学年论文初稿.docx

学年论文初稿.docx

《学年论文初稿.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《学年论文初稿.docx（7页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

学年论文初稿

论律师的保密义务

摘要

保密义务是律师职业伦理道德的核心义务，但在法律规范中存在价值冲突，在实务运用方面中，同样也有存在一定实现上的妨碍。

对于协调这些矛盾与冲突，需要在法律规范进行一定的改善，并且实务中的问题，也需通过普及法治理念和加强职业道德建设等方式进行化解。

引言

律师在从事法律工作时，不仅需对当事人所处的法律关系进行分析判断，其自身的行为规范也需符合法律规范的调整，这之中最为核心的便是律师的保密义务。

2014年李天一一案中数名律师违反律师执业规范规定的保密义务，而被作出处分。

即便是执业多年的律师，也需要对自己的言行举止进行合理规范。

而后，将对保密义务进行概念、必要性、遇到的冲突以及解决和完善的途径等四个方面来讲述。

一、律师保密义务的概念界定

（一）律师保密义务的内涵

《律师职业道德和执业纪律规范》第八条，律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私，即律师对当事人具有保密义务。

律师对于在执业活动中获悉的委托人不愿意公开的情况或信息，应予以保密。

（二）律师保密义务的内容

保密义务最为核心的便是律师对于当事人的事件和消息，未经当事人同意，不得泄露。

不论是对有关发现案件真相的证据的获悉，或是已然对案件起承转合的掌握，还是委托人可能会作出的不利于司法公正的行为，例如隐瞒真相、虚构事实、毁灭证据等，只要不涉及到委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息的内容时，律师均不可以进行公开。

律师所能尽到的，仅仅是可以对当事人进行适当的教育，如通过告知其行为的违法性，行为所会带来的不利影响，以进行劝诱。

当然，律师不得对委托人的这一系列行为实质参与或是提供相应帮助等。

二、律师保密义务的正当性

（一）维护当事人的权利

不得强迫其自证其罪原则，于我国2012年《刑事诉讼法》中第五十条新增的内容，“不得强迫任何人证实自己有罪”中得到确认。

这一条例的增加，主要是为了制止刑讯逼供的行为。

强迫他人认罪往往涉及到适用非法暴力手段，对当事人进行严刑拷打，是当事人难以承受精神或肉体折磨的结果，以得到相应机关所想要的结论。

这一行为严重侵犯了当事人的人权，造成身心的伤害。

而不得强迫其自证其罪这一原则的确立，最重要的是便是保护人的尊严，保护人权。

律师作为当事人的辩护人，基于保护当事人的利益角度，为其进行司法诉讼等相应程序的代理。

同样，若将当事人基于对律师信任而透露的案件事实，将对当事人不利的证据进行公开，岂不是以手段谋取当事人的信任，从而使其自证其罪的行为。

当事人并非自愿告知，而是受到欺骗吐露个人隐私，若对律师的保密义务进行否定，则法律体系内部则显然是相互矛盾的，不合常理。

更重要的是，这一行为严重侵犯了当事人的合法权利，是对人权的蔑视，对当事人的人格尊严的漠视，因而从维护当事人权利的角度出发，律师法中确立的保密制度也是必要的。

（二）诉讼模式和律师身份定位的结果

我国当前的诉讼模式是当事人主义，即强调法官中立，使当事人对自己的权利完整处分法官的角色，不再像职权主义之中担任寻求真相的责任承担者的角色，

需要积极参与到整个审判之中，而更像是作为一个旁观者，中立且冷静的看待当事人双方的诉讼请求，提交的各项证据，以及在审判过程中的举证、质证和法庭辩论，最后使得法官得出其符合法律、情理的判决。

当事人主义是一种选择让法官中立，当事人双方对抗的模式。

将双方的对立性进行发挥，各自尽全力去搜集证据，证明自己请求的合理合法，因而从另一方面考量，控辩双方的对立性同样决定了，律师对真相进行隐瞒，阻碍对方事实发现的合法性。

以这一角度来看，“非法证据排除规则”便是很好的证明。

即便提交的证据是符合证据三原则中的真实性、相关性的，律师也同样拥有可以阻止这一证据被法庭予以采纳的权利，即证明其证据的收集，采纳的程序手段并不符合法律规定。

因为“对被告辩护律师来说，如果证据是用非法手段取得的，或该证据带有偏见，损害委托人的利益，那么他不仅应当应对而且必须反对法庭认可该证据，尽管该证据是完全真实的。

”再者，双方的对抗性，需要双方势均力敌作为前提。

在刑事诉讼的情形下，一方为国家机关，而另一方往往仅是个人，双方能力显然的不匹配，也难以达到相互激烈对抗，在举证责任的不断转移，证据在质证中不断被确认或反驳，令事实真相更加清晰明朗的呈现出来的目的。

