民法学笔记2.docx

民法学笔记2.docx

《民法学笔记2.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民法学笔记2.docx（13页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

民法学笔记2

第六章合伙

第一节合伙的概念

一、合伙的概念

合伙是指两个或两个以上的自然人或法人，根据合伙合同而共同出资、共同经营，且对外承担无限连带责任的组织。

其法律特征是：

1． 合伙是两个以上的合伙人所组成的组织。

2． 合伙存在的基础是合伙协议。

3． 合伙人应该共同出资、经营、共享收益、公担风险。

4． 合伙以经营共同事业为目的。

5． 合伙人对外应当承担无限连带责任。

二、合伙和法人的区别

第一，财产和责任的区别。

法人具有独立财产，而合伙的财产并没有与合伙人完全分离。

因此，法人承担有限责任，合伙人则承担无限连带责任。

第一，  关于成员与团体关系的区别。

在法人内部，股东不能直接参与公司的事务。

但在合伙中，每一个合伙人都有权执行合伙的事务。

第二，  法人成员的权利义务大多是通过法律和章程规定的。

章程要通过登记予以公示。

而合伙人的权利义务主要是通过合伙合同来确定。

第三，  社团法人既有人合又有资合的性质，而财团法人主要是资合。

但合伙主要是人合的组织体。

第四，  法人在诉讼过程中完全以自己的名义独立起诉或应诉。

而合伙则应当以全体合伙人为原告或被告。

第二节合伙的分类

一、企业型合伙与合同型合伙

前者是依据《合伙企业法》而设立的必须要在工商机关办理登记注册手续，并对外承担无限连带责任的营利性组织。

后者就是根据合伙合同而成立的合伙，并未在工商部门登记、注册成立为一个组织体。

二、民事合伙和商事合伙

三、普通合伙与有限合伙

所谓普通合伙，就是根据合伙合同而成立的合伙，所有的合伙人对外都要承担无限连带责任。

后者就是指至少由一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙。

四、显名合伙与隐名合伙

前者是指所有的合伙人都要公开合伙人的身份和姓名，并参与合伙事业的经营管理活动的合伙。

后者是指当事人约定由一方，即隐名合伙人，对另一方即出名营业人进行投资，但不参加执行业务，仅仅分享其利益以及在其出资范围内分担损失，对外不公开其姓名的合伙。

第三节合伙人的出资和合伙财产

一、合伙人的出资

就是指合伙人基于合伙合同为经营共同的事业而对合伙作出的投资。

二、合伙财产的概念和性质

是由合伙人的出资以及以合伙企业的名义取得的收益所构成的。

第四节合伙的债务承担

一、合伙债务的概念

合伙债务是指在合伙事业的经营过程中，由合伙所承担的债务。

二、合伙人承担合伙债务的原则

对外承担无限连带责任。

所谓无限，就是指合伙人应当以其个人的全部财产对合伙的债务承担责任。

所谓连带，是指每个合伙人都有义务承担全部的债务，而债权人也可以请求任何一个合伙人清偿全部合伙债务。

三、合伙财产和合伙个人财产清偿债务的顺序

按照补充连带主义，即债权人首先要求以合伙财产作出清偿，合伙财产不足清偿时，各个合伙人就不足之额负连带责任。

第六节入伙和退伙

一、入伙

入伙，是指合伙设立以后，非合伙人加入合伙而成为合伙人。

二、退伙

退伙是指已经取得合伙人身份的合伙人脱离合伙组织，使其合伙人资格消灭的法律事实。

第七节合伙的终止

合伙的终止又称合伙的解散，是指由于法定原因的出现，或当事人约定的原因而使合伙关系消灭。

主要原因有：

1． 合伙存续期间届满。

2． 合伙约定的终止事由出现。

3． 全体合伙人决定终止。

4． 合伙不具有法定人数。

5． 合伙协议约定的合伙目的已经实现，或无法实现。

6． 合伙企业的营业执照被依法吊销。

7． 出现法律法规规定的合伙企业解散的其他原因。

第七章国家

第一节国家的民事法律地位

作为民事主体的国家并不是法人，而是一个特殊的主体。

国家不同于法人的特征表现在：

1． 国家是以国库的财产为基础从事民事活动的。

2． 国家作为民事主体，是以国家的名义从事民事活动的。

3． 国家从事民事活动的范围或条件，要由国家所制定的法律来规定。

4． 从责任承担来看，国家也可以国库的财产为基础，以自己的名义参与民事活动，由此产生的民事权利和义务，由国家享有和承担。

第二节国家的权利能力和行为能力

国家的特殊能力体现在：

1． 国家享有的从事某些民事活动的能力，往往是国家所专有的，不能由任何公民和法人享有。

2． 国家从事民事活动能力，应该受到其特殊政策目的的限制。

3． 国家从事民事活动大量地需要通过机关法人来进行，此时就需要区别机关法人的行为和国家作为特殊主体的行为。

第八章法律行为

第一节法律行为的概念

所谓法律行为，是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。

民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

一般认为，民事法律行为具有以下特征：

1． 法律行为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为。

2． 法律行为是以意思表示为核心的行为。

所谓意思表示是指向外界表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。

3． 法律行为是合法行为。

4． 法律行为是产生一定私法效果的行为。

第二节法律行为的分类

一、单方法律行为、双方法律行为和共同法律行为

单方法律行为，是指根据一方的意思表示就能够成立的法律行为。

双方法律行为，是指双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为。

典型形式是合同。

共同法律行为，又称为协议行为，是基于两个或两个以上共同的意思表示一致而成立的法律行为。

二、有偿法律行为和无偿法律行为

有偿法律行为是指一方通过履行法律行为规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为对待给付的法律行为。

