国有企业财产权问题再研究.docx

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国有企业财产权问题再研究

国有企业财产权问题再研究

董学立、纪振永

　　关键词:

国有企业财产权/用益权/国有企业用益经营权PropertyofstateenterpriseUsufructUsufructrightofstateenterprise

　　内容提要:

国有企业财产权问题是物权理论和实践所不能忽略和回避的.传统用益权制度历经嬗变其客体、内容、功能等各方面都发生了变化，其立法思路对于解释国有企业财产权的性质有独特的借鉴价值。

我国立法可以借鉴用益权理论的精髓，在用益物权体系内设定“企业用益权”这一统一制度，以解决国有企业财产权问题。

Thepropertyofstateenterprisecanneitherbeavoidednorbeneglectedonresearchoftheoryandpracticeofproperty。

Therehasbeengreatchangesofthetraditionalusufructsysteminitsobject,contentandfunctions,etc.Thethoughtsofitslegislationisvaluabletoexplaintheproblemsonthepropertyofstateenterprise。

ThelegislationofChinacanusetheusufructtheoryforreferencetoassumeauniformedsystemofthe“usufructrightofstateenterprise”torebuildthepropertyofstateenterprise.

　　在公有制基础上发展市场经济必然存在公有生产资料在实际利用过程中所产生的所有者、经营者、使用者、监督者等之间的一系列的利益关系的冲突和法理上的解释问题。

其中最突出的是国有企业财产权问题①。

国有企业由国家设立或所有，却要在商品经济条件下进行自主经营，自负盈亏，那么国有企业作为一个独立的主体对其经营管理的国有资产到底应享有什么样的权利，才能协调“求安”（所有者所关注的高效中的安全）与“求利”（经营者所关注的安全状态下的高效）之间的关系?

由于这个问题的正确解释对于我国物权立法乃至整个社会主义经济建设事业具有举足轻重的作用②，因此也成为理论界和实务界长期争论的热点之一。

在统一民法典呼之欲出之际，本文拟通过对国外用益权制度立法思想的借鉴就此问题进行探究，对国有企业财产权问题做出新的解释，以期有益于民法典制定之视听，不足之处，恳请理论界和实务界人士予以批评指正。

　　一、我国国有企业财产权的立法源流

　　1、企业经营权阶段③

　　1979年以来中国致力于国有企业法人化改革，以期将国有企业培育成独立的商品生产者、经营者，改变计划经济时代政企不分的局面，在这个过程中我国立法坚持了将国有企业所有权与经营权相分离的理论，在“财产法”中确立了“企业经营权”的概念。

它包括对国有企业的经营管理权、承包经营权以及租赁承包权这三种形态。

　　“国有企业经营权”这一术语出现于1984年，后在《民法通则》第82条中正式规定为“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护”，1988年公布的《全民所有制工业企业法》第2条第2款中确立了所有权与经营权分离的原则，并把企业经营权定义为“企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处理的权利。

”1992年发布的《全民所有制工业企业经营机制转换条例》的第8条到第21条规定了企业经营权的14项项目内容，包括自主决定产品价格、按照规定从事进出口业务、自主处分企业财产、雇佣职工、拒绝摊派等方面的权能。

　　2、企业法人财产权阶段

　　由于前一段立法没有明确赋予企业经营权独立的物权功能，在理论和实践中企业都没有对抗政府部门以所有权主体名义进行的控制和干预的依据，在这个过程中造成了企业缺乏自主性和国有资产流失问题，于是在增强国企独立性的方向上立法又提出了“法人财产权①”概念。

　　1993年中共十四界三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》中表述为“规范的公司，能够有效的实现出资者所有权与‘企业法人财产权’的分离……”同年的《公司法》第4条第2款中也规定“公司享有由股东出资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。

公司中的国有资产所有权归属于国家”。

1994年国务院颁布的《国有企业财产监督管理条例》中对法人财产权也作了相应规定“国有企业享有法人财产权，依法独立支配国家授予其的财产权，政府和监督机构不得直接支配企业法人的财产，国家对企业承担的财产责任以投入企业的资本额为限，企业以其全部的法人财产独立承担民事责任。