因而对于强势一方而言，所需要的证据需要自己进行搜查，而不得强制要求律师将在执业过程中获悉的有关当事人的个人隐私或其他相关事实，在未经委托人同意的前提下进行公开。

同时对于律师来说，当事人与律师之间存在辩护代理关系，即代理人在代理权限范围内代替被代理人，以被代理人的名义独立为民事行为，其行为的民事法律后果直接归属于被代理人。

律师身为代理人，在其行使代理权时，应为维护被代理人的利益而行使。

行使代理权的出发点，便是在于最大限度地为被代理人的利益。

这也是法律所赋予其的义务，应做到在争取对被代理人最有力的前提下行使代理权，实施代理行为，否则需承担相应的民事责任。

同时律师忠于当事人的利益，尽力去维护当事人的合法权益，也是双方在签署委托协议时所设定的合同条款，是律师履行代理的基本要求。

保密义务的设定，则是在保证律师能真正的维护当事人的利益的门上再加上一把锁。

不得未经当事人同意将个人隐私或涉案内容对他人进行透露的职业规范，是从为当事人利益角度考虑的必然做法，因而身为其代理人的律师，须遵守保密义务，这是法律规定也是合同约定的结果。

（三）维护法律公平正义

律师身为法律工作者，其职业本身自是存在社会性质。

在职业主义看来，应具备以公众服务为宗旨，其活动有别于追逐私利的商业或营业（Business）的特征，以区别于一般的“行业”（occupation）。

律师的言行举止，不仅是内心想法的映射，还是符合法律法规之后所展现的一举一动，这也说明了一名律师的行为举止不是仅个人的思想观念的外在表现，更是代表这行业的态度。

律师的本职便是围绕各种权利义务进行，在开展工作的同时，不论有意识或是无意识，实质上都是在进行维护法律的公平的内容。

保密义务同样，作为律师的行为规范，在律师履行这一义务的同时，主观意志也许并未朝着实现法律正义的方向，却实质上达到了坚守公平正义的效果。

律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私，另一角度来说，律师的保密义务，一定程度上保证诉讼程序的合法性。

在程序合法时，我们才能保证在诉讼过程中，并没有其他的权利受到侵犯，也能保证最后审判结果符合法律情理。

法律追求的真实为法律事实，需要有合法有效真实的证据能够加以佐证，

这样呈现出来的真相才是法律所追求的。

由于作为第三人的法官，并未亲身经历这一案件发生的全过程，而即便是身处于事情经过的当事人，也并不一定能够对事故的起因、发生、经过、结果有一个充分完整的认识。

因而在没有确凿的证据使法官达到内心确信时，不应轻易下判断。

所以，法官的最后认定，依靠的是符合程序，满足各项条件所呈现的事实，以确保这些事实的真实有效从而下判断。

而律师在这其中遵守着保密义务，便是可以起到通过更有力的双方质证辩论，令法官能够很好的了解案件，使得做到真正的维护法律的公平公正。

三、我国律师保密义务的现状和问题

（一）我国律师保密业务规定的现状和问题

在《律师职业道德和执业纪律规范》中，第八条：

律师应当严守国家机密，保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。

同样在《律师法》第三十八条第一款中：

律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。

律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。

然而在《律师法》第三十八条第二款中明确，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。

以及在《刑事诉讼法》第六十条中规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

如何协调法律适用问题，是律师在从事相关工作时所要考虑的问题。

不论是《律师法》第三十八条第一款，还是《律师职业道德和执业纪律规范》第八条的规定，律师都应遵守其保密义务，对于在开展工作过程中所获悉的委托人和其他人不愿意公开的情况和信息，律师都应该进行严格的保密，即便是律师在明知委托人虚构事实的情况下，律师也不可以采取任何的检举举动，或是明知委托人隐瞒真相，利用法律规则来规避法律制裁等行为，律师也对这一行为进行泄露，仅能尽其全力去告知这类行为的非法性，所可能引发的后续结果等以进行劝诱和教育。

虽不得对其隐瞒真相或虚构事实的行为本身提供积极的帮助，但也不可作出不利于当事人的检举、告发的行为。

而在《律师法》第三十八条第二款中则明确，对于委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息的这类信息进行告知。