无偿法律行为是指一方给付对方某种利益，对方取得利益时并不需要为对待给付的法律行为。

 无偿与有偿的区分意义在于：

首先在于确定某些法律行为的性质。

其次，在无偿法律行为中，单纯给予利益的一方原则上只应承担较低的注意义务。

再次，主体要求不同。

实施有偿行为应具备完全民事行为能力。

最后，法律的适用不同。

三、诺成法律合同与实践法律行为

前者是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的法律行为，即“一诺即成”的行为。

后者是指除双方当事人意思表示一致外，尚需交付标的物才能成立的法律行为。

四、要式法律行为与不要式法律行为

前者是指应当根据法律规定或当事人约定的方式而实施的法律行为。

后者是指当事人实施的法律行为依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式、书面形式或其他形式。

五、主法律行为与从法律行为

前者是指不需要其他法律行为的存在即可独立存在的法律行为。

后者是指以其他法律行为的存在为前提的法律行为。

六、有因行为和无因行为

所谓无因行为是指不以原因行为的存在为有效要件的行为。

有因行为是以原因之存在为有效要件的行为。

所谓原因，是指法律行为的目的。

七、负担行为和处分行为

前者是指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为。

后者指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。

第三节意思表示

一、意思表示的概念

意思表示，是指向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。

二、意思表示的阶段

五个阶段，即目的意思、效果意思、表示意思、行为意思、表示行为。

意思表示有如下两个要件：

一是主观要件。

包括目的意思和效果意思。

二是客观要件。

就是指表示行为。

第四节法律行为的效力

一、法律行为的生效

是指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件而产生法律上的拘束力。

其可分为对内效力和对外效力。

对内效力就是法律行为对当事人产生的法律拘束力。

对外的效力，就是指法律行为对当事人以外的人产生的法律拘束力。

所谓法律行为的成立是指法律行为在客观上已经存在。

必须包括两个要件：

一是必须要有当事人；二是要有意思表示，且意思表示必须到达相对人。

二、法律行为的生效要件

（一）行为人具有相应的民事行为能力

（二）意思表示真实

意思表示不真实包括两个方面：

1． 行为人的意思表示不自由。

行为人因受到欺诈、胁迫等外在原因导致其处于意思不自由状态，因此其表达的意思不符合其真实意思。

2． 行为人的意思表示不真实，即行为人外部表达的意思不符合其内心的真实意思。

一是真意保留。

又称单独虚伪表示，就是指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。

二是虚伪表示。

就是指行为人与相对人同谋而为虚假的意思表示。

三是隐藏行为。

就是指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示中。

（三）不违反法律和社会公共利益

不违反法律是指不违反法律、法规的强制性规定。

第五节欠缺生效要件的民事法律行为

一、效力待定的法律行为

是指法律行为成立之后，是否能发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定的法律行为。

其类型主要包括三种：

一是限制民事行为能力人从事的依法不能独立实施的法律行为；二是无代理权人因无权代理而从事的法律行为；三是无处分权人因无权处分而从事的法律行为。

二、无效的民事行为

是指虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗而应当被宣告无效的民事行为。

具有以下几个特点：

1． 无效民事行为具有违法性。

2． 对无效民事行为实行国家干预。

3． 无效民事行为具有不得履行性。

4． 无效民事行为自始无效。

无效民事行为的发生原因，我国《民法通则》列举了如下几项：

（1）当事人无民事行为能力；

（2）当事人为限制民事行为能力人；（3）当事人一方有欺诈、胁迫、乘人之危的行为；（4）双方恶意串通行为；（5）违法法律或社会公共利益；（6）违反国家指令性计划；（7）以合法形式掩盖非法目的。

《合同法》规定有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

三、可撤销的民事行为

（一）可撤销民事行为的概念

是指当事人在从事民事行为时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人行使撤销权而使已经生效的法律行为归于无效。