”

　　二、关于国有企业财产权问题的争论评析及对用益权借鉴的导入

　　由于上述我国第一阶段立法“经营权”性质和效力不明而立法第二阶段的规定一方面承认国有企业对其经营管理的财产的企业法人财产权，另一方面又明确坚持国家对国有企业中的国有资产享有所有权，究竟如何规范法人财产权与国家所有权的关系问题依然没有解决，而且对企业法人财产权的性质也发生了争论，容易造成企业法人治理结构中所有者与经营者交替执掌“法人治理之印”的现象，并形成“平衡—失衡—平衡—再失衡……”的发展轨迹[1]。

　　周林彬先生认为，我国立法采用企业经营权（企业法人财产权）这些概念的目的是在与社会主义经济体制不发生冲突的前提下，暧昧地容许国有企业拥有某种近似于所有权的物权，以解决所有权主体不能落实和企业不能自主经营的问题[2]。

这种评论是符合现实的，于是围绕这种一“文字游戏”来回避问题的做法，学者们纷纷提出自己的见解，以解释这个问题，概括起来主要有以下几种：

　　1、认为国家与企业之间具有双重财产关系。

其中一部分学者认为国有企业应具有区别于国家所有权的“法人财产所有权[3]”，因为企业已经取得了实质上的“法人财产权”;而另一部分学者则认为，国有企业不可能对国家投资的财产享有完全的所有权，应建立绝对的所有权和相对的所有权之分或者抽象的所有权与具体的所有权之分两种范畴，企业只享有相对所有权或具体所有权;还有学者进一步认为，国家所有权和企业对财产的“占有权”应是相对应的，国家和企业都具有双重身份，国家既是主权者，又是全民财产的所有者,国有企业既是主体又是客体，既是相对独立的法人又是国家所有权的客体，因此在国家与企业的关系中国家享有所有权，企业则享有占有权（本质是一种相对所有权）。

　　2、区分法律所有权与经济所有权的观点[4]。

这种观点认为，国家只是名义上享有所有权，所有权的各项权能均为企业所实际享有，所以只是一种法律意义上的单纯的所有权，企业享有经济所有权，直接对财产行使所有权的权能。

　　3、委托-代理理论的观点[5]。

认为我国立法者在解释企业法人财产权时，接受了经济学中的委托-代理理论的分析框架，并在制度层面把财产所有权（propertyrights）和企业所有权（ownershipofthefirm）区分开，国家作为投资者和委托人把自己的所有的财产授予经营者来管理，仅仅享有“股东权”，经营者作为国家的代理人，实际上取得了“法人财产权”--是一种控制和剩余索取权[6]。

　　4、用益权的观点。

虽然专题研究的学者很少，以致于学界基本没有回应①。

但却认识到国有企业财产权是一种国家依法设定的用益权，并认为国家权利此时变成一种“虚有权”，而企业享有接近于所有权的用益权。

屈茂辉先生还进一步提出仅对国有企业财产权中的企业承包经营权和企业租赁经营权设定用益权，也就是仅对企业财产权的第二层关系（见第一页标题注释①）设定用益权，至于第一层关系则仍采用“企业法人财产权”这一概念。

便能达到产权清晰的目的。

笔者以附后图明示之（图一）：

　　对于第一种观点，无论采用哪种具体模式都势必导致财产所有权的二重结构，由于这种观点将所有权视作各种权能的简单相加②，因而当国家与企业在行使所有权发生冲突时，法律便无能为力了，否定任何一个权利主张，就意味着否定其所有权，因为所有权本身意味着对物的最高支配效力及对物的命运的最终决定权，而且所有权的这种特性是不以人的意志为转移的。

