第九章行政立法.docx

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第九章行政立法

第九章行政立法

第一节行政立法概述

•一、行政立法的概念

•所谓行政立法，是指行政机关根据法定权限、按照法定程序，制定和发布行政法规、规章的活动。

理解这一概念需注意：

•1、主体是特定的行政机关

•2、立法权限具有法定性

•3、立法活动应遵循法定的程序

•行政立法与权力机关立法的区别主要表现在：

•①立法的主体不同。

•②立法调整的对象不同。

•③效力等级不同。

•④立法程序的要求不同。

•二、行政立法的性质

•1、行政立法的行政性：

行政机关的行政立法权源于宪法和法律的赋予，已成为行政权的组成部分，是行政机关履行职能的重要权力形式。

行政立法的行政性质主要表现为：

•①行政立法的主体是国家行政机关。

•②行政立法的主要目的是为执行和实施权力机关制定的法律、地方性法规。

•③行政立法是行政机关履行行政管理职能的方式。

•④行政立法的内容主要是国家行政管理事务，行政法规、规章所调整的对象是行政关系。

•行政立法作为一种抽象行政行为，它与具体行政行为的区别主要表现在：

•①主体范围不同：

能够行使行政立法权的行政机关是有限的，并非所有行政机关都享有行政立法权，只有依法确定的行政机关才能进行行政立法。

•②调整对象不同：

行政立法制定行政法规和规章所涉及和规范的对象具有普遍性，是对不特定的公民、法人或其他组织而制定的；行政机关实施具体行政行为是针对具体的人或事，具体行政行为的对象具有特定性。

•③行政立法制定的行政法规、规章作为法的表现形式，往往适用于一定时期或阶段，具有稳定性和反复适用性；具体行政行为的效力适用通常是一次性的，仅仅是针对某一特定的人或事件适用。