《民法通则》规定下列民事行为，一方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销：

（一）行为人对行为内容有重大误解的：

（二）显失公平的。

《合同法》将欺诈、胁迫而订立的合同也作为可撤销、可变更的法律行为。

可撤销民事行为具有以下特点：

1． 可撤销法律行为主要是意思表示不真实的法律行为。

2． 可撤销法律行为须由撤销权人主动行使撤销权。

3． 可撤销法律行为在未被撤销前仍然是有效的。

（一）  可撤销民事行为的分类

1． 因欺诈而作出的民事行为。

2． 因受胁迫而作出的民事行为。

3． 因重大误解而作出的民事行为。

4． 显失公平的民事行为。

一方因情况紧迫或缺乏经验而从事了明显对自己有重大不利的行为。

（二）  撤销权的行使

撤销权是一种专属性的权利，不得与法律行为相分离而单独转让。

第六节附条件和附期限的法律行为

一、附条件的法律行为

（一）  附条件法律行为的概念和意义

是指当事人在法律行为中特别规定一定的条件，以条件是否成就来决定法律行为效力的发生或消灭的法律行为。

（二）  附条件法律行为中的条件

条件是指决定法律行为的效力产生或消灭的未来不确定的事实。

（三）  附条件法律行为的分类

1． 停止条件和解除条件。

停止条件又称为延缓条件或生效条件，是指限制法律行为效力发生的条件。

解除条件又称为消灭条件，是限制法律行为效力消灭的条件。

2． 积极条件和消极条件。

积极条件是指以某种事实的发生为内容的条件。

消极条件是指以某种事实的不发生为内容的条件。

二、附期限的法律行为

（一）附期限法律行为的概念

所谓期限，是指当事人以将来客观确定到来的事实，作为决定法律行为效力的附款。

所谓附期限的法律行为，是指当事人在法律行为中设定一定的期限，并把期限的到来作为法律行为效力发生或消灭的法律行为。

条件与期限的主要区别在于将来的事实是否确定。

第九章代理制度

第一节概述

一、代理的概念和特征

代理是代理人以被代理人的名义实施的，其法律效果直接归属于被代理人的行为。

代理的主要法律特征：

1． 代理涉及三方法律关系。

代理包括三种法律关系：

一是本人和代理人之间的授权关系。

二是代理人和相对人之间的关系，即代理人依据代理权实施代理行为，以被代理人的名义向相对人为意思表示或接受意思表示。

三是效果承担关系，在代理权限内所实施的行为，其法律效果由本人完全承担。

2． 代理人必须以被代理人的名义实施行为。

3． 代理人在从事代理行为时，独立进行意思表示。

4． 代理的法律效果由本人承担。

二、代理与相关概念的区别

（一）代理与行纪

行纪是指由特定的行纪机构接受客户的委托，以自己的名义与第三人订立合同，并独立承担法律后果的行为。

（一）  代理与居间

所谓居间，是指居间人向委托人报告订立合同的机会，或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

（二）  代理与使者

使者是表示本人已决定的意思或转达本人的意思表示的人，使者又称为传达人。

（三）  代理与委托

委托是指双方当事人约定一方以他方的名义和费用为他方处理事务的合同。

两者的区别：