因而反映着所有权内在精神的所有权完整性、排他性决定了国有企业不能对其所经营管理的财产享有任何性质的所有权[7]。

　　国家与直接投资的企业甲　企业经营管理关系　设定企业法人财产权

　　企业财产权

　　企业承包经营关系

　　企业甲与另一民事主体设定企业用益权

　　间的关系

　　企业租赁经营关系

　　（图一）

　　第二种提法首先在概念上便不科学，“经济所有权”并非法律概念，无法解决法律意义上的难题。

如果将其上升为法律意义上的概念，便只能成为第三种观点中的委托代理关系。

　　第三种观点，从表面上看似乎“企业法人财产权”的提出和依靠企业“公司化”作为解决途径的提法为现代企业制度的建设和国企改革解决了关键问题，但是实际上并未解决任何实际问题[8]。

首先，公司化的实践本来就是西方国家立法回避公司法人财产性质的实务做法，如何在信托或代理主体之间建立起一种诚实、谨慎、勤勉的关系，依然需要界定所有者与经营者之间的关系，并且各国国情不同决定了其解释的不同，笔者认为不论企业公司化与否都要解决企业法人财产权的性质问题，完全可以不必区分，因为国家独资企业可看作其占有100%股份，这样所有国有企业的股权都可解释为只是国家所有权的表现形式而已。

其次，必然产生对法人财产权到底是什么性质的财产权这一实质问题的分歧，有人认为法人财产权是法人所有权，这与第一种观点相同，必然造成国有投资主主体的缺位，不仅产生了双重所有权，而且使得“企业内部人控制”①现象产生，造成国有资产的流失，使所有者的利益受损;有人认为法人财产权是企业经营权，绕了一圈又回到了立法第一阶段的水平上。

我们认为，《公司法》以法人财产权和股权回避国有资产归属利用的难题，可以说是作为一个部门法在无奈境地下的务实之举，但中国物权法作为财产基本法却不能如法炮制，必须对这一难题有明确合法理的解释①。

这也是我们对此进行探究的意义所在。

　　第四种观点具有新颖性和务实性，也是笔者所要支持和完善的,笔者认为用益权在界定所有者与经营者之间的权利义务关系方面有独特优势，而且屈先生将国有企业财产权区分为两层关系的主张也是值得肯定的，因为二者在设定上应有区别。

但其对二者分别设定不同物权的做法容易造成国有企业财产权问题的复杂化。

其实，两层关系并无实质不同，只要法定对第一层所设定的用益权具有整体可转让性，进而转化为通过承包或租赁方式在国家与第三者之间重新设定用益权（具体参见图二），就可以解决该问题。

当然，由于用益权制度本身虽历经嬗变，但仍具有许多缺陷，所以笔者无意于主张我国必须采用“用益权”这一概念，只是主张在立法的设计思路上借鉴用益权制度的优点改造其缺陷，以期创造出一种新型的用益物权形态，至于叫什么名字则无关紧要，姑且称作“企业用益权“（如果继续称之为“企业经营权”则在概念上难以消除企业不够独立的印象;称“企业法人财产权”则难以消除目前对其性质争论颇多，疑问过多的阴影。

为表现其特征，可称之为“企业用益权”，不过这只是笔者的一种方向性建议），下文将以此概念来设计方案。

　　由于借鉴用益权制度的前提是“企业用益权”必须是一种用益物权的具体形态，有必要看一下目前国内学者们对此问题的态度。

概括起来也有三种[9]：

　　1、一种观点认为企业经营权（法人财产权）是计划经济的产物，市场经济条件下其不具有用益物权性质，不应该由物权法加以规定，应明确其与用益物权的区别。

陈更生先生曾从五个方面作了对照和分析[10]。

我们认为这种观点不可取，它忽视了用益物权体系的开放互动性特点。

有别于现有用益物权的所有形态，并不等于不能将其再造成为一种新型的用益物权形态;退一步说如果以用益物权制度之外的制度来调整，那该用哪一种?