这一条例的设定，实质是在履行律师个人的社会责任，对于在执业活动中恰巧得知的即将可能发生的人祸进行阻止，是对个人社会责任的承担，并非职业本身所具备的社会性。

一如《刑事诉讼法》第六十条中规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

这是法律赋予公众的强制性的义务，凡是知晓相关情况的必须作证，这一规定是基于我国对于公平正义这一价值的高度重视，不仅是法律的强制性规定，同样也是道德上的义务。

然后在律师这一特殊情况下，在为当事人代理过程中，自然而然律师有相当多的机会与途径获取案件的相关事实，但即便如此，再未取得经过当事人的同意的情况下是无法进行泄露。

法律规定的相互冲突，如何协调，是律师在执业过程中需要慎重选择的。

（二）我国律师保密义务实现的现状和问题

美国纽约的“快乐湖案件”中，RobertGarrow在1973年杀死了露营学生，PhilipDomblewski，同时警方怀疑Garrow还另外参与了杀死DanielPorter、SusanPetz以及Alicia等几位少女。

但苦于找不到尸体，案情一直没有突破。

在Garrow被捕后不久，FrankArmani与FrancisBelge两位律师成为了此案的辩护人。

在他们介入约一个月之后，委托人Garrow向两位律师交代了自己的作案经过。

他承认自己杀死了Porter，强奸并杀害了Hauck和Petz。

根据委托人的描述，Armani和Belge两位律师找到并核实了两位被害人的尸体，并拍照作为记录。

其中一名被害少女Hauck的父亲也联系到Armani，要求其提供关于女儿下落的信息，然而Armani依然守口如瓶。

数月之后，警方最终找到了Hauck和Petz的尸体。

由于关键证据缺失，警方仍然无法将这两起案件与Garrow案合并。

直到1974年6月该案开庭审理，这一事件才有了转机。

为了获得精神病辩护以减轻刑罚，被告人在庭上公开承认杀害了以上四位被害人。

事情至此，两位律师在庭审之后随即召开了新闻发布会，他们坦承早就知道被告人的其他罪行，也知晓尸体的下落。

此案细节公诸于众后在公众媒体与法律界引起轩然大波，公众和媒体批评两位律师的做法。

这一案件反映了保密义务在社会生活中实现的另一问题，即公众对于律师这一职业伦理规定的不理解。

我国于过去的职权主义中，律师这一职业被定位为“国家的法律工作者”，是国家本位、轻视个人民主权利的成就法律观念的体现。

即便当下诉讼模式和律师定位的转变均已发生，但在公众的眼中，律师更多的还是法律服务工作者，有着帮助法院发现事实真相的公共性义务。

而在律师工作过程中，获悉如此重要的，能够完全证实案件，证明当事人责任的证据却不予公布告知，这样的行为是不符合大众的普遍期待的。

他们所期望的律师形象，是追求事实真相，而不是法律真相，追求的更多的是实质正义而非程序正义，甚至事实上，大多数人对于程序正义与法律真相这些概念都是不甚了了的。

传统观念的影响下，公众更加重视的是真正的犯人是否得到了应由的处罚。

在这样的观念影响对，对于律师知而不言的行为，大众显然是难以理解，不予认同的。

虽说在某一程度上，程序正义才能更好的保证实质正义，但落实到具体做法中，各自又是有所不同。

于律师这一行业，包括其他法律工作者，事实上都是能较好的理会，律师遵守保密义务，实质上是在保证当事人的权利以及司法公正，在做到坚持程序合法，维护程序正义的同时，以助于实现实体正义，也能够更好的保证在实现实体正义过程中并不会导致额外的权利被侵犯。

