行难为。

故曰：

死刑非刑。

”[11]

第四，拷问制度。

对于当时在诉讼程序中仍然大行其道的拷问制度，[12]津田真道更是进行了无情的批判，他认为：

“天下之恶，其惨无出拷问者，古今之害，其毒无逾拷问者，桀纣之无道暴虐，亦难与拷问相比肩。

因何而谓之?

桀纣之残暴，一人之恶也。

拷问之恶害，数十百千法官之恶，殃及数十世也。

受其荼毒者，因桀纣一时之残暴而受害者何能比拟。

”[13]明治政府招聘来的法国学者等更是提出了废除拷问的建议书。

在社会上的反对声中，明知政府于1875年之后，逐步废除了拷问制度。

[14]

第五，罪刑法定与比附援引。

罪刑法定原则是近代市民思想的先驱，所以随着西方人权、自由等近代思潮传入日本，对于罪刑法定原则的渴望与提倡，乃是必然之事。

早在明治维新之前，津田真道就认为，犯罪人仍然是我国的住民，享有住民权，此权利必须受到尊重。

决不能不依据律法条例，认定住民有罪，并对之处以刑罚。

应该在律法中明知指示可以处以刑罚的犯罪行为，在律法明白规定之外，决不能定罪处罚。

此外，应该在律法中明确规定对于何种犯罪应该处以何种刑罚，对于某种犯罪，在律法针对其规定的刑罚之外，适用其他的刑罚，也是绝对不可以的。

[15]

在当时的客观情况下，罪刑法定原则不可能得到明治政府的确认。

但是，对于明治初期的刑事立法，罪刑法定原则也起到了一定的影响。

例如，根据《新律纲领》中断罪无正条的规定，可以进行类推适用刑罚，同时为了防止滥用，规定在比附援引处以刑罚时，必须向上级汇报，接受上级的领导，而且将“不应为罪”，即根据情理处罚的案件中，限制在笞三十至笞七十的刑罚范围内。

《改正律令》中断罪无正条的规定，对犯罪与处罚的种类与限度进行了进一步的限制。

再如，如上所述，在《新律纲领》中存在断罪以新颁律的规定，但《改定律例》进行了一定的修正，规定如果犯罪存在于律例颁布之前，而且原律规定的罪名较轻，则仍依原律定罪处罚。

综上所述，在王政复古的客观环境下，明知初期的刑事立法无一不体现出了日本前近代时期，尤其是律令法时期的法律思想。

但是，这种思想与明治政府大力展开的近代政治、经济改革与文化、社会政策是相悖而行的，所以遭到了强烈的批判与反对。

为此，明治政府早早地就开始聘请外国学者，尤其是法国学者，展开了真正的近代立法工作。

二、新旧两部刑法与学派之争　

在上述三部初期刑事立法之后，日本先是采纳了法国的折衷主义刑法思想，并以之为指导，制定了日本历史上第一部近代意义上的刑法典。

其后，基于社会现实的需要，采纳了新派的刑法思想，制定了沿用至今的新刑法典。

在这一过程中，以发生在欧洲的刑法学派之争为蓝本，从20世纪初期开始，在日本也发生了一场刑法学派之争。

但与欧洲的先有旧派，再有新派，而后双方展开论证的学派之争不同的是，在日本，是先有新派，后有旧派，而后双方就刑法理论的各个领域展开激烈的论争。

（一）折衷思想与旧刑法

鉴于初期颁布的立法饱受批判，而且更与当时从封建主义社会向资本主义社会转变的社会现实相背离，因此，明治政府很快就开始引进西欧的刑法思想。

由于以下四方面的原因，当时的法国折衷主义刑法思想得到了日本学者与立法者的青睐。

第一，德川幕府很早就与法国建立了外交关系，这奠定了明治初期对法国法律以及理论进行研究的时代背景；第二，在欧洲大陆诸国中，法国法典的编纂走在了前列，所以法国的法学典籍等资料最先被系统地翻译、介绍进日本，如拿破仑时期的五部法典等；第三，在大量翻译法国的法学与政治学著作的同时，日本政府开设了明治法律学校（明法寮），并与19世纪70年代初就年开始邀请法国的法律学者讲授法国的法学理论，其中就包括了1880刑法典的主要起草人博斯纳德教授（GustaveEmileBoissonade，1825-1910）；第四，是当时在法国占据主导地位的折衷主义或言新古典主义刑法思想所具有的进步性、中庸性以及现实性的特征，深受日本当时的法律学者的推崇，而且与日本传统的律令学有相似之处。

[16]

