对话辨共识 争鸣求精进.docx

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对话辨共识　争鸣求精进

——2006年中国法学学术发展报告

姚辉中国人民大学法学院教授

　　一、研究概况

　　据不完全统计,2006年民商法学界出版学术著作达七十余种,包括王利明著《我国民法典重大疑难问题之研究》;梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由·债权总则编》及《中国民法典草案建议稿附理由·亲属编》;徐国栋著《人性论与市民法》;申卫星著《期待权基本理论研究》;孙宪忠著《争议与思考——物权立法笔记》;崔建远著《论争中的渔业权》;韩世远著《履行障碍法的体系》;杨立新著《侵权行为法》及《人格权法》;张新宝著《机动车交通事故责任强制保险条例理解与适用》;甘培忠著《公司控制权的正当行使》;蔡元庆著《董事的经营责任研究》;姚德年著《我国上市公司监事会制度研究》等等。

创作之丰硕,可谓“一任满庭芬芳”。

限于篇幅,恕不一一罗列。

　　2006年4月12日是《中华人民共和国民法通则》颁布20周年纪念日。

在这一天,“光荣与梦想:

纪念中华人民共和国民法通则颁布二十周年”学术研讨会在中国人民大学明德法学楼隆重举行。

在当前民事立法快速稳步发展的过程中,召开学术研讨会以纪念民法通则的颁行,无疑具有重要意义。

7月29日至30日,中国法学会民法学研究会2006年年会暨学术讨论会在哈尔滨市召开。

此次年会结合立法机关正在制定的《侵权责任法》和《物权法》,深入探讨了侵权责任法和物权法制定中的主要问题。

2006年9月8日至10日,中国法学会商法学研究会2006年年会暨换届大会在兰州召开。

会议以“商事主体法律制度研究”为主题,集中讨论了若干问题。

物权法草案制定过程中的争论,引发了民法与相关学科的对话气氛,2006年5月25日,中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办了“民法学与宪法学的对话”学术研讨会,就作为根本法的宪法与作为私法的民法在研究领域与研究方法上的交叉与重合,在价值理念与权利优位等方面的碰撞等进行了探讨。

除此之外,物权法、侵权法及公司法、破产法的相关研讨,也是这一年的焦点。

各种层面的学术研讨会不胜枚举。

　　二、热点与创新

　　物权法的起草,以及在此过程中发生的诸如物权法上财产平等保护原则是否违背宪法原则等的争论,使得物权法无法不成为这一年度研究的热点,这些争鸣也是前一段立法过程中深入思考的沉淀与积累,也使得物权法的体系及设计更加适应中国的现实国情。

　　侵权法无疑是本年度学者们关注的另一大热点。

就我国目前的侵权责任法立法模式、侵权法归责原则、共同侵权及其责任承担方式等,学者们展开了热烈的讨论。

另外,大规模侵权、抛掷物致人损害、性骚扰以及夫妻侵权行为等一些新型的特殊侵权行为类型也开始受到关注。

而由司法解释所引发的死亡赔偿金制度所暴露的一系列问题,也激发了学者们对损害赔偿制度的深层次思考。

　　在民法总则方面,学者们针对传统的民法理论提出了许多新的反思及见解。

尤其是,很多学者开始关注更为抽象的民法学方法论和民法的法律适用（如基本原则、一般条款的运用;宪法的私法效力）等方面的研究。

打破了传统的就民法言民法的思维模式,站在更高更新的角度来审视民法的具体制度。

而合同法的研究,则延续了上一年度以来的风格,继续致力于合同法中具体制度的理解、适用以及完善。

[1]

（一）民法总则及人格权制度

　　民法典的起草引发学者对法典化的持续思考。

近代大陆民法法典化运动反映了近代社会理性主义的思想基础和法制统一的政治需要以及法律科学化追求,但现代社会的多样性需求所导致的民法形式的多样化以及司法解释或判例规则所具有的实体法功能,却形成了反法典化的思潮。

民法法典化与反法典化的差异,归根结底是一个技术层面的问题而非本质层面的问题。

中国民法必须法典化的根本原因,主要不在于实现民法规则的体系性、科学性和逻辑性,而在于对民众心理所发生的巨大影响及对于中国政治民主和法治进程的巨大推动。

[2]

