张文显 法理学 第四版 全书整理.docx

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张文显法理学第四版全书整理

第一节法学的研究对象

　　1.法学：

是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。

　　2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。

法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象，都是法学的研究对象。

作为整体的法学以整个法律现象为研究对象，而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。

　　3.法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。

（1）从法律部门的角度，将法学体系划分为：

宪法学，刑法学，民法学等

（2）从认识论的角度分为：

理论法学与应用法学

　　第二节法学的历史

　　一、西方法学历史

　　1）起始——古希腊：

习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。

苏格拉底、柏拉图和亚里士多德

　　2）顶峰——古罗马：

法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。

　　3）最灰暗——中世纪：

基督教主导，独立法学消失。

　　4）复兴——中世纪后期：

出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。

　　5）世俗化——文艺复兴：

人文主义法学派产生。

　　6）蓬勃——资产阶级革命：

出现法权世界观，自然法学派：

表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。

　　7）流派——18世纪末：

哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。

　　8）社会化——20世纪初：

社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。

　　9）振兴——20世纪50年代：

新自然法学派、社会法学派、新分析法学派等

　　二、中国法学历史

　　1）夏、商、西周：

出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。

“明德慎刑”“以德配天”

　　2）春秋战国：

百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学一度非常昌盛。

　　3）西汉至清中：

以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。

　　4）清末至民国：

戊戌变法，洋务派主张中学为体、西学为用，孙中山民主共和制，法学成为独立学科，法学教育正规化。

　　5）新民主主义革命时期：

马克思主义法学出现。

　　第三节法学与相邻学科

　　法学与其他学科有特殊联系的原因：

a法学吸收其他学科的认识成果来说明法律现象；b法律现象的许多问题不是纯粹的法学问题，而是属于法学与其它学科的双边问题或多边问题c法治时代，越来越多的社会问题都可能转化为法律问题并提交给法律机关处理，这就要求法律工作者具有比较广泛的知识。