•④行政立法作为一种立法活动，其程序正式、严格、规范；具体行政行为虽然也有严格、规范的程序，但实施过程相对简单、灵活。

•2、行政立法的立法性。

•三、行政立法的分类

•行政立法根据不同标准可以作以下分类：

•

（一）职权立法与授权立法

•1.职权立法。

职权立法是指行政机关直接依据宪法和组织法所赋予的行政立法权，制定行政法规和规章的活动。

•2.授权立法。

授权立法是指行政机关依据单行法律、法规的授权或者依据有权机关的授权决定所授予的立法权，制定行政法规和规章的活动。

•

（二）执行性立法与创制性立法

•1.执行性立法。

执行性立法是指行政机关为了执行或实现特定法律、法规的规定，制定实施该法律、法规的具体规定的活动。

（《道路交通安全法》——《道路交通安全法实施条例》；《婚姻法》——《婚姻登记条例》）

•2.创制性立法。

创制性立法是指行政机关根据特定法律、法规或授权决定的授权，为了弥补法律、法规的缺失或者变通法律、法规的规定而进行的立法。

•（三）中央行政立法与地方行政立法

•1.中央行政立法。

中央行政立法是指最高国家行政机关即国务院及其各部门制定行政法规和规章的活动。

•2.地方行政立法。

地方行政立法是指一定层级的地方行政机关依法制定和发布政府规章的活动。

（四）法规性立法和规章性立法

法规性立法是指国务院依法制定和发布行政法规的活动。

规章性立法是指法定的国务院主管部门和地方人民政府依法制定和发布行政规章的活动。

•四、行政立法的原则

•行政立法主要有以下原则：

法律优先原则和法律保留原则

•1.法制统一性原则。

•2.立法民主性原则。

•

（1）立法主体的民主性，立法权应由人民行使。

•

（2）立法内容的民意性。

立法应以维护人民的利益为宗旨。

•（3）立法程序的公开性和民主性。

•具体体现在五个方面。

•3.职责相统一原则。

•4.改革、精简、统一、效能原则。

五、行政立法的法律效力等级：

（一）效力等级：

①宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都必须符合宪法，不得同宪法相抵触。

②法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。

③行政法规的效力高于地方性法规和规章。

④地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

⑤省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

⑥部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

第二节行政法规

•一、行政法规的概念

•行政法规是指国务院根据宪法和法律，为了行使行政权力、履行行政职责，按照法定权限和程序制定的各种行政管理的规范性文件的总称。

行政法规具有以下基本特征：

•1.行政法规的制定机关是国务院。

•2.行政法规的根据是宪法和法律以及授权决定。

•3．行政法规的内容应当是国务院法定权限范围内处理的事项。

•4.行政法规按照法定程序制定。

•5.行政法规具有法的效力。

•二、行政法规的制定权限

•国务院制定行政法规的权限，总的来讲，应同国务院的职权范围一致。

对于哪些事项应当由法律规定，哪些事项应当由行政法规规定，哪些事项应当由规章规定，我国《立法法》作了明确的划分。

•

（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项

•

（二）国务院行政管理职权的事项

•（三）授权性立法的事项

•三、行政法规的制定程序

•

（一）立项（或提案）

　《行政法规制定程序条例》

　第７条：

国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项。

　第８条：

国务院法制机构应当根据国家总体工作部署对部门报送的行政法规立项申请汇总研究，突出重点，统筹兼顾，拟订国务院年度立法工作计划，报国务院审批。

　第９条：

对列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目，承担起草任务的部门应当抓紧工作，按照要求上报国务院。

•四、行政法规的制定技术

•

（一）行政法规的名称

•根据国务院《行政法规制定程序暂行条例》的规定，行政法规使用三种名称，即条例、规定和办法。

•

（二）行政法规的公布形式

•国务院公布行政法规，由总理签署国务院公布令，公布令应包括发布机关、公布令序号、行政法规的名称、通过或批准日期、发布日期、生效日期和签署人等项内容。

第三节规章

•一、规章的概念

•规章亦称行政规章，是指特定的行政机关根据法律和法规，依照法定权限和程序制定的，具有普遍约束力的行政管理法律规范的总称。

•二、规章的制定机关

•

（一）部门规章的制定机关

•国务院的组成部门，即各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，享有规章的制定权，是部门规章的制定主体。

　　本报记者郭慕华报道“我好好感动”，“真的很不错的耶”……这些听了让人直起鸡皮疙瘩的主持人发嗲广告，终于有望被管理了。

昨天，国家广电总局正式下发《中国广播电视播音员主持人自律公约》（以下称为《公约》）通知，对主持人用语做了许多明确的要求，触犯《公约》者甚至会遭“下岗惩处”。

•　　严禁使用港台腔、方言和不必要的外语

《公约》特别要求，“除特殊需要外，一律使用普通话，不模仿港台腔及其表达方式。

”而且，主持人随意夹带外语、用方言播报的现象也在明令禁止的范畴之内，“不模仿地域音及其表达方式，不使用对规范语言有损害的口音、语调、粗俗语言、俚语、行话，不在普通话中夹杂不必要的外语。

”

•　　另外，《公约》还要求主持人外形上要有所禁忌，如服饰、发型、化妆、声音、举止要与节目（栏目）定位相协调，大方得体，拒绝媚俗。

•　　违令者下岗取消“金话筒”参评资格

　《公约》还公布了严格的惩处措施，比如，“遵守公约方能取得中国广播电视播音主持作品奖暨‘金话筒奖’参评资格”，如果违反《公约》，“中国广播电视协会将予以通报，并终止其中国广播电视播音主持作品奖暨‘金话筒奖’入选资格”，情节严重的，“协会将建议行政主管部门取消其播音主持岗位资格”。

