司法和民主 中国司法民主化及其批判.docx
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司法和民主中国司法民主化及其批判
司法和民主 中国司法民主化及其批判
;中国1990年代的司法改革，尤其是程序改革令人瞩目。
中国当代司法改革的根本宗旨无非是给当事人更多的发言权与尊严，使结果更公正，通过合理的分工减轻法院的负担从而提高效率。
人们的改革建议大致围绕两方面：
一是司法体制，给法院争取更大的独立与自主；二是庭审方式，从纠问式向对抗式过渡。
不可否认，此次讨论具有一定的广度与深度，不乏真知灼见。
但是，一个贯穿上述两方面直接关系到改革目标的话题却无人问津，这就是司法与民主的关系。
;司法与民主的关系是双向关系：
司法作用于民主；民主影响司法。
本文所论乃是后者。
所谓司法制度，"大体说来，就是国家组织些什么样的司法机关，以及这些机关的任务如何，这些机关的组织制度如何，与这些机关的工作制度（方法、作风和方式等）如何等问题。
"〔1〕本文研究对象仅限于法院。
社会主义的民主，可以概括为三个原则，即人民民主专政、民主集中制与群众路线。
这三个原则决定了中国司法的使命、组织与审判方式。
;选择这个题目，我不是暗指中国的司法不讲民主，相反，我倒是要提醒人们，它的民主程度非常之高，人民法院、人民司法、人民法官的称谓就是一个至少可以说是表面的证明。
当然，我也不是要为此歌功颂德，我试图做的只是揭示中国在处理司法与民主的关系上的独特的态度以及相应的制度设施的特色，或许还有一点极端与谬误，并希望进而阐述中国正统的司法民主观对于建立法治的阻碍。
;一、民主的专政：
司法的本质与使命无产阶级政权的合法性基础有二：
一是民主，即它代表了最大多数人的利益；二是在政治哲学上所称的"立足于真理的合法性"，即通常所说的无产阶级最先进，代表历史的规律。
这里我们感兴趣的是民主问题，不关心第二点。
;必须指出，无产阶级政权的民主性有其独特的涵义。
通常理解民主与专政是一对矛盾，是不相容的，但是，在马克思主义者的思想中却和谐地结合起来。
当代中国政制的观念基础是马克思主义与毛泽东思想。
两者都否认阶级社会中存在超阶级的民主，在马克思主义者看来，所谓民主，也是一种专政，是绝大多数人民对少数敌人的专政。
在西方民主国家，人民包括公民全体；在中国，人民有鲜明的政治色彩，与敌对阶级、敌对分子相对。
民主专政就是对人民的民主与对敌人的专政的结合。
中国宪法采用过无产阶级专政的提法，1982年宪法恢复采用人民民主专政的措辞，但并不改变政权的本质。
那么，这种民主观如何影响司法呢?
;首先，司法被定性为人民的。
《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条规定，废除国民党的司法制度，建立新的司法制度。
新的司法机构与人员分别称为人民法院、人民法官，与国民党"反人民"、"压迫人民"的司法相区别。
形式称谓的变换的目的是反映国家政权的本质，反映社会的阶级状况。
新中国的司法改造"不是改良旧法院而是彻底废除旧法院"〔2〕，它必然要求"来自人民、属于人民"〔3〕。
所谓来自人民就是指的法官的家庭出身以及个人经历、个人观点与革命事业的一致性；"属于人民"指的是人民司法"决不可操在不可信赖的人手里"，必须保持司法队伍的纯洁，换句话说，异己阶层、异己分子原则上被排除在司法队伍之外。
;建国初，由于干部紧缺，吸收了部分旧的司法人员，这部分人的比例不小，1952年当时有6000名，占法院人员总数28000的22%。
在"三反"中发现旧司法人员的问题是"极为复杂与严重的"，"多数是很少进步的，甚至有些还是反动的"。
因此，1952年提出彻底改造与整顿人民法院。
"原则上旧司法人员，未经彻底改造和严格考验者，不得作审判工作"。
所谓改造，首当其冲的批判靶子是旧法观点、旧法作风，取而代之武装头脑的是马列主义、毛泽东思想的国家观、法律观，在审判作风上批判"坐堂问案"的旧衙门审判方式，强调走群众路线。
如何配备法院干部呢?
