侵财类案件常见问题及办理要诀.docx

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侵财类案件常见问题及办理要诀

由于侵财类案件罪名多、情节复杂、涉及法律法规多、罪与非罪、此罪与彼罪辨难度大，因此在办理过程中，经常用遇到一些疑难问题。

对于这些疑难问题，科长经常做“老中医”，当面解答年轻人们办案中的疑问，点拨办案窍门。

１、盗窃罪认定的基本原则

今天科长给大家讲盗窃类罪名的认定问题。

科长说，盗窃罪是侵财类案件中最常见的罪名，没有之一，而且在危险驾驶这个罪名出现之前，它永远都是所有刑事案件当中案件数量最多的一个罪名，常见多发，我们遇到的也多，疑问情况也就不少，可以说每个人在办理这类案件中，都会遇到过“拦路虎”，我也一样。

今天我先把这个罪名的基本问题给大家串讲一遍，然后具体问题我们再详细讨论。

自１９７９年刑法到１９９７年刑法，再到２０１１年刑法修正，我们看到盗窃罪经历了多次修改，司法解释也有较大变化，常见问题我这里先说一下。

第一，关于盗窃罪的概念。

这个问题过去没有争议，现在有争议了，主要争议在于是不是秘密手段获取他人财物。

盗窃的一般表现手段是秘密窃取，但对于这个“秘密”，我们可以把他解读为针对财产所有人或者占有人的秘密，也就是在该对象没有感知的情况下，使用平和手段予以占有并将其永久变为自己或他人所有的情况，当然这个他人不包括财产原所有权人和占有人了。

这个概念有点绕，简单地说，就是获取的时候被害人无感知，这种获取是非法获取，获取之后不是拿来毁坏的，而是把它当作有价值的财物加以利用的，并且这种利用是把它永久地当作自己的东西来利用的，或者把这个东西给了不是物主的其他人，让那个人永久占有，比如给了女朋友、给了他二舅。

这个概念的窍门在于，我们要认识到，盗窃罪的基本特征是在被害人无感知情况下的非法占有，从而区别于诈骗、抢夺、抢劫等其他财产犯罪；盗窃所得的东西不是拿来毁坏的，从而区别于故意毁坏财物罪。

第二，盗窃罪的客观表现形式。

盗窃罪的表现形式，有盗窃数额较大、多次盗窃、入户盗窃、扒窃、携带凶器，我们具体说说。

“多次盗窃”是指在两年内实施三次以上盗窃行为，但数额累计未达到较大以上的情形。

对于“次”的认定，一般情况下，对基于同一概况的盗窃故意，在同一时间段内于相对固定的区域连续实施的盗窃行为可以认定为一次盗窃行为。

比如，同个晚上在同一条或者接壤的马路上连续盗窃多辆汽车内物品的，可以认定为一次盗窃；同个晚上在同一个小区内连续盗窃多辆自行车的，可以认定为一次盗窃。

但是同一晚上进入不同家里盗窃，就属于多次入户盗窃，因为每家都是各自独立、封闭的空间，与开放空间不同了。

多次盗窃中存在盗窃未遂的，不影响次数的认定。

已受行政处罚的盗窃行为可以计入“多次盗窃”的次数之内，因为在对他这次行政处罚的时候，不知道他跟其他几次盗窃行为合在一起已经或者能够构成犯罪；而据此因“多次盗窃”被判处刑罚的，对行政处罚决定可以不予撤销，但行政拘留日期和罚款数额可以在量刑时予以折抵。

但“多次盗窃”不包括已受刑事处罚的盗窃犯罪行为，不然就是重复评价了。

当然，虽有多次盗窃行为，但仅为充饥或保暖而盗窃少量食物、衣物，且没有其他严重情节的，可视为犯罪情节显著轻微，不作为犯罪处理。

上次有个案子，六十多岁一老男人，爱好盗窃妇女内衣，三次把人家晾晒的内衣偷走回家珍藏，这种情况理论上当然属于多次盗窃了，你看平和手段在被害人无感知情况下占有，回家珍藏，有利用意思，永久占有，不会再归还人家了———不过依我看这是病，得治！