实质正义与程序正义在实质上是统一的。

然而这些是在经历过专业学习，或者有过了解相关的法律知识的人才能够明白，不是大多数人不清楚、未学习过的人能够很好体会的。

对于他们而言，更加直观的感受在于，律师知晓案件经过，却依然帮助罪犯进行狡辩、作假或是隐瞒真相，从而使其逃避法律制裁。

公众对于律师保密义务的不清楚，使得律师在舆论上受到较多的压力。

律师的保密义务所面临的问题，从另一个角度考虑，这也正是律师职业存在的理由。

律师之所以要经过多年的学习以及通过难度较高的国家法律职业资格考试，便在于其专业性。

不仅仅是对知识的通晓，更多的是经受锻炼后形成的思维不同于一般人的观念，更加理解法律法规的制定，以及如何实施运用。

但公众的观念依然影响着保密义务的实现，公众的认同感是律师这一职业的动力之一，是律师遵守职业伦理道德的驱动力。

因而如何促进律师在实务中对保密义务的遵守，于公众态度显然是难以分开解决的。

四、完善我国律师保密义务的建议

保密义务作为律师职业伦理规范的核心内容，在具体实施中存在冲突于矛盾

是难以避免的，然而我们却应尽力对这一现象进行舒缓，帮助律师在执业活动中能够更明确有力地知晓自己应如何行事。

（一）完善我国律师保密义务规定的建议

《律师法》第三十八条中，对于律师的保密义务，其原则性做法和例外情况都有所规定。

但是，该法所设定的例外规则并没有将其他方面的利益作为保护对象，似有重国家利益、轻个人利益之嫌。

例如，在准备实施严重危害他人财产性权利的行为，或是对律师本人实施权利的侵犯的情形，都可以进行一定的思考，是否应纳入38条中的例外。

对于某些其他权利、利益的维护，是否也可以突破律师的保密义务。

进行考量的标准是什么，具体实施的情况的，具体的范畴又是如何。

在何时、面对哪些行为是达到该标准的，严重的评判又是如何，这些于法律上，似乎规范得较为模糊，范围也不够明确，更重要的是，某些重要权利似乎并未被包含在内。

（二）促进我国律师保密义务实现的建议

从保密义务实现的主要问题出发，其矛盾主要体现在大众对于保密制度的不清楚，不了解。

大众对保密制度，停留在表面理解，只是知道律师知晓其辩护的当事人在整个案件中的角色，甚至存在着，认为律师明明知道当事人做了违法犯罪的事，而他们却依然选择拿着高额的佣金为被告进行辩护，钻法律漏洞以规避法律对雇主的制裁的理解。

在许多人的眼中，律师是恶魔的代言人，是金钱所能驱动一切的人。

我们自幼被教导，鼓励和激励永远比鞭笞和训斥更能催动一个人的进步，却在对律师这个行业充斥的各种不理解的时候，也不曾有过试图去明白的尝试，仅仅停留在表面，按照字面意思或是个案个例的情况来以偏概全的认定律师的不道德。

在众人对自己职业产生排斥，对其根源的保密义务，即便有充足的正当性，但在外界对自己保持质疑的时候，一个人又能坚持多久的内心。

对于律师这一行业来说，对法律的遵守和对职业伦理的坚持不仅仅需要内心的自我约束，同样也需要外在的激励鼓舞。

大众对于律师这一职业的社会认同度，很大程度上将会影响到律师在执业活动中的表现，并且大众的更多理解，也更便于律师与当事人就保密义务的工作进行配合。

因而对法治理念的普及是促进我国律师保密义务实现的重要方式之一，使得大众存在对律师行为的认可的观念，不仅仅是提高对律师的社会认同感，同样也是在树立法律威信。

法律威信与律师的行为表现同样也是相辅相成的。

一如前面谈及的，律师的遵守义务，除外在因素的职业归属感之外，还有内心的指引即自我拘束，因而加强职业道德建设也是必不可少的。

遵守保密义务的行为，是内心个人思想的外在表现，对律师的思想观念的建设，职业道德的教育也需要投入精力。

只有使得律师自发地对法律法规地遵守，对律师职业伦理道德地实践，才能使得保密义务地更好地展现，达到其设立的目的，完成任务。

并且，律师行为的良好表现，也有利于法律威信的树立和大众对于律师的信赖与钦佩，进而在此促进律师这一职业所带来的社会认同感，而促使律师更好的完成其本职工作，二者实际上是相辅相成的。

结语

律师对于保密义务的遵守，是开展工作工程中所需遵循的基本执业准则。

它调整着委托人与律师之间的权利义务关系，是对当事人权利的维护，同样也使得律师在恪守职业规范，完成其本职工作的同时，自然而然达到维护公平正义的效

果，实现律师职业内部公共性的价值。

究其重要性，我们需要更好的协调保密义务在运行中与其他重要的权利义务、法律价值之间的冲突，并且对保密义务与如作证、举报义务等其他重要价值之间的分界进行更好的辨析。

对法条的理解以及在实务中的具体运用也需要进行更多的摸索和尝试，以期待达到保密义务的预定效果。

参考文献

陈景辉：

《忠诚于法律的职业伦理_破解法律人道德困境的基本方案》，载于法制与社会发展，2016年第4期。

陈瑞华：

《论辩护律师的忠诚义务》，载于吉林大学社会科学学报，2016年第3期。

陈瑞华：

《独立辩护人理论的反思与重构》，载于政法论坛，2013年第6期。

宋远升：

《刑辩律师职业伦理冲突及解决机制》，载于山东社会科学，2015年第4期。

欧卫安：

《辩护律师的伦理:

以忠诚义务为视点》，载于西南大学学报：

社会科学版，2005年第6期。

许身健：

《欧美律师职业伦理比较研究》，载于国家检察官学院学报，2014年1月。

郑彩玲：

《论我国律师辩护难的原因》，载于法制与社会，2016年8月。

刘延炀：

《论辩护律师的职业规范——以忠诚义务为视点》，载于河西学院学报，2017年4月。

姚佳：

《困兽之斗：

律师职业发展的伦理困境》，载于中共南京市委党校学报，2013年第5期。