即便有（除非是所有权），但依然是有“破”而无“立”，没有现实应用的可能性。

　　2、第二种观点认为，企业法人财产权本质上仅是企业经营权，而且是社会主义商品经济条件下对用益物权制度的合理创新，是一种新型的用益物权形态。

我们认为，这种观点最符合现实生活，符合用益物权制度体系开放互动性特点。

企业经营权能真实地反映整个社会主义初级阶段国家与企业的关系。

国家作为出资者，对国有企业的资产拥有所有权是理所当然的，这与私营企业资产属于私人所有者但日常经营权交给聘用者，同时在给经营者独立权时又不会放弃对其经营状况的监督权是一个道理。

现在的问题是基于国家作为所有者的特殊性，而立法却没有赋予企业经营权以能够独立经营的正当名分。

　　3、第三种观点认为国有企业财产利用关系以使用、收益为主要内容，虽然在性质上与我国传统民法的用益物权形态不同，但仍根据世界各国的立法实践和趋势，多数学者认为用益物权制度体系是动态开放的，例如房绍坤著的《民商法问题研究》（北大出版社2002年版第69-70页）中认为，用益物权因社会经济的变迁而发生变动，取决于人们对财产的控制能力和利用程度，并且现代用益物权的权能有逐渐扩大的趋势。

再如周林彬著的《物权法新论--一种法律经济分析的方法》（北大出版社2002年版第639页）中认为，新型权利物权化有利于社会发展，既然一种具有独立性和可转让性的用益物权有利于资源利用，那么构筑一种具有高度涵盖性和前瞻性的交易结构化的动态开放的用益物权制度体系就是非常必要的了。

应归于用益物权体系。

此观点与第二种观点并无实质区别，既然仅是与“传统”的用益物权形态不同，又寄希望于以用益物权制度来调整，何不消除认为其有特殊性的观念，创造出一种涵盖这种特殊性的新型用益物权形态。

　　综合以上的争论与分析，我们认为确立我们所提倡的“企业用益权”这种新型用益物权形态既有必然性又有合理性。

接下来我们将开始本文关于用益权制度的适用性和借鉴用益权立法思路的探究。

　　三、用益权制度的演变及可适用特征

　　历史上用益权制度始见于罗马法，在罗马法中“用益权是对他人的物的使用和收益的权利，但以不损害物的实质为限”，最初创立这一制度的目的在于实现遗嘱人的意志，因为罗马市民常以遗嘱转移财产的使用权、用益权与一人，而又保留该项财产的所有权归其他继承人，并且用益权是专属权，不得转让，但可以出租和出借（借人无偿使用）[11]。

其在罗马时代用益权曾发挥过重大作用，后来随着人役权外的他物权的发达，用益权的作用逐渐缩小，到了12世纪随着罗马法在欧洲的复兴，用益权在封建社会复杂的土地结构下再次获得重要地位。

进入近现代由于所有权绝对观念的奉行及土地解放运动的发展，法律对于人役权采取排斥态度，因此一些国家民法典种就没有规定这一权利，即使承认人役权的国家，如德国、法国、瑞士等，其民法典中关于用益权的内容或是较为局限，或是对罗马法中的用益权作了较大修改，以致于失去了用益权的本来含义[12]。

例如《法国民法典》第578条规定“用益权是指对他人的所有物的如同自己所有，享有其使用和收益之权”，并且用益权可以对各种动产和不动产设定（581条），用益权还可以出租，出卖和无偿转让（595条），更值得注意的是法国民法典上的所有权在所有物被设定用益权的时候被称作“虚有权”（595条）。

而《德国民法典》“用益权是指不可转让，不可继承地使用他人之物的权利”（1034，1059，1061条），并将用益权分为物上用益权、权利用益权和财产用益权三类，其中物上用益权指取得所有权之外的其他民事权利的收益的权利。

《葡萄牙民法典》规定“用益权是暂时且全部享有他人之物或权利而不改变其形式与实质的权利”（1439条）。

1999年10月1日生效的我国《澳门民法典》第1373条规定“用益权系指对他人之一物或一项权利在一定期间内享有而不改变其情形或实质之权[13]”。

　　可见，现代用益权制度已经被赋予了全新的意义，尤其是在处理所有权与使用收益权相分离的财产利用关系方面具有独特的优势，因其在归属于用益物权范畴的同时又具有类似于所有权的权能，特别符合我国国有企业建立现代企业制度的改革现实。