•

（二）地方政府规章的制定机关

•有权制定地方政府规章的行政机关可以划分为以下四类：

•1．省、自治区、直辖市的人民政府。

•2．省、自治区人民政府所在地的市的人民政府。

•3．经济特区所在地的市的人民政府。

•4．经国务院批准的较大的市的人民政府。

•三、规章的制定权限

•

（一）部门规章的制定权限

•制定部门规章是宪法和法律对国务院各部、委员会设定的职权，部门规章的制定应当依据法律、行政法规以及决定、命令。

例如教育部的规章：

•民办高等学校办学管理若干规定2008-04-16

•普通高等学校辅导员队伍建设规定2008-04-16

•中小学幼儿园安全管理办法2008-04-16

•实施教育行政许可若干规定2008-04-16

•普通高等学校学生管理规定2008-04-16

•汉语作为外语教学能力认定办法2008-04-16

•中华人民共和国中外合作办学条例实施办法2008-04-16

•国家教育考试违规处理办法2008-04-16

•教育系统内部审计工作规定

•四、规章的制定程序

•根据《立法法》第74条规定和行政立法的实际情况，规章的制定程序参照行政法规的制定程序，与行政法规的制定程序基本相同。

规章主要经过以下几个阶段：

•1.立项。

•2.起草。

•3.审查。

•4.决定。

•5.公布。

第四节行政立法效力

•一、行政立法效力的概念

•所谓行政立法效力，是指行政机关制定的行政法规、规章的法律规范性效果和强制约束力程度。

•二、行政立法效力等级

•①宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都必须符合宪法，不得同宪法相抵触。

•②法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。

•③行政法规的效力高于地方性法规和规章。

•④地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

•⑤省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

•⑥部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

•三、行政立法效力范围

•

（一）地域效力

•作为中央国家行政机关的国务院及其所属部委制定的行政法规、部门规章，地域效力原则上适用于全国范围，包括我国的领土、领海、领空以及领土延伸部分的一切领域。

•

（二）时间效力

•行政法规、规章的时间效力是指其开始生效和终止效力的时间。

•（三）对人的效力

•行政法规、规章对我国公民、法人或其他组织均适用；一般情况下，对在我国境内的外国人、无国籍人、外国组织也应当适用，但依照国际惯例和法律、行政法规特别规定不适用的情形除外。

•四、行政立法效力规则

•根据《立法法》第五章的有关规定，行政法规、规章在适用过程中，应当遵循以下规则：

•

（一）一般适用规则

•依据特别法优于普通法、新法优于旧法的适用原则，对于同一机关制定的行政法规、规章，其中特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致时，适用新的规定。

•

（二）不溯及既往原则

•依据法律规范不溯及既往的适用原则，一般情况下，行政法规、规章不溯及既往。

但是，为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

•（三）冲突规范的裁决原则

•1．行政法规的冲突。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

•2．不同机关的规章之间的冲突。

部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

•3．同一机关的规章内容的冲突。

同一行政机关制定的规章之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

•4．地方性法规与部门规章的冲突。

地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。

•5．行政法规与法律的冲突。

根据授权制定的行政法规与法律的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

第五节行政立法监督

•一、行政立法监督的概念

•行政立法监督是指对行政立法活动的监督，即对行政机关制定行政法规、规章的监督。

•二、行政立法监督的基本类型

•

（一）权力机关对行政立法的监督

•对行政法规、规章生效后的监督，行政立法制定后的监督，主要是审查行政立法所制定的行政法规、规章是否与宪法、法律相抵触，规定的内容是否适当。

•《立法法》第89条规定，行政法规、规章应当在公布后的30日内，依照规定报有关机关备案。

备案是权力机关对行政立法进行监督的一种重要形式，通过备案审查行政立法所制定的行政法规、规章的合法性、有效性。

备案的具体规则是：

行政法规报全国人大常委会备案，由国家最高权力机关的常设机关进行审查；

•部门规章和地方政府规章除了报国务院备案外，地方政府规章应当同时报本级人大常委会备案，较大的市的人民政府制定的规章同时报省、自治区的人大常委会和人民政府备案。

•根据《立法法》第87条的规定，权力机关依法对行政立法过程中以及行政立法所制定的行政法规、规章有以下情形之一的，予以改变或撤销：

•①超越权限的。

•②下位法违反上位法规定的。

•③规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的。

•④规章的规定被认为不适当，应当予以改变或撤销的。

•⑤违背法定程序的。

•

（二）上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督

•根据《立法法》第89条规定，行政机关制定的部门规章和地方政府规章应当报国务院备案，地方政府规章应当同时报本级人大常委会备案；

•较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人大常委会和人民政府备案。

•经过备案，上级行政机关对下级行政机关的行政立法活动进行审查，审查对下级行政机关制定的规章是否超越权限、是否违背法定程序、是否违反上位法规定、是否与同位法之间规定不一致，以及被认为是否属于不适当的行政立法等。

如果属于上述情况，上级行政机关有权予以改变或撤销。

•《立法法》第88条规定，国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章；省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。

•（三）其他社会主体对行政立法的监督

•我国《立法法》第90条规定：

“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

”

•该条还规定，其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。

•人民法院享有审理行政案件、裁决行政争议的权限。

由于人民法院在审理行政案件时要适用行政法规和参照行政规章，因此，必须审查行政立法。

要确定行政立法是否合法有效，是否越权，是否违反法定程序。

人民法院通过审查，如果认为有关行政法规、规章的内容违法、越权或者违反法定程序和形式，可以向相应的行政机关或其上级机关以及权力机关提出撤销或改变的建议。

•在行政诉讼中，如果发现行政法规、规章与宪法、法律相抵触，人民法院可以不予适用。

人民法院虽然没有撤销行政法规、规章的权力，但对违法的行政法规、规章的审查和不予适用，起到了对行政立法的有效监督作用。

•三、行政立法监督的主要形式

•

（一）效力裁决

•行政立法所制定的行政法规、规章在适用过程中，遇有不同机关制定的法律规范之间的规定不一致或发生冲突时，以及同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，应当如何适用，按照《立法法》第85、86条的规定，由有权机关进行裁决。