首先调配一些老干部任骨干，提拔运动和工作中的积极分子，其次从转业军人中，从工、农、青、妇等人民团体中输送一批优秀分子〔4〕。
;从1958年反右到***，司法整体上不受信任。
***中，法院受到严重冲击。
江青污蔑法院"没有一个好人"。
经过"斗、批、改"阶段后，许多法院干警被调离法院，留下来的在农村继续改造。
1978年第八次全国人民司法工作会议肯定司法干警绝大多数是好的和比较好的。
从此大力加强法院干部队伍建设。
这时期的标准是"四化"，在强调"年轻化"、"专业化"、"知识化"的同时也注重"革命化"。
随着阶级斗争的淡化，法官任用对于出身考虑得越来越少。
但是，政治素质依然是担任法官的一个基本条件，1995年通过的《法官法》第九条第（四）项有明文的规定。
;其次，司法被界定为人民政权的工具。
人民司法"为了人民"，服务于人民的利益。
1950年11月3日《中央人民政府政务院关于加强人民司法工作的指示》明文称，"人民的司法工作如同人民军队和人民警察一样，是人民政权的重要工具之一"。
既然是工具，司法就得服务于统治阶级的目的--巩固人民民主专政。
审判只是它发挥功用目的的方式。
司法在中国不是一种技术性活动，而是"政治性最强的工作"〔5〕。
基于"人民--敌人"的两分法，社会纠纷也区分为人民内部矛盾与敌我矛盾，采取的法律措施有别。
司法的任务分为两方面：
一是保护人民的合法权益；二是对敌专政。
从1951年的《人民法院暂行组织条例》到1979年《人民法院组织法》以及后来的修改都是这样规定的。
;在不同的发展阶段，由于政治中心任务不同，司法的重心也不同。
在建国初，它是使政权合法化、镇压反动势力的有力武器，因此专政职能压倒一切。
法院设置比较简单，主要是刑庭与民庭。
审理的案件类型简单化，主要是刑事案件与民事案件，从建国到1956年，各地法院共审判了600余万件刑事案件，处理民事案件850余万件。
（重刑轻民的习惯直至今天依然影响着法院的内部结构。
）1958年提出司法也要***，许多地方提出力争一年或三年实现"无反革命，无盗窃，无抢劫，无强奸"，甚至"无民事纠纷"的空想口号。
该年度各地法院共受理一审刑事案件183万件，较1957年增长16倍。
这一年召开的第四届全国司法工作会议指出司法犯了右倾错误，原因是受资产阶级法律观点的影响，这表现在"片面强调保护民主，忽视了法院的专政职能"，表现在"对法有了迷信，甚至使法成了自己的一个紧箍咒"，"用法律束缚对敌斗争的手脚"〔6〕。
1961年各地法院开始纠正***以后的错误，1962年刘少奇总结1958年以来的司法工作时指出，"这几年的错误，主要是用处理敌我问题的办法去处理人民内部矛盾。
"〔7〕但是，***期间对刑事案件盛行"群众专政"，而大量的民事案件推出不管。
在离婚案件中也强调"以无产阶级专政的理论来处理"，动辄采取"办学习班"的办法进行批评和压服，甚至不经过审判程序，只要"革命委员会"批准即可〔8〕。
;1978年4月第八次全国人民司法工作会议把***中被颠倒了的是非重新澄清，但是在确定刑事审判任务时沿用了"恶毒攻击"的罪名，在确定民事审判任务时沿用"人民内部纠纷是两个阶级、两条路线、两种思想斗争的反映"的提法。
同年12月的十一届三中全会提出阶级斗争让位于社会主义建设的路线和发展社会主义民主、加强社会主义法制的任务，因此，法院的专政虽然要继续，但民主必须扩大。
保护公民的民主权利和合法权益的任务突出了，经济审判职能需强化。
1979年全国高级人民法院院长和军事法院院长会议指出，家庭出身、个人成分和一般的历史问题不再是判案的根据。
1979年通过的《刑事诉讼法》、《法院组织法》和而后通过的《民事诉讼法（试行）》规定了法律面前人人平等的原则。
这以后民事审判得到不断加强，经济审判有了突飞猛进的发展。