　　关于民事主体的行为能力的构成要素的研究有所突破,有人指出,罗马法以阶级主义和关系主义的身份为本位的人法制度,与现代民法具有不同的本质。

近代法学家格老秀斯和普芬道夫的工作奠定了现代行为能力制度的智力、意志基础,但忽略了体力的行为能力要素。

新的行为能力理论应以智力、意志和体力三者作为行为能力的要素,为此应区分智力行为能力和体力行为能力两个范畴。

[3]在民事主体的类型方面,鉴于合伙企业法增加了有限合伙,有学者认为,由于有限合伙更多的只是一种过渡性的企业组织形态,立法上有必要对其变更企业组织形式的规则作出相应的规定。

有限合伙企业是否可以适用破产法,关键看破产法是否承认自然人破产,从保护合伙企业债权人利益的角度看,法律承认自然人有破产能力的作法更加合理一些。

[4]

　　在法律行为理论上,有的学者认为,我国《民法通则》一方面以民事法律行为要件的形式概括规定了民事行为的有效要件,另一方面又列举规定具体情形的立法模式存在严重的逻辑空白。

这种立法模式有违意思自治,也与各国立法的普遍选择相悖。

民事行为有效具有先验性,是不能被“证实”而只能被“证伪”的,立法不应从正面规定民事行为的有效要件。

民事行为一经成立即应推定为有效,法律另有规定或当事人另有约定的除外。

[5]

　　当代人格权制度出现了地位凸显、具体人格权类型增多、隐私权拓展、网络环境下人格权保护、一般人格权确立,人格权商品化等新的发展趋势,学者因此更加主张我国人格权制度的完善应从人格权制度独立成编;规定一般人格权、隐私权、信用权诸制度;完善生命健康权;人格权商品化;网络环境下人格权保护等方面着手。

[6]有学者从人权视野中考察人格权,认为宪法中有关人格尊严和人格自由的规定只能通过其体现的人权价值间接影响民法人格权制度的发展,民法上人格权仍应由民法来确认。

[7]关于人格权的客体,有学者主张由于“人格利益”概念本身的模糊性及其对人格理论的依赖性,将其作为人格权法律关系之客体具有根本的缺陷。

人格要素才是独立于法律上的主体的,因此人格要素作为人格权法律关系之客体具有重大的理论和现实意义。

[8]

　　在具体人格权方面,有学者讨论了隐私权制度中的权利冲突,认为隐私权与表达自由的冲突主要通过司法途径来解决,而隐私权与知情权的冲突则主要通过立法途径解决。

[9]有学者认为应设立商品化权,使民事主体人格标识利益产生的经济利益得归属于自己支配。

[10]而另有学者则认为,商品化权的设置没有必要,也不需要专门立法,我国只需适当延伸现有知识产权法和人格权保护法即可。

[11]还有学者主张应当明确形象权的具体人格权地位。

[12]

（二）物权法

　　面对物权法起草过程中遭遇的质疑,代表性的观点认为:

《物权法（草案）》中规定了各类所有权并规定了平等保护原则,体现了物权法反映我国的基本经济制度的立法目的,也使物权法充分体现了我国的基本国情,具有很强的可操作性。

[13]有学者指出,物权法必须对我国目前存在的各种类型的财产所有权在法律上给予平等的承认和保护。

在我国,公共财产和私有财产之间的关系应该是内在和谐的,而不是相互矛盾的,不存在私有财产增加了公共财产就肯定减少的必然性。

对现在我国存在的贫富差距的问题,应该从社会保障法制建设的角度予以解决。

[14]就国家财产的地位问题,学者认为,国家财产包括不能进入或者尚未进入民事领域的财产（包括为国家享有所有权的财产）与进入民事领域的财产两部分。

国家所有权或者由宪法或其他公法直接创设,民法为私法,重在保护私的利益,国家财产神圣不可侵犯不应成为物权法的基本原则。

[15]确立物权平等保护原则的意义在于确认所有权类型之间的平等。

物权平等保护原则与所有权类型化规定在本质上是一致的。

我国物权立法确立国家所有权、集体所有权、私人所有权平等地受法律保护,对国家所有权、集体所有权和私人所有权作出类型化规定,是由我国的社会主义基本经济制度和社会主义市场经济体制决定的,是有宪法依据的,是符合我国现阶段改革开放的社会实际的。

