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已到期债权与代位权的分析

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已到期债权与代位权的分析

关于已到期债权与代位权的分析，所谓已决到期债权，是指已经人民法院生效的判决书、调解书或仲裁机构生效的裁决书、调解书确认的，且法律文书确定的履行期限已经届满的债权。

已决到期债权能否成为代位权的标的，正是本文所要讨论的问题。

到期债权与代位权的问题与困惑

有这样两个案例。

案例一：

A银行诉B企业欠款，B企业的承包人C为第三人。

法院判决B企业在一个月内还款给A银行，承包人在相同的期限内还款给B企业。

判决的期限届满后，A银行申请对B企业执行，但B企业不对C申请执行。

因为C是B的法定代表人。

此时，A银行能否对C行使代位权?

案例二：

甲在A法院诉乙欠款，乙在B法院诉丙欠款。

两地法院均判决原告胜诉。

两份判决确定的履行期限分别届满后，甲申请乙履行判决，但乙一走了之，对丙的已决债权也不闻不问。

此时，甲能否对丙行使代位权?

最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释

（一）》第十三条对“债务人怠于行使其到期债权”的解释是：

“债务人不履行其对债权人的到期债权，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”。

在上述两个案例中，B企业对C的债权、乙对丙的债权均已通过诉讼主张，是否还构成“怠于”的行为?

如果构成，是否和最高人民法院的司法解释相冲突?

如不构成，则A银行和甲的债权如何保护?

上述两案值得探究。

到期债权与代位权的法理与现实

合同法设立债的代位权制度，其目的就是用法律的形式对债权人的合法债权给予充分的保护。

这是保障社会主义市场经济秩序、维护交易安全的一个重要法律制度。

人民法院在适用合同法时，应当充分理解其立法精神。

合同法本身对“债务人怠于行使其到期债权”的表现形式并未加以规定。

最高人民法院的司法解释虽对“怠于”作了解释，但这种解释不应当看成对“怠于”表现形式的穷尽。

因此，不能认为最高人民法院的司法解释已排除了已决到期债权可以作为代位权的标的这种情况。

而且，执行程序是我国民事诉讼的一个重要程序，如果债务人对其到期债权只提起诉讼或仲裁，法律文书生效后却不申请执行，仍然可以认为其没有完全“以诉讼方式”主张权利，则仍可认定是一种“怠于”的表现。

在上述两个案例中，如果债权人对债务人已决的到期债权主张行使代位权，并不违反合同法和司法解释的规定精神。

在现实生活中，公民和法人既有已决到期债权，又有到期债务，甚至是已决的到期债务，是十分普遍的。

这种既有已决到期债权，又有已决到期债务的情况，既可能发生在不同法院的不同裁判中，也可能发生在同一法院的同一裁判中。

当债务人的已决到期债权不足以清偿已决到期债务时，一些债务人往往对已决到期债权的申请持消极态度，他们或者怠于申请执行，或者借故远走，甚或下落不明;还有的债务人对已决到期债权有利益上的牵连。

例如，债务人是次债务人的股东、亲属，或有其它利益上的联系，因之有意不申请执行。

在债务人无其它财产可清偿其到期债务的情况下，债务人的这种行为无疑损害了其债权人的合法权益。

只有赋予债权人对这种债务人的已决到期债权的代位申请权，才能有效地保护债权人的合法权益。

因此，允许债权人对债务人的已决到期债权行使代位权，是现实的需要。

到期债权与代位权的程序与条件

对已决到期债权行使代位权与对未决到期债权行使代位权有显著的不同特点。

首先，债务人的已决到期债权是经法律程序确认的债权，因此，债权人对次债务人无须再提起诉讼。

如果债权人对债务人的债权已经通过诉讼程序或仲裁程序确认，则债权人应可直接代位申请执行;如果该债权尚未经过法律程序确认，则债权人应通过诉讼或仲裁程序确认其对债务人的债权，在裁判文书生效后，方可申请代位执行。

其次，次债务人对债权人的代位申请已无提出异议的权利。

因为该债权已经法律程序确认，这和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条及《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十三条规定的情况是完全不同的。

上述规定针对的是未经法律程序确认的债务人对次债务人的债权，不能适用于本文所说的情况。

债权人代位申请执行，还要解决的一个十分重要的问题，就是何时提出申请的问题。

如果债务人已决到期债权的申请执行期限未过，则债务人未提出执行申请，很难认为其是“怠于”行使权利，债权人行使代位权的条件是否具备亦难以认定;如果该已决到期债权的申请执行期限已过，则债务人已丧失对已决到期债权的申请权，债权人行使代位权的依据亦产生了问题。

无论债权人何时申请对次债务人执行，次债务人均有抗辩的理由，这必然陷债权人于不利的地位。

对此，笔者认为，首先，对债权人行使代位权的条件应从宽掌握。

只要裁判文书确定的债务履行期限届满而债务人没有申请执行，无论申请执行的期限是否届满，都应赋予债权人以代位申请权。

对债务人行为是否构成“怠于”，不应规定过严条件，来约束债权人行使代位权。

其次，对债务人已过申请期限的已决到期债权，应给债权人予救济手段。

因为债权人对债务人已决到期债权何时到期，多数情况下难以确切了解。

如果在该债权申请期限已过的情况下剥夺债权人的代位申请权，对债权人是很不公平的。

在这种情况下，可认定债务人放弃申请执行的行为无效，或对这种放弃行为予以撤销。

从债权人知道或应当知道该已决到期债权的情况起，依据债权人和次债务人双方是法人或公民的情况，再给债权人半年或一年的申请期限，并对次债务人的抗辩权予以限制。

因为债权人行使代位权，并未加重次债务人的负担。

目前，这方面尚无明确规定，建议最高人民法院对此进行司法解释。

笔者认为，债权人对已决到期债权行使代位权的程序和条件是：

1.债权人对债务人的债权以及债务人对次债务人的债权，均已经法律程序确认。

如果其中一个环节未经确认，则不属于本文所讨论的范围?

2.债务人对已决到期债权不申请执行，将使债权人的到期债权无法实现?

3.债务人的已决到期债权并非专属于债务人自身的债权?

4.债权人应在知道或者应当知道债务人对次债务人的已决到期债权履行期限的情况后的半年内，向对该已决到期债权有管辖权的法院提出代位执行申请。

在提出申请时，应提交足以证明其有申请权利的法律文书。

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出师表

两汉：

诸葛亮

　　先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。

然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。

诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。

　　宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。

若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。

　　侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：

愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。

　　将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：

愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。

　　亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。

先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。

侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也

。

　　臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。

先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。

后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。

　　先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。

受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。

今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。

此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。

至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。

　　愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。

若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。

臣不胜受恩感激。

　　今当远离，临表涕零，不知所言。