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执法监察实务

执法监察实务（培训讲义）

二0一一年六月二十九日

按照要求我主要从以下四个方面讲。

一、安全生产监管执法的基本原理。

二、加强学习，努力提高执法水平

三、执法常见问题的一般处理

四、本人的一点体会

一、安全生产执法监管的基本原理。

⑴法的概念。

⑵法的特征。

⑶法的目的。

⑷法的演变。

⑸法系分类。

按照法的地位和效力，也就是法的层级来划分，安全生产法律法规体系应包括：

（1）全国人大及其常委会制定的有关安全生产的法律；

（2）国务院制定的有关安全生产的行政法规；

（3）各省、自辖市、自治区人大及其常委会制定的地方法规；

（4）国务院的部委办制定的有关安全生产的部门规章；

（5）各省、自辖市、自治区人民政府制定的政府规章；

（6）国务院有关部委办按照保障的要求，依法制定的国家标准和行业标准；

（7）各省、市人民政府（设区的市）有关部委制定的规范性文件；

（8）还有国家批准加入的有关国际公约。

●最高一个层级的法，是安全生产法律。

按照调整对象和解决问题的重点，可以分为以下三类：

■第一类：

是基本法律。

也就是《中华人民共和国安全生产法》。

这是安全生产的“母法”，核心法律。

它在我们整个安全生产法律体系中的地位最高，调整范围最广，效力也最大。

它主要是解决我们各行各业安全生产领域中的一些基本问题、根本问题、综合性问题、普遍性问题，较少解决特殊问题。

■第二类：

是单行法律。

也叫专门法律或者专业法律。

在某一行业、或者单独调整某一行业的法，法学上称其为“单行法”，它的作用是专门解决特殊问题的。

*《中华人民共和国海上交通安全法》，最早是1983年六届全国人大常委会第二次会议通过的；

*第二部《中华人民共和国矿山安全法》是1992年七届全国人大常委会第二十八次会议通过的，虽然时间早但我们国家180多个矿种开采中的安全生产，要适用这部法；

*《消防法》2008年10月28日第十一届全国人大第5次会议修订，2009年5月1日实施，共7章74条，吸取了在汶川特大地震灾害中抗震救灾的成功经验，对火灾预防、消防组织、灭火救援、监督检查、法律责任等作出详细规定。

*第四部是2003年十届全国人大常委会第五次会议通过的《中华人民共和国道路交通安全法》2004年5月1日实施。

2007年12月28日三十一日次会议进行了修正。

■第三类：

是相关法律。

这类安全生产法律比较多，它不是专门解决安全生产问题的法，但是其中的某些章节或者条款从不同角度对安全生产问题作出了规定，我们也必须遵守。

为便于区别，我们称其为相关法律。

*《刑法》第131条至139条是专门规定安全生产犯罪的规定；

*《治安管理处罚法》对违反安全管理行为的要给予治安处罚，《突发事件应对法》中就有对违反治安管理行为进行处罚的规定；

*《行政处罚法》*《行政许可法》*《行政复议法》*《行政诉讼法》等等，这些都和我们有关。

还有一些重要法律，譬如《劳动法》专门有一章叫劳动安全卫生；

又如2001年九届全国人大常委会第二十四次会议审议通过的《职业病防治法》也与我们密切相关。

主要法律法规内容

*《中华人民共和国安全生产法》

*《中华人民共和国刑法》；

*《中华人民共和国民法通则》；

*《中华人民共和国刑事诉讼法》；

*《中华人民共和国劳动法》；

*《中华人民共和国劳动合同法》；

*《中华人民共和国消防法》；

*《中华人民共和国环境保护法》；

*《中华人民共和国建筑法》；

*《中华人民共和国职业病防止法》等

●第二个层级的法，是行政法规。

行政法规是国务院制定和发布的，在全国范围内有效。

这都是我们大家日常监管过程中所直接依据的法律规范。

譬如，2001年的《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》；2003年第393号令《建筑工程安全生产管理条例》；2006年1月21日施行的《烟花爆竹安全管理条例》；2011年12月1日实施的《危险化学品安全管理条例》，等等。