尤其是我国《澳门商法典》规定了“企业用益权”这一概念，便能充分说明设立此类企业用益权决不是主观臆想，而是有着国际实践基础的[14]。

概括起来现代用益权有如下主要可适用的特征：

　　1、用益权法律关系中，物的所有权人与用益权人的关系具有一定特殊性[15]。

所有权人的权利除最终的实质处分权以外，均为用益权所吸收，故所有权成为空虚的所有权，或称为虚有权。

二者各为独立的物权享有人，互负不侵害对方利益的义务，一方面所有人负有对用益物不得为积极行为的义务，不妨害用益权的行使。

从而保证了用益权人的积极性的发挥。

另一方面用益权人也得尊重所有人的利益，不得毁坏用益物，不得恶意处分用益物，否则即构成私犯，所有权人可以按情况提起盗窃之诉或“阿奎利亚法之诉”，以及申请“暴力及隐匿之令状”等[16]，从而避免了用益权人的短期行为的发生。

并且在用益权终止时，用益权人有返还用益物的义务。

这种立法思想比较适用于解释国有企业财产权中的法律关系。

　　2、用益权的客体范围比其他任何一种用益物权形态都广。

《法国民法典》规定用益权可以对各种动产和不动产设定。

《德国民法典》规定用益权可以在各种土地、动产及聚合物上设定。

《瑞士民法典》规定对动产、土地、权利及财产可设用益权。

而国有资产作为动产与不动产，有形财产与无形财产的聚合体[17]，尤其需要设定一种客体范围广泛的用益物权。

由于用益物权的设定必须有法律上明确的设定行为，其中不动产用益物权应经登记始生效力，如果将“企业用益权”的客体作为动产和不动产的集合物对待，通过现有法人登记制度来设定登记，既可以减少形形色色的各类企业动产和不动产在企业创立之初的物权登记成本，而且可以方便以后国家对企业财产经营的监督，减少国有资产的流失。

可见这种“企业用益权”是一种较之传统用益物权效率更高的物权制度[18]。

　　3、用益权可以多种方式设定和灭失。

《法国民法典》规定用益权按法律规定或人的意愿设定。

《意大利民法典》规定用益权或依法设定或以意愿设定，还可以通过时效取得。

同时用益权还可以有明确的期限，如《法国民法典》规定法人用益权以存续100年为限。

《意大利民法典》规定为法人设定用益权不应超过30年。

至于灭失的原因就更多了，后面会有涉及。

　　此外，现代用益权在界定所有权人与用益权人的具体权利与义务关系时有一套完善而有效的立法典范，这意味着对这些立法例进行具体借鉴的可行性。

　　四、用益权制度适用性的理论完善

　　由于受传统观念的束缚，长期以来学者们总认为国家财产权不能因设定企业用益权而成为“虚有权”，同时由于受古代用益权制度因自身缺陷而不便适用观念的制约，认为用益权一般以用益权人的生存为目的和时限，而企业财产权的存在以创造财富为目的并且没有明确时限;用益权不包括处分权，而企业财产权含有处分权等。

区别非常明显[19]。

其实，上述的担心和顾虑都是没有必要的，现代德、法、瑞等国的用益权制度已将这些缺陷全部或部分克服了，更何况我们因看中其独特价值而准备借鉴的，自始至终我们都应该本着结合中国国情加以创新适用的精神。

　　反对观点中最具有评析价值的是周林彬先生的观点，他认为用益权的最大弊端在于其是一种不可转让，不可继承地使用他人之物的权利，即认为其具有不可转让性和不可交易性，这与我国物权立法旨在通过权利制度的设计促进资源流动性，形成可交易的动态结构的宗旨相违背。

　　显然，这种观点是对罗马法意义上的用益权来说的，由于现代用益权已突破了罗马法的局限，比如用益权人对其用益经营的财产可以享有有限制的处分权，可以适用于多种法律关系等，其转让性已明显增强。

《法国民法典》规定用益权人得由自己享受或租赁与他人或出卖以及无偿转让其权利。

当然更可以在财产上设定役权和抵押权等。

因而现代用益权制度即便不能在中国的以全面复兴，但至少可以通过立法改造（比如，允许企业用益权人享有对财产的依法处分权，享有对其所有的企业用益权的整体转让权等）在使个别与整体之间的利用和利益得到相互补充和促进最大限度地实现个别利益（这是用益权自始具有的特点[20]）的同时，又具备符合立法宗旨的交易的自由性。