当然，在此之后1983年开始的"严打"中，刑事大案要案陡增，司法的专政职能再次突显。
值得注意的是，1990年正式全面推广的行政诉讼，开民告官的先河，是民权保护的巨大进步。
诚然，目前的受案范围有限，而且，政治权利被排除在行诉保护之外。
;二、民主集中制与司法
;社会主义民主观的第二个特点是民主集中制。
在一般语境中，民主与集中是相对的两种方式。
在西方民主国家，民主是至上的原则与价值，至少是这般宣称的，但社会主义国家试图把民主与集中两者结合运用。
所谓民主集中，简单地说，就是民主基础上的集中，集中指导下的民主。
从民主专政与民主集中这两个原则看，社会主义的民主观与权力观渗透了辩证法的精神。
;民主集中制是中国国家机关的普遍的组织原则，它毫无保留地适用于司法。
这一原则决定了法院与人大的关系，法院的组织方式以及审判权的分配。
;中国宪法确认"一切权力属于人民"的信条，并进而认为司法机关应当由民意机构选举或任命并对之负责。
建国初，由于普选条件不成熟，全国人大尚未召开，此时法院隶属于政府。
1951年《法院暂行组织条例》第十条规定，"各级人民法院（包括最高人民法院）为同级人民政府的组成部分，受同级人民政府的领导和监督。
"1954年《宪法》和《法院组织法》向司法的民主化迈出了一大步，《法院组织法》第三十二条规定了最高法院与地方各级法院院长与其他法官的选举与任命办法。
从此，人大成了法院的组织合法性渊源，以后《法院组织法》的历次修正都肯定了这一原则。
;这种法官选举制来源于前苏联。
在前苏联，法官都是选举的，任期短，并且候选人名单事先由政党组织审查批准。
在现在的中国，法院院长由人大选举，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员由院长提请本级人大常委会任免。
而且，任免的民主原则要求，"任免前实行民主考核，广泛听取群众意见。
对于拟任领导职务的，还要进行必要的民意测验"。
据称，"这充分体现了法官任免的人民性与民主性，也显示了我国政治制度的无比优越"〔9〕。
当然，这是在坚持共产党领导的前提下的民主化。
;除由人大选举产生外，法院同时也必须向人大负责并报告工作，人大有权对法院工作提出批评和质问。
但是，人大不能干涉具体案件的审判。
据信，这种制度具有以下民主功能〔10〕：
一是听到代表所反映的群众意见从而加强群众对法院的监督，密切法院与群众的联系：
二是教育干部使其认识到人民是国家的主人，机关工作人员必须效忠人民民主制度，为人民服务；三是向广大群众进行法纪宣传，提高他们的主人翁意识。
;民主集中制作为一切国家机关的组织原则，自然制约着法院的组织形式与审判权的配置。
中国的法院实行集体审判制，这主要通过合议庭、审判委员会的形式来实现。
;1.合议庭。
在1950年代，一审案件，除简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定外，都要由审判员和陪审员组成合议庭，上诉和抗诉案件，由审判员组成合议庭。
合议庭实行少数服从多数。
1983年、1986年先后修订的《法院组织法》第十条关于合议庭的规定变化之处仅在于陪审制的灵活性。
一审合议庭可以由审判员组成也可以由审判员与陪审员组成。
实际上，现在陪审员较少使用，倒是在人手不够时有书记员参加合议庭的。
;2.审判委员会。
审判委员会来源于早期的习惯做法。
在各项社会改革运动中，在当时法律不健全而案件又多的情况下，为了及时处理大批案件而又不出或少出偏差，曾有过审判委员会和评议小组的组织〔11〕。
1954年《法院组织法》肯定了它并扩大其职权，以后历次修订都予以肯定。
审判委员会负责讨论大案、要案，总结审判经验。
审判委员会委员由院长提请本级人大常委会任免。
;值得注意的是，在组织结构上，法院审判人员有严格的等级。