[16]物权变动和物权请求权理论仍然是学者们讨论的热点。

有学者提出,从契合我国现行的私法制度体系的角度考虑,我国应建立有因的物权行为制度。

在有因的物权行为制度下,仅通过善意取得或公示公信制度即可圆满的解决对物权变动中交易安全的保护问题,可达到或优越于采纳完全的物权行为制度所能获致的保护交易安全的效果。

[17]有的学者认为,我国不仅应当在民法中确立绝对物权行为的地位,而且应当在物权立法中采用绝对物权行为的物权变动模式。

[18]有学者提出,未来我国民法典不必规定物权请求权,可将物权请求权转变为侵权责任,规定在民法典的侵权责任编中。

[19]在物权请求权应否适用诉讼时效制度问题上,有学者认为排除妨害请求权、消除危险请求权以及登记的不动产物权人主张返还原物的请求权不应适用诉讼时效制度。

[20]有的学者认为,取得时效的规定尽管在某些方面与诉讼时效有相同作用,但还不足以撼动原物返还请求权为诉讼时效的客体。

[21]

　　随着市场经济的发展,担保物权中动产抵押和权利担保更加受到重视,允许无形财产、未来财产和集体财产作为担保财产,担保物权的公示方式日益丰富,当事人的意思自治空间扩大,非典型担保形式不断发展,并且注重对担保财产使用价值的支配。

[22]对于非典型担保制度,有的学者认为现代担保制度的核心在于动产担保。

我国应重点再造非移转占有型担保制度,对移转权利型担保、非典型担保应采慎重态度。

[23]有学者基于立法论的立场阐释了让与担保制度的规制模式,在比较了现有的两种模式三种机制后,认为债权法典化的模式更符合让与担保的内在品格及担保物权的发展趋势。

[24]

　　（三）侵权责任法

　　就我国目前的侵权责任法立法,有学者认为应当以类型化的方法,设立一般侵权行为规范,应当对共同侵权的有关问题作出明确规定,应当加强对弱势群体,尤其是工矿事故劳动者利益的保护。

[25]有学者对侵权责任法的法典化程度进行了研究,认为较高法典化程度的侵权责任法规范体系应当是我国民法典侵权责任法起草所追求的目标之一。

[26]有学者提出应当借鉴埃塞俄比亚民法典的方法规定侵权行为一般条款,对侵权责任归责原则采取三分法并确认不同基础的请求权内容,应当规定侵权责任构成的违法性要件等。

[27]就侵权法保护利益的范围而言,有学者认为存在法国式的非限定性和德国式的限定性两种模式,随着一般注意义务的引入,侵权法有向非限定性回归的趋势。

[28]

　　有关侵权法归责原则的争议仍在继续。

有学者从注意义务视角出发,认为侵权归责原则乃有机整体,过错责任与危险责任并非简单对立关系,过错责任原则仍占据该体系的中心。

[29]原因力的确定和比较,对于侵权行为的归责、确定责任范围等都颇具影响。

有学者从各种因果关系理论中梳理出原因力理论,尝试在区分事实原因力与法律原因力的前提下探讨其作用。

[30]在共同侵权行为问题上,有学者认为可以选择共同侵权行为的本质特征的关连共同主张,但是不能采用新的连带责任规则。

[31]针对饱受“同命不同价”争议的死亡赔偿金制度,有学者指出,当前中国的立法和司法实践采用了一种“改良”了的继承主义,这种不太成功的改良被视为“城乡二元歧视”的又一体现,招致了所谓“同命不同赔”的责难,有待改进。

[32]有学者认为解决中国死亡赔偿金制度所存在的问题,并不是制定一个统一的赔偿标准,而是要让死亡赔偿金能够体现被害人的收入状况,从而维护被害人的继承人的权利。

[33]

　　具体侵权行为研究朝着类型化的方向发展。

对于机动车损害赔偿责任,有学者认为《道路交通安全法》第76条确立了一个归责原则体系,对于不同情况下的责任承担适用不同