　　1.哲学是法学的理论基础和指导思想。

　　2.法学和政治学互相依赖，是一枚硬币的两个方面

　　3.法学与历史学关系

　　1法律是凝结的历史○

　　2法律的生命更重要的是经验○

　　3历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法○

　　4法学中的概念，范畴，理论观点，学说学派都是历史的产物○

　　第四节法学的研究方法

　　一、法学方法论

　　1法学方法论释义

　　法学方法论：

由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。

　　两个层次：

①法学方法论的原则②各种法学方法

　　2、法学研究必须坚持的基本方法论原则

（1）坚持实事求是的思想路线

（2）坚持社会存在决定社会意识的观点

　　（3）坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点

　　（4）坚持社会历史的发展观点，因此没有永恒的正义标准，正义的标准是发展的。

　　二、阶级分析方法

　　阶级分析方法：

用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。

　　三、价值分析方法

　　价值分析方法：

通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。

　　四、实证研究方法

　　1、实证研究方法释义

　　实证研究方法：

在价值中立条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。

　　2、实证研究方法的类型

（1）社会调查方法：

研究者提出具体问题，拟定研究方案，通过观察实验，采集资料数据，在此基础上提出知识性命题的方法。

（2）历史研究方法：

对所研究现象进行纵向观察，在法学领域一般借助于文献研究方法。

　　（3）比较研究方法：

对两个或两个以上事物进行比较研究。

　　（4）逻辑分析方法：

逻辑推理。

　　（5）语义分析方法：

通过分析语言的要素、句法和语境来揭示词语和语句意义的研究方法。

　　第五节法学教育与法律人才素质的养成

　　一、当代中国的法学教育

　　1、中国法学教育的历史

　　1）引进初创（1949~1957）建立政法院校，从苏联引进教材，聘请苏联专家任教。

　　2）遭受挫折（1958~1966）文化大革命。

“左”的思想兴起，法学教育急剧萎缩和衰败。

　　3）恢复重建（1978~1991）十一届三中全会，多渠道、多形式、多层次、多规格的法学教育体系基本形成。

　　4）改革发展（1992~）法学教育改革。

　　2、法学教育体系

　　1）形式上，分为普通法学教育和成人法学教育。

　　2）层次上，中等专科教育、高等专科教育、本科教育和研究生教育。

　　二、现代公民的基本素质

　　1、主体意识。

认识到自己是一个公民，而不是臣民

　　2、权利意识。

意识到自己有与生俱来的作为人应当享有的各种权利。

　　3、参与意识。

公民的本质在于参与。

　　4、平等意识。

意识到在法律面前享有平等权利，承担平等义务。

　　5、宽容态度。

承认他人有权利选择与自己不同的行为方式，生活方式，发表不同见解。

　　6、法治观念。

意识到法治优于人治，尊重和遵守法律规则。

　　7、义务观念。

意识到负有公民的义务和责任

　　8、理性精神。

能够从实际从发，从人民利益出发，不被个人情绪和偏见左右。

　　9、人本观念。

以人为本的观念和理念。

　　10、全球意识。

全球化时代，要有全球意识，全球视野，全球思维。

　　三、法律人才的基本素质

（一）基础素质

　　1、思想素质。

立法为公、执法为民的职业素质；追求真理、维护正义的崇高理想；崇尚法律、法律至上的坚定信念；认同职业伦理、恪守法律职业道德的自律精神。

　　2、文化素质。

广阔的知识背景；工具性技能；人际沟通能力。

　　3、身体心理素质。

正当的动机和兴趣；恰当地进行自我认识、自我评价的能力；控制和稳定情绪的能力、抗挫折能力和压力承受能力；具有冷静、谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。

（二）法律素质

　　1、法律思维能力。

　　2、法律表达能力

3、探知法律事实的能力

第二章略

第三章

马克思主义法学是以马克思主义为指导，研究法律现象的学科的总称，它的产生是法学史上划时代的根本变革。

　　第一节马克思主义法学的形成与发展

　　一、马克思主义法学的形成

　　马克思生活的年代，资本主义商品经济充分发展的时代，反思精神活跃、资产阶级政治革命风起云涌的时代

　　康德主义-黑格尔主义-《黑格尔法哲学批判》第一次站在唯物主义立场上批判黑格尔的唯心主义法学观-《德意志意识形态》标志马克思主义法学理论体系已经形成-《共产党宣言》标志着马克思主义法学理论的诞生