•对冲突法律规范的效力如何适用所作的裁决主要有以下几种：

•1．国务院的裁决。

由国务院所作的裁决是：

•

（1）行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时。

•

（2）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时。

•2．全国人大常委会的裁决。

由全国人大常委会所作的裁决是：

•

（1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。

•

（2）根据授权制定的行政法规与法律的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

•2．全国人大常委会的裁决。

由全国人大常委会所作的裁决是：

•

（1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。

•

（2）根据授权制定的行政法规与法律的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

•

（二）改变或撤销

•根据《宪法》第67条和第89条的规定，全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；

•国务院有权改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章。

•1．权力机关的改变或撤销权。

根据《立法法》第87条的规定，权力机关依法对行政立法过程中以及行政立法所制定的行政法规、规章有以下情形之一的，予以改变或撤销：

•①超越权限的。

•②下位法违反上位法规定的。

•③规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的。

•④规章的规定被认为不适当，应当予以改变或撤销的。

•⑤违背法定程序的。

•权力机关改变或者撤销行政法规、规章的具体权限是：

•

（1）全国人大常委会有权撤销与宪法、法律相抵触的行政法规。

•

（2）权力机关作为授权机关，有权撤销被授权行政机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。

•（3）地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。

•2．行政机关的改变或撤销权。

按照《立法法》第88条的规定，上级行政机关的改变或撤销权主要是：

•①国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章。

•②省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。

•（三）备案和审查

•我国《立法法》规定，行政法规应当在公布后的30日内报全国人大常委会备案；

•部门规章和地方政府规章应当在公布后的30日内报国务院备案，地方政府规章还应当同时报本级人大常委会备案，较大的市的人民政府制定的规章还应当同时报省、自治区的人大常委会和人民政府备案。

•根据《立法法》的规定，中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

•其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。

对此，由人大常委会工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

•全国人大专门委员会在审查中认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向国务院提出书面审查意见；也可以由法律委员会和有关的专门委员会召开联合审查会议，要求国务院到会说明情况，再向国务院提出书面审查意见。

•国务院应当在2个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大有关的专门委员会反馈。

全国人大有关专门委员会审查认为行政法规同宪法或法律相抵触而国务院不修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。

从坚持维护国家法制统一的原则出发，按照法定程序对行政法规、规章提起审议，这是法律赋予有权机关对行政立法活动进行监督的一种有效形式。

第六节行政规范性文件

•一、行政规范性文件的概念

•所谓行政规范性文件，是指国家行政机关为执行法律、法规、规章，依法定权限制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令。

这个概念有以下几层含义：

•1.制定和发布行政规范性文件的主体是国家行政机关。

•2.制定和发布行政规范性文件不同于行政立法。

•3.行政规范性文件具有普遍约束力和反复适用性。

•二、行政规范性文件的效力

•行政规范性文件内部也表现为层级效力关系，根据制定主体的不同，效力自上而下呈现多层级的特点，下级行政规范性文件不能与上级行政规范性文件的内容相抵触。

•三、对行政规范性文件的监督

•对行政机关制定和发布的行政规范性文件的监督主要通过两种方式进行。

一是行政机关内部监督，二是外部监督。

•上级行政机关发现下级行政机关制定和发布的行政规范性文件的内容与法律、法规、规章相抵触时，有权改变或撤销。

这种行政内部监督主要通过行政复议制度和备案审查制度进行。

•上级行政机关在审查复议案件时，如果发现具体行政行为所依据的行政规范性文件与法律、法规、规章或上级的决定、命令相抵触，可在其职权范围内依法予以改变或撤销。

•如复议机关无权改变或撤销，则提请上级行政机关或其他有权机关处理。

•下级行政机关制定和发布行政规范性文件后，应当向上级行政机关备案，接受备案机关的审查，经审查发现行政规范性文件与法律、法规、规章相抵触时，依法定权限予以改变或撤销。

•外部监督是指其他国家机关、社会组织和人民群众对行政规范性文件进行的监督。

其中，司法审查监督是对行政规范性文件进行鉴别、评价和判断的有效监督方式。

人民法院通过司法审查活动，在审查具体行政行为合法性的同时，要对作出该具体行政行为所依据的行政规范性文件的合法性进行评判。