●行政法规：

《危险化学品安全管理条例》

《安全生产许可证条例》

《煤矿安全监察条例》

《关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》

《矿山安全法实施条例》

《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》

《石油天然气管理保护条例》

《建设工程安全生产管理条例》

《生产安全事故报告和调查处理条例》

《危险化学品安全管理条例》

《烟花爆竹安全管理条例》等

●第三个层级的法是地方性法规。

地方性法规是各省、自辖市、自治区人大及（较大市）其常委会制定的有关安全生产的地方性法规；如山东省安全生产条例等。

●第四个层级的法是部门规章。

部门规章是国务院的部委办制定的有关安全生产的部门规章。

●部门规章：

*安全生产违法行为行政处罚办法

*非煤矿山企业安全生产许可证实施办法

*危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法

*烟花爆竹生产企业安全生产许可证实施办法

*安全评价机构管理规定

*危险化学品建设项目安全许可实施办法

*非煤矿矿山建设项目安全设施设计审查与竣工验收办法

*危险化学品登记管理办法

*危险化学品经营许可管理办法、

*矿山救护队资质认定管理规定

*劳动防护用品监督管理规定

*生产经营单位安全培训规定等

●第五个层级的法是各省、自辖市、自治区（较大市）人民政府制定的有关安全生产的地方政府规章；如山东省安全生产监督管理规定等

●第六个层级的法是国务院的有关部委办按照保障的要求，依法制定的国家标准和行业标准；法定的标准是安全生产法律体系的重要组成部分。

它分强制性和推荐性。

有关安全生产的国家标准、行业标准及规程、技术规范：

*《金属非金属矿山安全规程》；

*《爆破安全规程》；

*《危险货物分类和品名编号》；

*《重大危险源辨识》；

*《生产性粉尘作业危害程度分级》；

*《建筑物防雷设计规范》等

●其他有关安全生产的规范性文件

●还有批准加入的有关国际公约。

重点讲一下标准。

■为什么要把标准作为法定安全生产条件的法律来源之一呢？

这是因为，法律的规定。

《安全生产法》第16条规定，“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动”。

标准主要分为国家标准和行业标准。

近些年出事故最多的，往往是在企业安全管理的方法和技术要求上存在漏洞。

所以，很多安全生产法律、法规、规章都要求企业必须要遵守安全标准。

譬如，《矿山安全法》规定矿山建设工程的设计文件，必须符合矿山安全规程和行业技术规范。

《煤炭法》规定煤炭开采必须符合国家规定的煤矿安全规程。

《煤矿安全规程》有17万字左右，它对煤矿的水、火、瓦斯、煤尘以及顶板五大灾害的安全技术管理和要求等规定都十分详细。

）

■为什么要把标准作为法定安全生产条件的法律来源之一呢？

这也是因为法律赋予我们的职责。

安全生产监督管理部门的职责

■对生产经营单位进行监督检查。

对生产经营单位贯彻执行有关法律、法规和标准的情况进行监督检查，进入现场进行检查，查阅有关资料，向有关单位和人员了解情况。

■必须明确一点，凡是法律要求企业必须遵守的安全标准具有法的地位和效力，这就是法定标准。

■企业不遵守或者违反国家和行业的安全标准的，视同违法，要给予处罚。

我认为大家要重视这个问题。

■检察院在追究事故责任时，认为我们的基层监管人员对企业执行标准的情况没有监督检查，故有渎职、失职之嫌。

对此，很多同志接受不了。

实际上，现在法律有很多关于企业执行安全标准的规定，同时也有很多要求我们监督检查企业实施标准情况的规定。

如果我们不重视、不注意，没有做，万一因此而导致事故，就有可能被追究责任。

■总之，大家一定要重视法律体系第六个层级的法，即法定的安全标准。

行政执法的基本要求：

必须由法律依据，即内容要合法。

1、有事实根据

事实是基础，有违法行为才有处罚。

这里的事实，是指被证据证明了的事实，即法律事实。

没有证据证明了的事实，不是法律事实。