　　二、马克思主义法学的发展

　　①《共产党宣言》新发展

　　②对欧洲革命失败总结，进一步揭示社会经济生活条件对法的现象的决定性作用

　　③《资本论》马克思主义法学新高峰

　　④对巴黎公社经验总结，论述无产阶级专政国家的新型民主和新型法制

　　⑤同拉萨尔主义论战，《哥达纲领批判》进一步揭示社会经济生活条件对法权现象的决定性作用

　　⑥“人类学笔记”揭示国家和法现象的历史起源的一般规律⑦恩格斯捍卫，推进了新发展

　　三、马克思主义法学的伟大革命

（一）马克思主义法学的本体论意义

（1）把法的现象放置于整个社会大系统中加以考察，科学地确证法的现象在社会系统中的地位。

（2）对法的现象的本体属性进行逻辑“思辨”，深入分析法的现象与社会生活条件的相互关系。

　　（3）准确把握法的现象与社会系统之间的相互作用，探讨法的现象相对独立性的内在机理。

（二）马克思主义法学的价值论意义

（1）是致力于分析法的现象的功能状态。

（2）是把握法权关系发展的社会人类学向度。

　　（3）是深入探求法的现象的价值基础。

　　（三）马克思主义法学的方法论意义

（1）是研究方法，“从具体到抽象”。

（2）是叙述方法，“从抽象上升到具体”。

　　第二节列宁对马克思主义法学的继承与发展

　　一、列宁历史唯物主义法律观的确立

　　1、列宁运用马克思主义历史唯物主义原理，揭示了法的现象的基本性质

　　2、列宁探讨了意志自由与历史必然性的关系

　　3、辩证地考察了近代俄国社会法权关系变动的历史规律及其特点

　　二、俄国革命与列宁法律思想的发展。

　　1、科学概括了无产阶级革命政权的鲜明的民主特点

　　2、分析了从资本主义到共产主义的过渡阶段无产阶级法权要求的基本特点

　　3、论述了社会主义法制对于保障人民权利的极端重要性

　　三、列宁对马克思主义法学的发展。

　　1．丰富和深化了历史唯物主义法学的内容。

　　2．系统阐述了马克思的国家学说。

（无产阶级专政的国家学说）

　　3．创造性地提出了社会主义法制的基本理论。

　　第四节马克思主义法学中国化的进程

　　一、毛泽东思想对马克思主义法学的贡献

　　为新民主义和社会主义的法制建设奠定重要的理论基础，新民主义宪政和法制运动，确立一系列法律原则。

　　二、邓小平理论对马克思主义法学的丰富与发展

　　1、精辟分析了中国法制建设的国情条件

　　2、明确指出了当代中国法制建设的基本目标

　　3、论述了当代中国法制建设的国情条件

　　三、“三个代表”重要思想对马克思主义法学的创新和发展

　　1、论述了政治文明与小康社会之间的内在联系

　　2、揭示了依法治国与党的领导之间的密不可分的关系

　　3、阐述了依法治国与以德治国之间相辅相成的互动机理

　　四、科学发展观指导下依法治国方略的全面实施

　　1、以人为本的法律观

　　2、依法执政观

　　3、和谐法治观

　　4、社会主义法治理念

　　五、十三届四中全会与十六大以来马克思主义法学理论的新发展

　　1、它发展了马克思主义经典作家关于国家职能的理论

　　2、它正确地解决了人民民主专政实现的形式

　　3、把加强和完善法治建设上升为依法治国的基本方略，标志着中共执政方式的重大转变

　　4、明确提出建设社会主义法治国家的奋斗目标

　　5、把加强法制建设，建设法治国家不仅看做是发展民主的保障，而且看做是民主政治的基本组成部分

　　6、以人为本的法律观，使我们更好地理解文明社会法律发展的基本尺度

　　7、把依法执政确立为党执政的基本方式

　　8、社会主义法治理念，是在中国化马克思主义法治理论的指导下，总结我国法治建设经验、借鉴中外法治文明成果而形成的，是又一次重大理论创新

第四章

三、学术意义上的“法”的概念

　　A、法：

由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

　　B、法律经常是指规范性文件，法律体系即规范性文件的体系，即法律渊源体系，而法经常是指这些文件所包含的内容，即法律规范的集合。

　　第二节法的本质

　　A、法的本质是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间

　　相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。

　　B、法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象，即法本身。

　　一、马克思主义经典作家关于法的本质的论述

　　1、揭示了法与统治阶级的内在关系

　　2、揭示了法与国家的必然联系

　　3、揭示了法与社会生产方式的因果关系

　　二、法的本质的两个层次

（一）法的阶级本质

（1）法是“意志”的体现

