劳动合同法中的意思自治与国家强制.docx

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劳动合同法中的意思自治与国家强制

《劳动合同法》中的意思自治与国家强制

2011-08-0414:

51:

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张友连

【作者简介】张友连（1974-）,男,江苏徐州人,副教授,法学博士,主要研究方向:

法学理论,浙江工业大学法学院,浙江杭州310032【基金项目】浙江省劳动保障科学研究课题“劳动合同法中的意思自治与国家强制研究”（项目编号:

200908）、浙江省高等学校优秀青年教师资助计划项目“劳动者权益保护的法律机制研究”

【摘要】从法律性质的角度看,劳动合同关系兼具公法和私法两种属性,私法性决定了劳动合同缔结的过程中应充分尊重当事人的意思自治,公法性决定了在劳动合同内容的确定中发挥国家强制作用的必要性。

实现劳动合同法中的意思自治与国家强制的协调需要分清劳动合同关系的性质与种类,在私法性劳动合同关系中保障意思自治的实现,在公法性劳动合同关系中维护国家强制的效力。

【关键词】劳动合同法/意思自治/国家强制

一、问题与思路

在新中国立法史上,没有任何一部法律像《劳动合同法》这样在出台前后引起那么多的争议。

虽然《物权法》出台前也曾引发争论,但随着该法的颁布,纷扰散去,留下的是法律的实施问题。

《劳动合同法》则不然,自出台后学界诸多是非评论仍未平息,甚至有些企业代言者上书高层,谏言修改《劳动合同法》[1]。

支持《劳动合同法》的学者认为,劳动合同法中的国家强制很好地体现了对劳动者的“倾斜保护”,并且力度是恰当的[2];反对的学者则认为,劳动合同法中过度强调国家强制,而对当事人的意思自治、特别是用人单位的用人自主权的关注不够,会使企业用人机制“僵化”或“固化”,同时将影响企业经营、经济发

展和劳动者就业,该法对于用人单位与劳动者而言皆无利处,可谓“双输”[3]。

笔者认为,上述争议之所以存在与劳动合同本身性质的复杂性有关。

劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系的重要基础,是确立双方当事人权利义务的重要依据。

从形式上看,劳动合同的缔结过程是当事人意思自治实现的结果,劳动者基于自身的意志同意与用人单位建立劳动关系。

但从实质上看,私法自治得以建立的两个前提,即主体的平等性和互换性在劳动合同关系中都丧失了。

相对于用人单位,劳动者居于弱势地位。

为了协调劳动合同双方当事人利益以及整个社会利益,需要国家针对劳动合同本身存在的不平等而做出的纠正。

“保护弱者的原则正是通过倾斜对失衡的社会关系做出的必要矫正,以此来缓和这种实质上的不平等”[4]。

因此,劳动合同关系的法律调整是公法因素与私法因素的整合。

因此必须按照综合因素的要求实现劳动合同法中意思自治与国家强制的协调,仅仅抓住其中的一个方面加以强调不可能真正解决问题,反而会引起更大的争议。

本文首先从劳动合同关系的私法性质人手,分别对劳动合同法中意思自治的原因、主体和内容进行了探讨。

其次,根据劳动合同关系的公法性,分析了劳动合同法中国家强制的依据和表现。

最后,提出在分清劳动合同法律关系的性质与种类的基础上,实现劳动合同中的意思自治与国家强制的协调,即在公法性的劳动基准和劳动行政部门监督检查职责方面实行国家强制,对于私法性的劳动合同缔结过程和法定限制之外的内容要尊重当事人意思自治。

二、《劳动合同法》中的意思自治

在计划经济时期,由于国家对社会大多数生产资料（包括劳动者的劳动力）的占有,决定了对劳动合同的调整几乎完全通过行政手段来进行。

强大的公权压力使得人们过分强调劳动关系的公法性质,劳动者和用人单位之间的“私”的自由很少有生存空间。

正是在对这种情况反思的基础上,在经济体制改革的推动下,劳动合同关系的私法性质开始复归,开始强调用人单位和劳动者在劳动合同中的选择和自主。

在市场经济条件下,市场在劳动力资源的配置中起着基础性的作用,劳动关系的建立转变为用人单位和劳动者之间的民事行为,这样以劳动合同为基础的新型劳动关系逐步形成。

正像有研究者所指出的那样,在劳动者合同权利所

蕴涵的公权和私权属性中,私权属性是其固有的、更具本质意义的权利属性,特别是在我国劳动权长期被公权（行政权）所遮蔽的特定国情背景下,劳动者合同权利之私权特性更应受到人们的关注[5]。