在上述背景下，明治政府的司法省于1875年开始以法国刑法典为范本编纂刑法典草案，并于1876年设立了刑法编纂委员会。

作为该编纂委员会主要成员之一的法国学者博斯纳德，在法国拿破仑刑法典的基础上，参考意大利、比利时、德国等欧洲其他国家的刑法典，于1877年独自完成了刑法草案。

明治政府于太政官中设置了“刑法草案审查局”，对博斯纳德的草案进行了审查。

此后，在审查结果的基础上又增加了若干修正，形成了最后的刑法草案。

1880年，日本公布了其第一部近代刑法典（旧刑法）。

旧刑法由4编21章403条组成，第1编总则规定了法例、刑例、加减例、再犯、数罪并罚、共同犯罪以及未遂犯等基本问题，第2编规定了关于公共法益的重罪轻罪，包括针对皇室的犯罪、国事犯罪、妨害信用、健康、工农业的犯罪等，第3编规定了针对身体、财产的重罪轻罪，第4编规定了违警罪。

对重罪的主刑，有死刑、无期徒刑、有期徒刑、无期流刑、有期流刑、重惩役、轻惩役、重禁狱、轻近狱，对轻罪的主刑，重禁锢、轻筋骨与罚金，对违警罪的主刑是拘留与科料，附加刑包括剥夺公权、停止公权、禁治产、监视、罚金、没收。

从将犯罪分为了重罪、轻罪与违警罪而言，旧刑法与1810年的法国刑法典基本相同。

虽然旧刑法中存在反映日本传统刑法思想的规定，如第377条规定了亲族间的盗窃不以犯罪处理，第117条与119条规定严厉处罚不敬罪，第153条规定亲亲相隐不为罪等，但总体而言，旧刑法的主导思想是报应主义与功利主义相结合的折衷刑法思想，这在旧刑法的规定与当时的刑法解释中都体现得非常明显。

日本旧刑法中的如下规定，体现出了古典主义刑法思想的特征：

第一，宣告了罪刑法定主义。

旧刑法第2条规定，“法无正文规定之行为，不得处罚”，第3条第1项规定，“本法效力不及于颁布以前之行为，但若颁布以前尚未判决，在新法与旧法之间，从轻判处。

”就这一将法无正条不处罚与刑罚不得溯及适用分别规定的方式，有日本学者认为，“与当时其他国家的刑法典相比，后者没有将二者明确区别规定，旧刑法将之分条规定，在理论上体现了更加细致化的特征。

”[17]第二，通过在犯罪构成要件中要求故意、过失与责任能力，采纳了责任主义。

第三，废除了刑罚上的身份差别，这也表现出了近代刑法的特征。

此外，旧刑法的规定也鲜明地体现折衷主义刑法思想，特别是，其一，关于未遂犯与从犯，旧刑法规定必须减轻刑罚。

关于从犯，旧刑法规定，明知为犯罪而辅助正犯实施之，为从犯，比照正犯减一等处罚；关于未遂犯，旧刑法规定，在重罪的场合，如果已经着手实施犯罪，因行为人意想之外的障碍而中止的，减二等或三等处罚；如果行为已经实施完毕，但事后因为意外的原因而导致犯罪目的未实现的，对行为人减一等或者二等处罚（旧刑法第109条以下）。

其二，酌量减轻刑罚的规定，根据旧刑法第89条与第90条之规定，无论是轻罪、重罪、违警罪，根据犯罪的情节，都可以酌量减轻处罚，酌量减轻之际，参考原刑罚，减一等或者二等处罚。

在旧刑法公布之后，师从于波斯纳德的宫城浩藏（1852-1893）、井上正一（1850-1936）、矶部四郎（1851-1923）等人依据折衷思想，系统地对之进行了解释。

尤其是宫城浩藏，从明治法律学校毕业之后，赴法国留学，归国后历任司法省的检事、判事、参事官等，后辞去官职，致力于刑法讲学，被称为“东洋的博斯纳德”。

在犯罪论中，宫城浩藏在对“不以犯罪论处与减轻”的规定进行解释之际，结合责任与自由，树立了责任的量与具体的、个别的自由的量相应变动的前提，表明了折衷主义责任论的立场。

关于未遂犯论，在以反道德性与社会恶害以及其危险为基准来考虑问题这一点上，也体现了折衷主义的理解。

他强调，如果在外部行为还没有十分表明的阶段允许刑法对“内部所为”进行干涉，我们的自由就难以得到保全，关于区别预备与着手的基准，也主张“犯罪人的所为进入了犯罪构成事实的范围之内”或者“与犯罪构成事实密切联结几不可分”之际方可认定着手，绝对的不能虽然具有反道德性但是不对社会产生恶害因此不可罚。