在行政活动中，一定要注意证据的采集工作。

证据的种类也很多，一定要注意。

证据具有三性，即关联性、真实性、合法性。

2、适用法律、法规正确

（1）文件正确

（2）条款正确

（3）符合层级效力原则

即法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章、其他规范性文件

3、结果要客观、合理、公正

行政处罚显失公正，行政诉讼可以撤消和变更。

公正是市场经济对政府的要求。

公正的基本标准：

同等情况，同等对待

比例规则，过罚相当

平等规则，各种所有制

遵循先例，前后一致

二、加强学习，努力提高执法监察水平

■第一，要把握好执法监察职责的定性和定位。

■第二，要抓准执法监察对象，依法监管。

■第三，要抓准违法行为的事实，做好调查取证工作。

■第四、要做到法律适用准确，处罚种类和幅度适当。

■第五、要掌握程序规定，做到处罚程序合法。

■第六、要正确使用和填写行政执法文书。

如何提高我们的行政执法水平，我们需要正确认识和解决以下几个问题：

■第一，要把握好执法监察职责的定性和定位。

我们讲依法行政，责任法定，这不是抽象的。

当前的安全监管执法工作是人员少、压力大、任务重和社会期望值高，而我们现有的条件和执法的环境又很不理想，这些内外因素就注定我们履行监管执法职责显得非常艰难。

（有的地方出现不愿干安监工作的现象）出了事故，检察院要介入，调查公务员是否涉嫌职务犯罪。

行政监察机关也要介入，看看有没有行政违纪行为。

大家可能往往就会感觉到我们的责任是无限责任。

在这种处境下，大家感觉压力很大，这很正常也很真实。

所以，我们必须要准确定位。

如何解决这个问题呢？

总局第24号令《安全生产监管监察职责和行政执法责任追究规定》。

这部规章就是要解决安全监管执法部门及其人员的责任法定的问题。

（2007年全省执法工作会议上，我发言提到追究之事）24号令的出台是保护我们。

只讲职责法定还不全面，职责法定还要量化到具体工作之中。

要从实际出发，根据各地的安全生产状况、行业企业的特点、监管对象的情况、安全问题的多少以及安全监管执法人员的力量等因素，把我们的法定职责加以量化、细化，做好执法监察计划。

■第二，要抓准执法监察对象，依法监管。

首先要了解我们的监管对象是谁？

大家都知道，我们的监管对象是生产经营单位。

什么是生产经营单位？

有些同志可能不是非常清楚。

《安全生产法》对此并没有具体的规定，只是把“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位”统称为生产经营单位。

生产经营单位主要包括企业，但也包括其他主体，比如事业单位搞企业化经营的，还包括个体工商户，还有公民个人，法律也没有把它们排出在外。

有的同志可能会问，怎么来界定生产经营单位？

《安全生产违法行为行政处罚办法》（安监总局15号令）规定：

生产经营单位，是指合法和非法从事生产或者经营活动的基本单元，包括企业法人、具备企业法人资格的合伙组织、个体工商户和自然人等生产经营主体。

这些相对人能够依法独立承担民事责任，才能成为被处罚主体。

执法实践中，应注意以下几点。

1、取得《企业法人营业执照》的生产经营单位。

这些单位能独立承担法律责任，作为被处罚主体没有任何的异议，并可以承担全部责任。

2、取得《营业执照》的生产经营单位。

这些单位一般是子公司或者分公司，《营业执照》标题没有“企业法人”的描写；名称一栏填写的是“XXX有限公司XX分公司”，注明的是“负责人姓名：

XXX”。

这些单位也能独立承担民事法律责任，也可以作为被处罚主体。

但是，它们不是独立法人，也不是实际意义上的被处罚主体，因为这些单位没有自己的财产和财务，真正承担处罚的是他们的上级公司。

尽管如此，在文书的制作过程中，被处罚单位一栏，仍应具体填写到这些单位。

3、非法生产经营单位。

非法生产经营单位大体可分为两类。

第一类生产经营单位，既没有取得《营业执照》，也不是集团公司的分公司、车间、分支机构、内设机构等，尽管它们有的也有自己的单位名称，但也不具备企业法人资格，所从事的生产经营活动是非法的。