（2）法是“统治”阶级意志的体现

　　（3）法是统治“阶级”意志的体现

　　（4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志

（二）法的内容由统治阶级的物质生活条件决定

　1.这个物质条件主要是生产力和生产关系，尤其是后者。

例如公有制就体现一种生产关系。

　　2.这个物质条件是统治阶级的物质条件。

　　3.物质生活条件不是唯一的决定因素，还包括政治、道德、文化、传统等因素。

　　4.因此物质条件大致相似的国家，其法律制度的性质可能不同。

　　第三节法的基本特征

　　一、法是调整社会关系的行为规范

　　它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的，在形式上具有规范性，一般性、概括性的特征

　　二、法是由国家制定或认可的行为规范

（一）国家创立法的方式有两种：

（1）制定：

国家机关通过立法活动制定新法。

（2）认可：

国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。

（二）法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和极大权威性

（1）高度统一性：

首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。

（2）极大权威性：

法的不可违抗性，任何国家都不会容忍违法行为。

　　三、法是规定权利和义务的社会规范

　　法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。

　　四、法是由国家强制力保证实施的社会规范

　　法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。

　　第四节法的作用

　　一、法的作用的原理

　　概念：

法对人的行为和社会关系所产生的影响。

　　1、法的作用是统治阶级或人民的意志影响社会生活的体现

　　2、法的作用是国家权力运行过程的体现

　　3、法的作用是社会生产方式自身力量的体现，一方面生产方式对法的内容，形式和效力起着决定性作用另一方面，法对生产方式具有能动的反作用。

　　二、法的作用的分类

　　1、一般作用与具体作用。

一般作用是指法通过确定一定的权利义务并保障其实现，来建立、维护有利于统治阶级的社会关系、社会秩序和社会进程

　　2、整体作用与局部作用。

整体作用是指法作为统一的法律体系在社会生活中的作用，局部作用是指法律体系中某一子系统或构成要素（即个别法律部门或法律规范），在社会生活中的作用

　　3、预期作用与实际作用。

预期作用是立法者立法时设想法律应当或可能发挥的作用，实际作用则是法律在调整社会关系，影响社会生活时实际起到的作用。

　　4、积极作用与消极作用

　　1社会作用体5、规范作用与社会作用。

偏重法的社会作用的原因：

○

　　2以往法学研究深受哲学一般原理的支配，习惯现法的本质和目的○

　　于用历史唯物主义思维代替法学思维，因而未能深入研究法自身的特殊性。

　　6、直接作用与间接作用

　　三、法的局限性

（1）法只是许多社会调整方法的一种。

（2）法的作用范围不是无限的，也并在任何问题上都是适当的。

　　（3）法对千姿百态、不断变化的社会生活不可避免地出现规则真空，呈现出一定的不适应和滞后性。

（4）在实施法律所需的人力资源，精神条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。

第五章

第一节法的渊源

　　一、法的渊源含义

　　尚未达成共识。

法的效力渊源：

指具有法律效力的表现形式。

　　二、法的渊源的科学内涵

　　1、其与法的效力的直接联系

　　2、现行的法律文件须有一定的法律表现形式。

　　三、法的渊源的重大意义

　　1.表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善

　　2．反映国家权力配置的状况和立法的特点，对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用

　　3.有利于维护法制的统一。

　　四、法的渊源的类别

　　1、成文法。

规范性法律文件、非规范性，国际法。

　　2、不成文法。

习惯法，判例法，惯例。

　　五、当代中国法的渊源

　　1、以宪法为核心，以制定法为主的表现形式

　　2、正式渊源：

宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、经济特区的经济法规、特别行政区的法律法规、国际条约与协定