　　我们认为，用益权是人类在社会实践中为解决物质资料的所有与利用之间矛盾而产生的至今权能最大，最利于保证利用人积极性和独立性的用益物权形态。

与我国用益物权的立法宗旨完全一致。

它的最大价值便在于保证投资者享有所有权的前提下，最大限度地保证企业的独立物权地位，在这一方面没有哪种制度可以将其替代，除非将国有资产私有化，但这是社会制度所不允许的。

至于诸如在取得方式、权义界定、期限、处分权等方面所存在的不适用性，完全可以通过立法创新解决之。

　　五、用益权制度在借鉴中的具体适用

　　由于我国目前他物权体系中的国有企业经营权、国有自然资源使用权;空间利用权等都与物上用益权相近，有望通过设定一种新型的类似于用益权的制度加以涵盖调整，即设定类似于西方“用益权”的上位概念（目前认为用益权制度具有借鉴意义的学者大都从此角度论述），对此本文不加论述，仅就最迫切，最具可操作性的国有企业财产权这一下位概念提出构想，本文将对用益权制度的借鉴定位于为企业经营权（法人财产权）的重新解释设定方案①，并将其统一于一个制度（如前文所述称其为“企业用益权”）。

当然在不能确立“用益权”这一上位概念的情况下，将“企业用益权”看作与其他用益物权形态并列的上位概念，而将其他用益性权利称作“ⅩⅩ用益权”，也未尝不可。

笔者认为具体借鉴中着重应注意以下几点：

　　1、立法明定“企业用益权”的独立的用益物权性质。

也即遵循物权法定原则实现其物权化，并明确规定国家所有权的“虚有权”地位和企业的“用益权”地位。

其中国家所有权通过国家设立的专门的国有资产管理机构来具体实施其职能②，而不是由当地政府机关代理，并且拥有对国有资产的终极回收权（已转为股份制公司的企业表现为股权）。

以解决国有投资主体的缺位问题并且赋予国企独立经营和排除国家对企业积极干预行为的权利。

　　2、关于“企业用益权”的取得和灭失。

应结合我国实际，采取国家授权方式和缔结合同方式两种，并且采取要式方式，依物权公示原则，须经登记方生物权效力，一经登记则登记财产即归用益者占有、使用、收益和依法处分。

与此相适应企业用益权的灭失则只应一定原因而发生，主要有因用益人违背用益目的或违法而使用用益物或恶意处分用益物;因用益权的设定期限届满或该企业法人的破产或用益物的意外灭失;因用益权的整体转让（须经所有权人同意并重新授权或重新缔约）等等。

　　3、立法明定用益权人具有对其享有的企业用益权的整体转让权（不得部分转让③）。

以解决用益权制度交易性不强的缺陷，并且为企业的承包经营和租赁经营设定物权化的途径。

但这种转让须经国家的重新授权或缔约。

以图示之为：

　　国有企业甲

　　设定企业用益权（授权或缔约）

　　国家

　　整体

　　转让（承包或租赁）

　　先向国家请求接收

　　第三民事主体

　　后由国家设定（缔结承包

　　租赁合同并物权化）

　　（图二）

　　4、明确合理地界定国家与企业的权利与义务。

通过明确的权利义务来影响其利益，其内容有所有者的自物所有权，经营者的他物用益权，监督者的受托监督权等。

具体可参考国外成熟立法例的范式及实践中法人治理结构的一些成功经验创新使用。

笔者认为以下点应明确：

首先，明确企业用益权人的权利（如依法占有、使用、收益权，法定处分和整体转让权等）并强化企业用益权人的义务（如依法支付税金，不得违法或对物实施不当使用等）。

其次，与之对应的是明确国家作为所有权人的权利（如依法收取税金，行使监督，请求对财产设定担保，通过对市场的宏观调控或法律间接管理和终极回收权等）并强化其义务（如不得为积极行为否则构成侵权等）。