第二类生产经营单位，所从事的生产、经营活动，本应经过许可才能进行，但没有取得相应安全许可证，或许可已经过期、失效，继续擅自生产、经营的，其行为也是非法的。

这两类情况的被处罚主体是能独立承担民事法律责任的组织者。

4、不能作为被处罚主体的单位。

这些单位没有取得《营业执照》。

一般是分公司、车间、分支机构、内设机构等，它们不能独立承担法律责任，也不能作为被处罚主体。

例如：

XX钢铁集团公司第一炼钢厂、XX有限公司一车间、XX股份有限公司一分厂等。

其显著特点是，这些单位只是生产经营活动的一个实体，它们均没有取得《营业执照》，它们不能独立承担法律责任，不能作为被处罚主体。

如果这些单位的违法行为应当给予处罚，被处罚主体是能独立承担法律责任的上级公司。

5、不能作为被处罚主体的个人。

一是不满14周岁的公民实施安全生产违法行为的。

二是精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施安全生产违法行为的。

三是《山东省安全生产条例》规定，没有领取执照或证书，或者按照有关规定免于登记，但有相对固定场所、年内实际从事个体经营活动不足三个月的个体户。

四是农民家庭以辅助劳动力或利用家闲时间进行一些兼营性活动的。

以上四种情况的，都不能作为被处罚主体。

■第三，要抓准违法行为的事实，做好调查取证工作。

（一）证据

目前，在安全生产案件办理中：

一是存在案件办理中证据明显不足。

有的一般程序处罚案件，只有现场检查记录、责令限期改正指令书、整改复查意见书，即决定处罚。

基本的立案程序、调查询问、法人和其它组织的机构证明、当事人或证明人的身份、职业证明等没有材料，致使处罚证据明显不足，绝对证据偏少，法院难以维持安监部门作出的具体行政行为。

二是案件办理中收集的证据不符合证据的规范要求，且无关材料收集过多，既增加工作量，又降低办案效率，增加办案难度。

如案件办理中收集除工商营业执照、安全生产（经营）许可证外，又笼统收集税务登记证明、企业机构代码、卫生许可证等。

三是对不同性质的安全生产案件，不把握如何收集相关的证据，形不成证据链。

“证据”——从本意上讲是用以证明一定事实的依据。

其特征：

第一、客观性。

行政诉讼证据必须是客观存在的事实，任何虚假材料和主观臆断都不能成为诉讼的证据。

第二、关联性。

行政诉讼证据必须与特定的案件存在内在的必然联系，与案件没有关联的事实不能成为诉讼的证据。

第三、合法性。

按照法定程序收集、提供和核实，而证据又要符合法律要求的形式。

不符合法定形式要求或者违反法定程序取得的材料，不能作为诉讼的证据。

在查办案件过程中，确认违法事实是核心。

一是违法事实的确认，必须以生产经营行为为基础，以法律、法规为依据。

不同的违法行为所对应的法律责任是不相同的，有些违法行为是不需要处罚的，只有罚则当中有明确规定的违法行为，才是需要处罚的违法事实。

二是违法事实的的描述，必须准确、恰当，紧扣法律、法规中对违法行为的定义。

例如，《生产经营单位安全培训规定》（安监总局3号令）第二十九条第二款：

未建立健全从业人员安全培训档案的，由安监部门责令限期改正，并处2万元以下罚款。

在行政处罚过程中，当事人是未建立还是未健全，要区别对待，不得按照原文表述为未建立健全从业人员安全培训档案；

三是必须采集全面、客观能够反映违法事实本来面目的证据。

不能仅以《询问笔录》和《现场检查记录》或《责令限期整改指令书》作为证据，形不成证据链。

事实确凿证明力不足，就会给复议和诉讼埋下隐患。

因此，调查取证应注意以下几种情况。

（二）要正确使用证据种类

正确使用证据种类，才更具说服力。

根据我国《行政诉讼法》的规定，行政诉讼证据的主要种类有：

书证、物证、证人证言、当事人陈述、视听材料、检查（勘验）笔录、鉴定结论等。

1、书证。

指用文字、符号、图形等书面材料所记载的内容、含义或表达的思想来证明案件事实的材料。

如：

反映企业基本情况的工商营业执照、安全生产、经营许可证、采矿许可证、机构代码证等各种资质证照；反映企业主要负责人、安全管理人员、特种作业人员的资格证；与违法活动有关的合同、协议、发票、帐册、单据、文件、生产记录及值班考勤等书面文字资料。