根据1995年通过的《法官法》，法官分为12级别。
具体的职务等级可以按照行政机关公务员的职务级别去套，比如处级审判员、科级审判员。
整个法院可以说是官僚化的。
我说的官僚化不含贬义。
另外，在实际运作中，主管庭长、副庭长，院长、副院长还得对案件把关。
审判委员会成员资格有时也作为一种地位与荣誉给予那些有资历但是没有正式的行政职务的法官。
;群众路线与审判制度在审判工作制度上，法院实行"便利人民、联系人民、依靠人民的为人民服务的审判方法和作风"〔12〕。
1951年在制定《法院组织暂行条例》时提出，"不但要彻底打碎过去国民党政府反人民的官僚机构，而且要废除它所遗留的烦琐、迟滞和扰民害民的诉讼程序"〔13〕。
曾经采纳过的具体办法有以下一些：
不收诉讼费，手续简便；公开审判；旁听发言；人民陪审员；巡回审判；就地调查、就地审判；人民调解；信访；公审大会和同志审判会。
下面选择性地介绍两种。
;1.就地审判。
就地审判是陕甘宁边区的经验，创始人是马锡五，故称为"马锡五审判方式"。
1951年《法院暂行组织条例》吸收了这种经验，该法第七条规定：
"除在院内审判外，应视案件需要，实行就地调查、就地审判和巡回审判"。
就地审判相对于旧法院的"坐堂问案"的衙门作风，是指法院把一般民事案件和未构成犯罪的轻微刑事案件带到案件发生地或单位，由当地或本单位本系统的人民陪审员参加，就地传证，就地审判。
其主要目的有三：
一是便于调查取证；二是方便群众；防止劳民伤财；三是教育群众。
在贯彻《婚姻法》的过程中，审判人员携卷下乡，巡回法庭依靠群众就地收案，就地办案，这被称为"送法上门，把法庭搬到群众家门口"〔14〕
2.公审。
公审不同于公开审判，也不同于公开宣判，它不是一项法定的制度而是过去存在过的一种习惯做法。
对个别有重要的教育意义的案件，在全部案情完全清楚，证据十分充足的情况下，才可进行公审〔15〕。
先由法院与有关机关团体联系，通过他们发动群众。
整个过程由法院领导、组织。
公审大会一般针对民愤较大的犯罪分子，大会上群众可以揭发控诉其罪行，当地党政干部还要讲话，有的大会后还要游街示众，有的经事前批准，在大会后就地枪决〔16〕。
中国人民不会忘记，在"***"时期，林彪、"四人帮"打着群众路线的口号践踏法制的惨痛历史。
他们把法定的审判制度和程序污蔑为"资产阶级的假民主"，到处煽动和实行"群众专政"，大搞"群审"、"群判"。
1975年甚至把群众参与宪法化，1975宪法规定，"对于重大的反革命刑事案件，要发动群众讨论和批判"。
当时经常召开几万人，甚至几十万人的公审大会〔17〕。
1979年《刑事诉讼法》公布，诉讼中的人权得到保障，公审大会不再采用。
;四、历史合理性与变革的趋势
;以上叙述了社会主义民主观对于司法的影响。
我们发现，中国司法的体制、法官的素质结构、法院的运作方式之所以呈现出不同于西方的独特的面貌，其根源之一在于它的民主观的独特。
;应当指出的是，中国的司法制度安排除了受民主观的影响外，经济、社会、文化诸方面的因素也是不可忽略的，只有在当时的社会背景的大画布上才能探悉它的合理性与问题，也只有如此才能理解中国的民主观。
从建国后的政治、经济与社会价值观来看，一切似乎都那么自然、那么合乎罗辑。
比如，对旧司法人员的留用与不信任的矛盾心态是完全可以理解的。
一方面，在建国初，工、农、兵的文化修养与法律知识的奇缺决定了必须留用部分旧司法人员，另一方面，政权未稳，对于这些人不能太信任，而且旧法统已彻底废除，这些人习惯了旧的法律与办案作风，对新的意识形态盲无所知，因此必须改造，改造不好就得清除出去。
又如，社会变革过程中司法与政治不分也是自然的。
首先，建国初期的政治的复杂性使得政权稳定高于一切；其次，废除旧法以后，法院被置于法的"空地"，不依赖无产阶级的政治觉悟，依赖政治标准，如何审理案件呢?