其一，委托仅仅是发生在本人和代理人之间的内部关系。

其二，委托合同只是代理权授予的一种基础关系，而不是惟一的基础关系。

其三，代理为三方关系，委托合同的受托人，既可以以委托人的名义，也可以以受托人自身名义进行活动。

其四，代理必须要求代理人做出或接受意思表示，代理的事务主要是法律行为。

而委托合同中的受托人既可以实施法律行为，也可以实施事实行为。

第二节代理的分类

一、委托代理、法定代理和指定代理

法定代理是指依据法律规定而产生代理权的代理。

主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设定的代理。

指定代理是指根据人民法院或者其他指定机关的指定而进行的代理。

二、直接代理和间接代理

前者是代理人以被代理人的名义在授权范围内从事代理行为，代理的效果直接由被代理人承担。

后者是指代理人以自己的名义从事法律行为，并符合《合同法》关于间接代理构成要件的代理。

 两者的区别表现在：

第一，  从事法律行为的名义不同。

第二，  代理的效果是否能直接对被代理人产生效力方面不同。

第三，  法律依据不同。

三、显名代理和隐名代理

显名代理，是指代理人所进行的代理行为，必须以本人的名义进行。

隐名代理，即代理人虽未以本人之名义为法律行为，而实际上有代理的意思，且相对人明知或可得而知者，亦发生代理的效果。

四、单独代理和共同代理

前者是指代理权属于一人的代理。

后者是指代理权由数人共同行使代理。

五、本代理和复代理

所谓本代理是指由本人选任代理人或者直接依据法律规定产生代理人的代理。

复代理又称为再代理，是指代理人为了实施其代理权限内的行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人的代理。

其特点主要表现在：

1． 代理人以自己的名义为被代理人选定代理人。

2． 复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人。

3． 复代理是代理人基于复任权而选任的。

复任权，是指选择他人作为复代理人的权利。

第三节代理权

一、代理权的概念

本质上是一种法律地位，即为一种从事代理行为的资格和地位。

二、授权行为

授权行为是以发生代理权为目的的单方行为，仅有一方的意思表示就可以成立。

其表现形式有：

1。

代理证书。

2。

默示授权。

第四节代理权的行使

一、一般原则

代理权的行使是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的代理行为。

1． 代理人必须在代理权限内从事代理行为。

2． 代理人必须按照诚实信用原则从事代理行为。

3． 代理人必须亲自从事代理行为。

4． 代理人必须正当行使代理权。

二、代理权滥用的禁止

（一）自己代理

就是指代理人以本人的名义与自己从事法律行为。

（二）双方代理

是指同时代理本人和相对人为同一法律行为。

第五节表见代理

一、表见代理的概念

所谓表见代理，是指行为人无代理权、超越代理权或代理权终止后，以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