2、物证。

指能够以外部特征、存在状况、质量、属性等来证明案件事实的一切物品。

主要包括涉嫌违法行为的各种设施、设备、物品、工具、车辆等。

如：

不合格烟花爆竹，明令禁止使用的设施、设备等。

3、证人证言。

指除行政相对人以外的知道案件真实情况的人，就自己所了解的案件事实向行政机关所作的有关案件部分或全部事实的陈述。

证人证言一般以口头形式表现出来，执法人员询问证人时制作的询问笔录就属于证人证言。

4、当事人陈述。

指行政相对人就案件的事实向行政机关所作的陈述和承认。

如：

听取当事人意见的《当事人陈述申辩笔录》，对案件当事人所作的《询问笔录》等。

5、视听材料。

主要指与案件有关的视频、音频形式的材料。

如：

能够用来证明案件事实的录音带、录像带、光盘、从计算机中提取的电子文档资料，以及其他形式音像资料等。

6、勘验笔录。

指行政机关为查明案情，依法对违法事实的现场或场所、物品等进行检查和勘验，并记载检查勘验情况所制作的证据类法律文书。

通过对案件所涉及的现场、标的物、物证等进行勘查、检验、测量、绘图、拍照，将情况和结果如实地记录下来，按要求制作的《勘验笔录》。

7、鉴定结论。

指具有鉴定职权的鉴定部门受行政机关委托，运用专门知识和技能，对案件中某些专门性问题，通过分析、检验、鉴别、判断而作出的科学结论。

鉴定需由有资质的单位完成，形成鉴定报告。

（三）采取正确的取证方法

取证方法多种多样，执法人员可根据具体实际情况，以能够取到有效证据为目的，采用科学、正确取证方法。

1、现场检查。

现场检查时取证，应做到以下三点：

事前抓策划、临场抓配合、重点抓证据。

做好这三点可达到事半功倍的效果。

现场检查不同于搜查，检查时应有当事人陪同，不能随意扩大检查范围。

至少由两名以上执法人员共同执行，检查时应先表明身份，亮证检查。

检查应制作《现场检查记录》，并应由当事人签名盖章，如当事人拒绝则应注明原因，对有关违法行为照片也应由当事人签名盖章，对加锁的房屋、抽屉等检查应由当事人开锁后检查，禁止强行撬锁检查，检查时要告知当事人的权利和义务，不能损害当事人的合法权利，不得损坏当事人的财物或泄漏其商业秘密。

只有依法检查，取得的证据才有效、合法，非法检查所取得的证据不能作为定案的依据。

2、询问。

询问是行政机关为查明案情，依法向案件当事人、见证人等有关知情人员进行的调查询问，是取证的主要方法。

进行询问取证时，应制作《询问笔录》，并由被询问人签名，如被询问人拒绝签名，则应注明情况，并由询问人签名。

在询问之前，执法人员首先要充分了解和掌握案情，掌握被询问人员基本情况及违法事实，要明确询问目的，想得到什么样的口供和证据，要查清什么样问题，询问采取什么方式及在询问过程中可能遇到的困难和对策。

记录人员要注意在询问过程中，主要记录哪些内容，如何使用等。

询问应分别进行，避免串供，本着先易后难的原则，先从与此案利益影响不大的人员入手，逐步推进。

《询问笔录》允许被询问人修改、补充，经核对无误后，由被询问人逐页签字确认。

对于不配合的，要向其讲明接受询问的法律义务以及隐匿证据、作伪证的法律后果。

3、先行登记保存。

这主要是指证据可能灭失或以后难以取得的情况下，经本机关负责人的批准，而进行的证据处理方法。

使用先行登记保存，必须严格按程序进行，七日内应及时作出处理决定。

根据违法事实是否成立，作出予以没收、扣留、封存或者解除登记保存的决定。

4、拍照、录音、录像。

主要是通过此种方式取证时不得违反法律规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据不能作为定案依据。