还有，西方国际社会对中国的敌视与封锁使苏联"老大哥"的法观念与制度成了中国司法唯一的知识来源。
;再如，法律程序的简化不是全无道理。
刚建国时，百姓不了解法律，新的律师制度没有建立，更何况实体法律空缺，只能按政策办案，如此情况再搞复杂程序，法院如何运作?
***时司法也搞跃进，结果自然觉得法律程序束手束脚。
基层法院巡回法庭、就地审判，它与中国的地理、经济以及文状况是相适应的。
广大农村交通不便，农民又没文化，旧的社会势力没有随着新政权的建立而消退，法院不送法上门，不去为受害人做主，他们的冤屈真难得平息。
比如在《婚姻法》的实施过程中，宗法势力与旧伦理的束缚是很大的阻力，巡回法庭就地审理，就地宣传，作用不可低估。
公审大会让群众声讨罪大恶极的罪犯并就地枪决是解气的，也是杀鸡给猴看，在土改与镇反运动中采用并不违民意。
;如此等等，由来有因。
既然如此，那么，我们是否就不用改革司法了呢?
是不是存在的就是合理的了呢?
这里我的重点不是想论证过去司法制度的历史合理性，只是想提醒，当我们评价某项制度设施时不能超越特定的时空。
今天，我们之所以倡导司法改革是因为社会条件已经或正在发生演变。
第一、从1970年代末开始，经济建设已取代阶级斗争而成为国家工作中心，立基于斗争哲学的法律与司法需全面调整。
第二、社会多元化，个性化。
人们比过去更关心的是个人的利益与自我的实现，抽象的口号不再具有过去的感召力。
随着利益分化，纠纷也越来越多，这些纠纷，尤其是国际合作中的纠纷，不能再按过去的政治标准、政治觉悟和运动方式来处理。
第三、基本的法律制度，尤其是实体法，已建立，这时候，人们的注意力转向法的实施，而司法制度是关键。
而且，法学家的科学批判力和建设力空前提高，基本能提供进一步改革的智慧资源。
基于对现时代的这些观察，我认为，反思司法与民主的关系合乎时宜。
;即便在过去的社会环境中，司法的许多观念与制度也是以牺牲别的一些价值为代价的。
比如，强调法官的人民性，结果是其业务素质低下。
再如，强调司法的政治工具主义，过去以"人民-敌人"的两分法为前提来解决法律争议，自然就会忽视"法律面前人人平等"，也丧失司法的独立品格。
现在司法以经济建设为中心，结果法律被许多人认为是必须跨越的栅栏，"经济要上，法律要让"的说法反映的就是新时期的法律虚无主义。
另外，为了方便群众或者为了迎合运动，本来复杂的法律程序简化，技术性很强的法律推理过程变成了政治情绪--同情与仇视--的发泄，牺牲了程序的公正也牺牲了实体的公正，冤、假、错案自然多，回过头又来一批一批地平反，效率也给牺牲了。
;牺牲的远不止这些，此不一一列举。
对于这些被牺牲的价值，现在的人们非常看重。
正是对这些价值的看重促使人们反思司法与民主到底是一种什么样的关系、我们究竟需要什么样的司法民主观。
;五、司法与民主：
关联与距离了解以上特点后，人们不禁会问：
司法与民主究竟是什么关系?