私法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范,其核心原则为私法自治,而其整个体系得以建立的前提是私主体作为理性人基于个人利益的考量做出的意志行为[6]。

私法强调当事人意思自治,自治是从关于理性经济人的假设出发,相信每个人会做出最有利于己的决定,经自由交易让有限资源即可在最低成本下产生最大效益,整体的公共福祉也就自然达成了。

劳动合同作为法律意义上劳动关系的建立,是用人单位与劳动者之间的契约,那么双方合意的自由就应该被法律所许可。

德国学者海因?

科茨等指出:

“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。

契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具,它不断进行自我调节,以适用新的目标。

它也是自由经济不可或缺的一个特征。

它使私人企业成为可能,并鼓励人们负责任地建立经济关系”[7]。

我国台湾学者苏明诗也认为:

“各个人不分强弱、贤愚,均得以自己之意思活动,而社会之利益,亦当与其成员之个人利益相一致,故自由竞争,应为社会之最好指导原理”[8]。

劳动合同是双方当事人在平等、自愿的基础上缔结的,具体的劳动权利与劳动义务也通过双方当事人协商议定。

劳动者与用人单位之间通过相互选择和平等协商,以合同形式确定劳动关系,并可以通过协议来续延、变更、暂停、终止劳动关系[9]。

反之,一旦劳动合同中的意思自治被取消,则劳动关系将完全丧失活力,这一结果的出现是与我国的经济体制改革努力的方向是完全背道而驰的。

劳动合同法的调整对象,即劳动者与用人单位,是两个私的人格主体。

劳动关系中的劳动者是劳动力所有者,劳动是劳动者生存的基础,劳动者通过劳动运用自己的劳动对象、劳动工具获得劳动报酬,是劳动关系的享受权利和承担义务的主体。

劳动合同立法从社会利益保护的角度出发,必须对当事人意思自治进行限制,但是这种限制决不是对当事人意思自治的取消,在劳动合同立法中必须给当事人意思自治留有足够空间以便让当事人享有自由和实现自我。

无论国家干预到什么程度,在市场体制下,劳动合同永远是劳动力市场运动的基本形式,国家只是通过强制性规则为合同行为设定边界,而不能代替当事人订立和履行劳动合

同。

尽管劳动合同法中国家强制的色彩较普通的民事合同法要浓一些,但就功能而言,其基本规则首先应当发挥的是维护用人单位与劳动者在平等基础上自由订立合同的功能,而不是直接规定合同内容。

正如正如冯彦君教授所言:

“必须加以强调,劳动合同再特殊,劳动合同立法再体现制度个性,劳动合同也仍然是合同,劳动合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性,即制度普遍性。

这种制度普遍性就是最基本的契约自由和合同主体的选择空间”[10]。

意思自治是指当事人基于自身的意思表示为一定行为和不为一定行为的自由。

合同法中的个体自治包括缔约与否的自由、缔约相对人的选择自由、确定契约内容的自由以及选择契约形式的自由[11]（P36）。

相对于普通民事关系中的契约自由,劳动合同法中的个体自治的范围虽然相对较小,但其地位和作用却是无法忽视的。

劳动合同中意思自治,除了表现为劳动者的择业自由和雇主的用工自由之外,还在体现在劳动合同的订立、形式、内容和解除等诸多方面。

在劳动合同订立上,《劳动合同法》第3条第一款明确规定:

“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

”关于劳动合同形式中的固定期限合同和无固定期限合同,《劳动合同法》第13条和第14条的的表述方式是:

“用人单位和劳动者协商一致,可以订立……”,充分体现了意思自治在合同的形式规范中得到了确认。

在劳动合同的内容方面,《劳动合同法》第17条第二款规定:

“用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

”第18条规定:

“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商。

”可以看出对于劳动报酬和劳动条件都是可以通过约定进行瑕疵补救的。

关于劳动合同中保密条款和竞业限制条款的内容,《劳动合同法》第23、第24条的规定显示对于保密和竞业的范围、地域、期限等双方都是可以约定的。

关于劳动合同法中的劳动合同协商变更制度和协商解除制度,也在一定程度上体现当事人的私法自治。

虽然对劳动合同解除的条件有很多强制性的规定,但《劳动合同法》第36条规定了一个总的原则,即“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同”。

上述规定已经充分体现,尊重当事人意思自治的要求贯穿了劳动合同法的始终。

三、《劳动合同法》中的国家强制

在私法自治的领域,事实上自始至终充满了各种国家强制。

无论哪个国家的法律,都或多或少,或激进或保守地体现着特定历史背景下国家意志的影响。

不管怎样强调自由竞争和私法自治,我们从来不可能抛开国家这个裁判者和游戏规则的制定者,商品与劳动力市场的竞争,终究要靠国家制定的博弈规则才能秩序地进行[12]。

不可否认,市场经济条件下的劳动合同关系的构建,私权原则仍是其基础,但是由于劳动关系双方实际经济条件和社会环境的差别,以及个别劳动关系的人身性和依附性的特点,这种形式上的平等实际上掩饰着实质上的不平等,劳动者在具体的劳动合同关系中实际处于一种被支配的劣势和弱势的地位。

虽然从理论上讲每个劳动者都有出卖或不出卖自己劳动力的自由,但对许多人而言,“工作”即意味着生存,通常是不得不成为一名被雇佣者。

劳动是劳动者生存的基础,通过劳动获得劳动报酬,从而实现劳动能力的恢复以及对家庭成员的抚养。

另外,在劳动社会化的今天,整个社会成员的劳动参与程度较高,劳动本身已经超越了简单的维持生存的意义,而是对于劳动者而言产生了心理、社会等更深层次的意义。

所以,对于每一个达到劳动年龄、具有劳动能力的人而言,进入劳动力市场、建立劳动关系似乎是一个无法回避的选择。

他（她）可能不与这个用人单位建立劳动关系,但是一定会与那个用人单位建立劳动关系。

在单位录用职员时,求职心切的人们可能从不会去计较单位的一些信息披露要求是否侵犯到了他（她）们的隐私,而单位的面试又是否顾及了他（她）们的尊严。

在劳动力市场中,人或许并未真正被当作人来看待:

“就业的语言是一种经济现象的语言,员工经常被指称为‘人力资源’,很像自然资源或生产资源”[13]。

不仅如此,就员工与单位相对固定的关系而言,其弱者地位也昭然若揭:

单位的高层决策,甚至是涉及职工们命运的决策,对许多人而言并不能知晓;当人们加入某个单位时,原单位已经存在的规章制度——显然当事人并未参与该规章的制定,无论公平、公正与否,都会对当事人产生影响[14]。

由于劳动者的劳动力无法与劳动者分离,所以,劳动者在付出劳动力的同时,自身必须接受雇主的支配和指挥。

或者说,在劳动关系存在和运行的过程中,劳动者的实际身份并不是独立的财产所有者,因为你的财产已经让渡或出卖给雇主,你已经成为一个必须听命于雇主的

被雇佣者[2]。

由此用人单位获得了对劳动力的支配权,同时也就获得了对劳动者的支配权,隶属关系也就形成了。

劳动合同法所调整的劳动关系首先是一种私的关系,劳资自治是劳动关系平衡的基础,但是劳动关系并不是完全的或单纯的自治,而必须有国家的介入,并有一种特别的制度予以救济,并通过这种公的关系来进一步规范私的关系[15]。

为维护法律的公正与社会正义和社会稳定,以国家为代表的公权于是介入劳动合同关系,通过权力来实施对于劳动合同关系不平衡的矫正。

国家的介入实质是以公法来限制复杂多变的劳动合同关系。

“在此语境中,国家公权力介入用法律的形式强制予以调整劳动关系中的不和谐因素也就不难理解了。

在私法自治的基础上,在劳资双方利益平衡的考量和政策的合目的性的强制中实现分配正义和社会和谐,正是《劳动合同法》目的宣示之所在”[16]。

这种修正以谋求社会公平为立基,社会利益的保障为出发点,以劳工利益的直接维护为目的劳动法律的特点,也是同世界劳动立法的发展趋势是相一致的。

我国目前面临的实际情况是,改革开放以来,