　　3、非正式渊源：

习惯、政策、判例

　　第二节法的分类

　　法的分类：

从一定角度或根据一定标准，将法划分为不同的类别。

法律的一般分类：

是指世界上绝大多数国家公认和适用的一种分类。

（一）依制定法律主体

　　国内法：

国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。

　　国际法：

参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。

（二）依法的创新方式和表达方式

　　成文法：

有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。

　　不成文法：

有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。

　　（三）依效力等级、基本内容、制定程序

　　根本法：

在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。

　　普通法：

宪法以外所有法的统称。

　　（四）依法的适用范围

　　一般法：

对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。

　　特别法：

对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。

　　（五）依法规定的内容和价值取向

　　实体法：

以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。

程序法：

以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。

　　（六）依法所保护的利益

　　公法：

保护国家或公共利益的法。

　　私法：

保护私人利益的法。

　　第三节法的效力

　　一、法的效力的概念

　　法的效力：

是由适用对象、适用时间和适用空间三个要素所构成的法的约束力。

具体的法的效力，专指每一具体法律文件所规定的具体事项所具有的约束力。

　　二、法的效力与法的实效

　　法的实效与法的效力区别：

　　1、法的效力表明了法的两重性：

即表明了法存在的价值和权威，也反映了法的内容是由统治阶级客观物质生活条件决定的。

因此，法的效力体现了法的属性，而法的实效注重的是法的实际效果。

　　2、法的效力尽管也涉及对法的内容的保障，但其重点是表明立法者的主观愿望，也是任何法律规范区别于其他社会规范的重要标志，属于“应然”范畴。

而法的实效表明的是法的实现的客观结果与状态，属于“实然”范畴。

当然，从某种意义讲，法的效力是法的实效的重要原因。

　　三、法的效力范围

　　法的效力范围：

指法对什么人、在什么时间和什么空间有效。

是守法、执法和司法的前提。

（一）法的时间效力

　　1、法的时间效力：

指法的效力的起始和终止的期限以及对实施前的行为和事件有无溯及力。

　　2、种类：

（1）生效时间

　　①自公布之日起生效；

　　②公布后经过一段时间或具备一定条件生效；

　　③到达期限生效

　　4该法规定试行，待试行后生效○

（2）终止生效

　　①明示终止

　　②默示终止

　　（3）法的溯及力又称法的溯及既往的效力：

是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。

　　各国法溯及力大体规定：

1.从旧原则，即新法没有溯及力；2.从新原则；3，从轻原则；4.从新兼从轻原则；5.从旧兼从轻原则。

各国包括我国通常采用最后一个。

（二）法的空间效力

　　1、概念：

法在什么样的空间范围或地域范围有效。

　　2、法的空间效力范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。

　　通常有4种类：

（1）全国范围——宪法及许多重要法律。

（2）一定区域——①地方性法律、法规②最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法③某区域有特殊情况，如特别行政区

　　（3）域外效力——我国某些法律或某些条款具有域外效力。

　　（三）法的对人的行为效力

　　1、概念：

法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。

　　2、原则：

（1）属人原则

（2）属地原则

　　（3）保护原则

　　（4）综合原则，以属地主义为主，结合属人主义和保护主义原则

　　3、中国——综合原则

（1）对本国公民、法人、其他组织，在中国领域内一律适用中国法；在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。

（2）对外国人、无国籍人，在中国领域内享有外交特权和豁免权的，不适用中国法；在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的，3年以上适用。

适用问题，按中国法或国际法有关冲突规范来处理。

　　四、法的效力冲突及其解决的原则

　　解决法的效力冲突，首先必须明确法的效力等级，亦称法的效力位阶。

　　解决法的效力冲突原则：

1、根本法优于普通法2、上位法优于下位法3、新法优于旧法4、特别法优于一般法。

按上述原则解决效力冲突还存在问题时，可采用依法裁决，由法定机关撤销或改变，进行备案与审查方式解决。

　　在法治国家，还有法律系统化的方法，如法规清理、法律编纂等。

它可以解决法的效力冲突问题，而且有利于法治的实现。

第六章

第一节法的要素释义

　　一、法的要素定义

（一）概念：

法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。

（二）特征：

（1）个别性和局部性

（2）多样性和差别性（3）整体性和不可分割性

　　（三）判断法律要素质量高低的标准：

1.法律要素含义的明确性与确定性程度2.法律要素间联系的紧密性及协调性程度3.法律要素的专门化、技术化程度

　　二、法的要素分类

（一）西方：

1.命令模式2.规则模式3.规则、政策、原则模式4.律令、技术、理想模式

（二）中国：

法律规范说---多要素说

　　我们：

法律概念、法律规则、法律原则

　　第二节法律概念

　　一、法律概念释义

（一）概念：

有法律意义的概念，是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

（二）来源：

（1）法律人吸纳

（2）法律人创设

　　（三）功能：

（1）认识功能

（2）表达功能（3）提高法律合理化功能

　　二、法律概念分类

（一）依涉及内容

　　涉人概念：

关于人（自然人、团体）的概念

　　涉事概念：

关于法律事件和法律行为的概念

　　涉物概念：

关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念

（二）依功能

　　描述性概念：

对外在事物进行描述的概念

　　规范性概念：

对人的行为进行规范的概念

　　（三）依确定程度

　　确定性概念：

外延与内涵相对确定的概念

　　不确定性概念：

外延与内涵相对不确定的概念

　　（四）依涵盖面大小

　　一般法律概念：

适用于整个法领域的概念

　　部门法律概念：

仅适用于某一法领域的概念

　　第三节法律规则

　　一、法律规则释义

（一）概念：

规定法律上权利、义务、责任的准则，或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。

　　法律规则是构成法律的主要因素

（二）逻辑结构

　　1、三要素说

　　假定：

法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。

　　处理：

法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。

制裁：

法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。

　　2、二要素说

　　A行为模式：

法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什