二、表见代理的构成要件

1．无权代理人并没有获得本人的授权。

2．第三人有合理的理由相信――权利外观。

3．相对人主观上是善意的，无过失的。

善意，是指相对人不知道或不应当知道无权代理人实际上没有代理权。

不知，是指在当时的情形下，由于权利外观的形成使相对人根本不可能怀疑其未获得授权。

无过失，是指相对人不知道行为人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠造成的。

4．无权代理的发生和本人有关。

第六节狭义的无权代理

是指行为人既没有本人的实际授权，也没有足以使第三人善意误信其有代理权外观的代理。

相对人的催告权和撤销权：

催告，是指相对人催促本人在1个月内明确答复是否追认无权处分行为。

撤销权，是指相对人在本人未承认无权代理行为之前，可撤销其与无权代理人订立的合同。

第七节代理权的消灭

一、委托代理的终止原因

1．代理期限届满或代理事务完成。

2．被代理人取消委托或代理人辞去委托。

3．代理人死亡。

4．代理人丧失民事行为能力。

5．作为被代理人或代理人的法人终止。

二、法定代理、指定代理的终止原因

1．被代理人取得或恢复行为能力。

2．被代理人死亡或代理人死亡或丧失民事行为能力。

3．指定代理的人民法院或其他指定机关取消指定。

4．其他原因。

三、代理权终止的法律效果

1．及时报告代理事宜和移交财产。

2．及时交回代理证书。

3．履行忠实、保密等附随义务。

第十章诉讼时效

第一节概述

一、诉讼时效的概念

时效就是时间的法律效力。

它是指一定的事实状态在法定期间内持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。

诉讼时效，又称为消灭时效，是指权利人于一定期间内不行使请求权即丧失请求法院保护其权利的权利。

其具有以下特点：

1．法定性。

2。

可变性。

3。

强行性。

4。

诉讼时效期限届满体现了对义务人时效利益的保护。

所谓时效利益，是指诉讼时效期间届满后，权利人丧失了请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利，义务人因此可以不履行义务，继而获得其本来不应该获得的利益。

二、诉讼时效和取得时效

取得实效，又称为占有时效，是指占有他人的动产、不动产或者其他财产权的事实状态经过了一定的期限以后，将取得该动产和不动产所有权和其他财产权。

两者的区别：

第一，  两者产生的法律后果不同。

诉讼时效丧失的胜诉权。

第二，  两者的适用对象不同。

前者主要适用于请求权，后者主要适用于物权。

第三，  使用的条件不同。

前者是指权利人不积极行使权利并经过了法定期限，后者是指以行使某权利之意思继续行使该权利，经过一定期限后，遂取得该权利。

三、诉讼时效制度的功能

1．督促权利人及时行使权利。

2．维护既定法律秩序的稳定。

3．有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷。

第二节诉讼时效的适用范围

一、诉讼时效主要适用于请求权

二、适用诉讼时效的请求权类型

主要限于债权请求权，如合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等。

第四节诉讼时效期间的起算

从知道或者应当知道权利被侵害时起算。

第五节诉讼时效期间的中断、中止和延长

一、诉讼时效期间的中断

是指在诉讼时效进行中，因法定事由的发生，推翻了诉讼时效存在的基础，因此使已经进行的期间全部归于无效，诉讼时效期间重新起算。

中断的事由主要有以下几种：

1．提起诉讼。

2。

权利人主张。

请求的意思表示必须到达义务人3。

义务人认诺。

即义务人对权利人表示承认其权利的存在，愿意履行义务。

二、诉讼时效期间的中止

（一）诉讼时效期间中止的概念

是指在诉讼时效期间进行中，因法定事由的发生使权利人不能行使请求权，从而暂时停止计算诉讼时效期间，待阻碍时效进行的法定事由消除后，继续进行诉讼时效期间计算。

与中断的区别：

第一，发生的时间不同。

中止发生在时效期间的最后6个月，而中断可以发生在时效期间的任何阶段。

第二，发生的事由不同。

中止的事由是当事人的主观意志所不能控制的事由，如不可抗力。

而中断是当事人的主观意志所能够左右的。

第三，法律效果不同。

中止的法律效果在于使中止事由发生的时间不计入时效期间，而中断则是诉讼期间重新起算。

（二）诉讼时效期间中止的事由

1．不可抗力。

2．权利人是无民事行为能力人或限制行为能力人但没有法定代理人。

3．继承开始后未确定继承人或遗产管理人。

三、诉讼时效期间的延长

是指在诉讼时效期间届满以后，权利人基于某种正当理由，要求人民法院根据具体情况延长时效期间，经人民法院调查确认后决定延长的制度。

第十一章期间与期日

第一节期间的概念和分类

一、期间的概念

期间是民法上的一个特定概念，它是指具有一定法律意义的一段时间。

第二节除斥期间

也称为不变期间，是指法律对某种权利所规定的存续期间。

其与诉讼时效的区别：

第一，适用范围不同。

诉讼时效主要适用于债权的请求权；除斥期间主要适用于形成权。

第二，起算时间不同。

诉讼时效自权利可行使之日起算，后者自权利成立之日起算。

第三，期间是否中断、中止、延长的不同。

第四，  法律效果不同。

诉讼时效会丧失胜诉权，后者将会发生权利的消灭。

第五，  是否允许法院主动援引不同。

法院不得主动依法审查时效，而后者法院应当主动审查。

第六，  是否允许当事人抛弃不同。

对诉讼时效而言，时效利益未完成前当事人不得抛弃，完成后准许当事人抛弃。

而除斥期间届满后，其利益不得抛弃。