就刑罚权的基础，宫城浩藏从折衷主义的立场出发，提出了“违背道德之恶害，也即社会之恶害，可处罚之”与“社会之恶害，也即对道德之违背，亦可处罚之”的主张，将刑罚定义如下：

所谓刑罚，即社会公权力以犯罪为理由对罪犯所科处的痛苦，这一概念虽然承认了报应性，但也主张“刑罚的第一目的在于防止再犯，防止再犯在于让罪犯悔悟向善，”“刑罚的第二目的在于防止目睹犯罪之他人受到感染，而欲达此目的，须对罪恶惩罚之，以对他人警诫”，也即刑罚的目的在于惩戒（特别预防）与善例（一般预防）。

此外，宫城详细解说了罪刑法定主义的历史意义与必要性，并主张废除类推解释。

[18]

日本的旧刑法作为其近代刑法的源头，在修正当时的不平等条约、推动法制发展等方面，无疑起到了重要的作用，但是，旧刑法“在本质上并不是具有人权保障意义上的法治主义的立法，其意义仅存在于改正不平等条约方面，所以，三权分立、根据市民的意思立法、司法以及行政权相分离的意义上的罪刑法定主义，在旧刑法中并不存在。

”[19]作为上述批判的佐证，就是在旧刑法颁布实施后不久，随着社会矛盾的激化，阶级冲突的加剧，犯罪的急剧增加，违反旧刑法规定的刑事与治安立法很快就出现了。

例如，根据1886年颁布的官制通则，对于违反各省规定的行为，也可以处以罚金、科料，而且根据行政机关的判断就可以科处刑罚，这明显是与旧刑法中关于罪刑法定的规定背道而驰的。

[20]

但应当指出的是，当时“刑法的审判实务（判例）并没有过度地倾向于社会防卫论、特别预防的目的刑论，此外，关于抑制犯罪的主观主义解释，也没有脱离客观主义犯罪论的立场，说明折衷主义刑法理论的土壤仍然存在，其作为无意识的传统仍然生存于审判实务之中并成为具有重要影响的要素。

在这一意义上，宫城浩藏等人的折衷主义刑法理论，虽然没有认识到其后的新派刑法理论的主张，与欧洲的新旧两派的学派之争也没有直接的关联，但是对于近代日本刑法学而言，作为其土壤直至今日仍然具有一定的意义，对于其后不久在日本也被极力展开的旧派刑法理论而言，可以说起到了先驱的作用。

”[21]

（二）　新派理论与新刑法

就刑法颁布后不久，随着独占资本主义在日本的急速发展，社会矛盾日趋激烈，犯罪率不断上升。

随着新的治安立法的出台，在理论界，旧刑法以及作为其指导思想的折衷主义理论也受到了对“犯罪过度软弱、无力”的批判，与此同时，重视特别预防，强调国家防卫的新派刑法理论通过富井政章（1858-1935）、穗积陈重（1855-1926）、胜本勘三郎（1866-1920）、古贺廉造（1858-1942）等学者被导入日本。

此后，诸多留学于欧洲的日本刑法学者纷纷对新派理论进行了展开，例如师从于李斯特的冈田朝太郎教授（1868-1936），[22]从团体主义的基本立场出发、主张教育刑论与主观主义犯罪论并对刑事政策进行论述的木村龟二教授（1897-1972），[23]构筑起自己的以主观违法论与规范责任主义为基础的主观主义犯罪论的宫本英脩教授（1882-1944）[24]等，但是“将新派刑法理论作为现行刑法的解释论在理论的层面系统展开，在整个20世纪10年代至40年代占据代表人物地位，构建起宏大的刑法学的，是师从于李斯特的牧野英一教授（1878-1970）。

”[25]

牧野英一刑法学的理论基础是强调“一切事物都随着环境的变化而变化，社会制度也不能免于这一自然法则”的进化论思想。

他认为，社会的进化有两种形态，一种是制度本身有目的的、自觉的进化，另一种是制度本身不断自我分化、细密化。

因此社会的进步就存在于对生存竞争与生存合作之间的矛盾的调和之中，而个人与社会的调和就成为了终极的目标。

以这一论断为基础，关于主观主义与客观主义，牧野英一认为，客观主义也可以被称之为犯罪主义或者事实主义，是主张应该根据犯罪事实（实际危害或者危险）的轻重科处刑罚的思维方式。

与此相对的主观主义，也可以被称之为犯人主义或者人格主义，是主张应该根据侵害的反复性，也即恶性、社会危险性程度来确定刑罚的思维方式。

19世纪后半期的实证研究表明，客观主义应