司法与民主是必然联系在一起的吗?
司法的使命何在?
在一个民主社会，司法机关必须民选吗?
自治与民主责任哪个更为重要?
民主集中的原则对于司法运作适用吗?
最后，司法应当民主化吗?
在司法过程中，群众与个体哪个更是民主的精髓?
;我的总的看法是，司法与民主是两回事，应保持距离。
司法与民主无论从历史上说还是从本质上说都没有必然的联系。
很简单，司法不是随着民主制而产生的，司法与民主的联系是特定的历史阶段赋予的。
专制社会同样有司法，中国两千多年的专制司法制度总的来说行之有效。
司法的本质是理性，法律推理是一种理性过程，裁决者不能有利益、感情牵涉，中立是最基本的要求。
民主的本质是人民至上，作为一种决策体制，它讲究多数原则，尊重人的情感与利益，换句话说，在民主体制中个人偏向是最为宝贵的，如果大家什么都异口同声、一致通过，民主也就丧失了存在的意义。
可见两者截然不同。
同时，在既定的民主国家体制内，司法不可能回避与民主的联系，但是，司法与民主得保持距离，不能用民主的原则、方法、民众情绪来取代司法。
对于当前中国而言，保持这个距离就是：
司法的目的取向应该淡化，不管把它的目的规定为民主还是专政；法官的产生方式应忠于司法的自治与独立；司法的民主责任不能有伤于自治；司法民主化不是群众化、运动化；对于司法而言，个体的权利与尊严较之群众意愿更足珍贵。
;1.淡化目的取向，强化程序主义司法的目的与任务是什么?
中国的法律把它界定为民主专政是否妥当?
我们知道，中国官方学说认为法律是统治阶级意志的体现，社会主义的法律必须体现、保障人民民主专政，从而推及司法，认为司法的目的也在于巩固人民民主专政。
这里我们看到它的逻辑：
司法所司之"法"有其目的，所以这个"目的"也就是司法的目的。
显然，这个推理过程把司法与法的目的直接钩连，割裂了司法与"法"本身的联系。
我不想否定立法者在制定法律时有其特定的目的，虽然，按照海依克的观点，目的型立法违背公正、有损自由，与"法"是两回事〔18〕。
即便肯定目的型立法，司法的目的也应当是不折不扣地实施法律，法是借助于法官而降临尘世的。
立法者将法律规范作为达到目的的工具，法律规范一旦离开立法者，就注定是无条件的，对法官而言，法律规范就是目的本身〔19〕。
也可以说，司法本身是没有目的的，它的使命就是实施法律。
;也许有人会反问，既然法有目的，淡化司法的目的又有什么实际意义呢?
我想说，这是大不一样的。
淡化目的为的是争取司法公正，或者说，从目的型转向程序主义的司法。
在政治目的的统制下，司法容易偏离法律，走向功利主义和程序虚无主义，甚至不务正业。
如果法官直接服务于政治目的，那么，法官也就成了立法者，按孟德斯鸠的说法，"则将对公民生命的和自由施行专断的权力"〔20〕。
在法律普遍空缺的时代，因为实际上无法可依，强调"人民民主专政"对于司法的指导情有可原。
但是，在大讲特讲"法治"的当今，不强调司法的独立而强调政治目的，恐怕是南辕北辙。
"严打"中，公检法三家联合办案〔21〕，短期内在一定程度上满足了政治需要，但有损于法治的长远而恒久的目标。
为经济建设服务，法院到处"调查摸底，主动收案"，"案子有了结，服务无止境"，虽然也有其社会意义，但从根本上违背了法官职业的角色，违背了法官之所以成其为法官的内在规定性〔22〕。
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