照片冲洗出来应注明拍摄时间、地点、拍摄人等，并应经当事人签名确认。

5、抽样取证。

依照这种方法取得的证据，一般是物证。

取证时应当由单位负责人、管理人员在场，开具所抽取的样品清单，一式两份，由当事人和办案人员各保存一份，如当事人在场但拒绝签字，应由办案人员在清单上说明原因，如通知当事人未到场或通知不到当事人，可以邀请有关人员作为见证人到场见证，并在抽样清单上签名，对抽样的物品应注意保管，结案后应依法做出退回、销毁或没收等处理。

6、鉴定。

鉴定人提供的鉴定结论应当包括以下内容：

指定或委托的组织或个人；鉴定的要求；提交鉴定的物品名称、规格、数量；鉴定的时间、地点、方法和程序；做出鉴定结论的科学依据；鉴定结论。

鉴定报告书要由鉴定人签名并加盖鉴定机构公章。

7、复印、抄录。

应当与原件核对无误，注明“经核对与原件无异”的字样和出处，原件持有者或存放处，并经当事人核对无疑后签字或盖章。

（四）证据应相互印证形成证据链

围绕违法行为，参照以上证据种类和取证方法进行采集，作为取证工作只才完成了第一步，要确保办成铁案，还必须注意以下几种情况。

1、证据必须全面。

由于具体违法行为不同，上述7种证据，有时不可能全都能采集到，但执法人员发现违法行为后，调查取证时首先要想到用尽可能多的证据来证明。

决不能仅凭只口供作为证据。

在日常检查中，许多违法行为是该履行的责任没有履行，取证比较困难，这时需要从旁证加以证明。

例如：

某企业没有建立隐患排查制度，就要取其《制度汇编》目录，复印或拍照。

如没有《制度汇编》，就将其所有的制度复印或拍照，并经质证后作为该企业没有该项制度的证据。

然后，再附之《询问笔录》等其他证据

2、证据必须甄别。

收集各种证据材料要去粗取精，去伪存真。

办案人员收集到的各种材料，并不一定都是有效证据。

因为这些材料来源不同，取得的方法不同，加之一些主、客观因素的影响，有些材料是片面的，不符合实际情况。

这就需要执法人员加以甄别，切忌想象和推理，更不能编造证据。

3、证据之间要相互印证。

收集各种证据材料要相互印证，形成证据链。

书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、以及鉴定结论之间应相互印证，不能相互矛盾。

《询问笔录》是案件当事人和其他知情人所作的口供，根据轻口供、重证据的原则，调查笔录的内容经过认真查证后，才能作为定案证据。

■第四、要做到法律适用准确，处罚种类和幅度适当。

法律适用准确，处罚种类和幅度适当，是依法行政的具体体现，也是执法人员正确行使自由裁量权，办好案子的基础。

但在实际办案过程中，有的还存在适用法律不准确，自由裁量偏差较大，处罚种类随意选择的现象，这些很问题容易引起复议或诉讼。

因此，办案时应注意把握好以下几点。

（一）适用法律文件必须准确。

有时同一种应当给予处罚的违法行为，违反不同法律、法规，会出现处罚的种类和幅度有所不同的现象，但是，任何一种违法行为，都有一个最适用的法规文件，在适用具体法律文件时，应当遵循下列原则：

一是优先适用法律效力高的规定；二是法律效力相同，属于特别规定的优先适用；三是法律效力相同，生效时间在后的优先适用。

（例如关于生产安全事故的调查处理，生产经营单位特种设备发生生产安全事故的调查处理权要依据《特种设备安全监察条例》的规定执行，这是针对特种设备国务院制定的特别法规，特别法规没有规定的应执行国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》的一般规定，如事故调查组的组成，政府应对事故进行批复等。

）

（二）适用法律条文必须准确。

现实的执法中法律规范的援引上不能准确把握法律适用。

（1）安监部门下达行政处罚决定时引用法律不明确或不用法律规范全称，如有的表述“依据有关法规”或“依据安全生产法”，应表述为“依据《中华人民共和国安全生产法》等法律规范全称”。

（2）法条使用前后不对应或混用不同法律规范的法条。

任何一部法律规范都有特定的宗旨、原则、适用范围并调整一定的行政法律关系，不可能穷尽该部法律规范调整某些方面所有的行政法律关系，每一部行