考虑到情节一般，我们作了相对不起诉处理。

关于“入户盗窃”，入户盗窃是指非法进入供他人居家生活，与外界相对隔离的居所而实施盗窃的行为。

行为人“入户”必须基于非法的目的。

如果是为了实施盗窃以外的非法目的入户的，是否作为入户盗窃处理应视情而定。

为了实施抢劫、强奸、诈骗等行为而入户的，在实施了相应犯罪行为后又临时起意在户内盗窃财物的，应分别以抢劫、强奸、诈骗定罪，并与盗窃（非入户盗窃）并罚；非法入户后未实施预谋的犯罪，临时改变犯意实施盗窃的，应认定为入户盗窃。

“入户”的空间界定是以行为人身体的全部进入户内为前提。

如果只是在门窗外利用竹竿、钓鱼竿或其他工具伸进户内实施盗窃的，不宜认定为入户盗窃。

关于“户”的界定要考虑场所特征和功能特征。

功能上说，“供他人居家生活”不仅包括以婚姻或血缘关系维系的家庭生活，也包括单独一人和基于同事、朋友等密切关系维系的居家生活。

房屋因居住者外出等原因暂时无人居住的，如果屋内供居家生活的设备基本齐全，且居住者仍会不定期回来居住的，该房屋仍应视为“供他人居家生活”。

场所特征中，“与外界相对隔离”是指对户采取一定的安全保障措施，比如用房门或者院墙将户与外界隔离，以警示他人不能随意进入，所以无论是陶渊明《归去来辞》的“门虽设而常关”，还是叶绍翁《游园不值》的“小扣柴扉久不开”，或者王维《送别》里的“日暮掩柴扉”，它里面的都是“户”。

非共同租住者非法进入合租房实施盗窃，无论是进入客厅、厨房等内部公共区域还是进入各租住者的房间，都属于入户盗窃。

合租者在租房内盗窃其他租住者财物的，如果是在客厅、厨房等内部公共区域盗窃的，不作为入户盗窃；如果是进入其他租住者的房间盗窃的，则应视为入户盗窃对“户”的认识，以行为人知道或应当知道为标准。

对“屋店合一”等经营与生活混同的场所，若是在营业时间之外秘密进入该场所盗窃的，应当视为入户盗窃。

对“前店后房”、“下店上房”等经营与生活紧密相邻的场所，只要经营场所与生活场所之间设置有一定的隔离措施，行为人秘密进入生活场所实施盗窃的，应当认定为入户盗窃。

反之，行为人主观上认为是他人生活居住的房屋而入户盗窃，但客观上该房屋为存放货物的仓库的，则不作为入户盗窃处理。

关于携带凶器盗窃。

“携带凶器盗窃”是指行为人携带枪支、爆炸物、管制器具等国家禁止个人携带的器械实施盗窃或者携带其他足以危害他人人身安全的器械进行盗窃的行为。

认定“携带凶器盗窃”，要求行为人着手实施盗窃行为时须将携带的凶器置于现实的支配范围之内，具有随时使用的可能性。

如果行为人为实施盗窃而携带了凶器，但将凶器放在车上或其他地方而未置于可直接支配范围内的，不能认定为携带凶器盗窃。

关于扒窃。

“扒窃”是指在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带财物的行为。

“公共场所”是指对社会不特定公众开放，满足公共社会活动需求的场所，比如公园、商场、电影院、网吧等。

在特定时间内为举办某项社会活动而面向不特定公众开放的场所，在社会活动举办期间可以视为公共场所。

比如学校举办面向公众的书画展览，展览期间的展览区域可视为公共场所。

他人随身携带包括两种情形：

（１）财物与所有人（或占有人）身体有直接接触，呈现贴身保管状态，比如将钱包放置于衣服口袋内或将背包背在身上。

（２）财物放置在所有人身边能够紧密控制的位置，所有人无须移动身体或使用媒介就可以随时对财物进行支配，比如将电脑、手机、背包放置于座位旁边触手可及的地方。

当然，扒窃少量财物，但系初犯、偶犯的，可以视为情节显著轻微，不作为犯罪处理。

第三，盗窃罪的既未遂标准。

首先，盗窃犯罪一般以财物脱离所有人的控制并且已处于行为人的实际控制之下为既遂标准。

仅使所有人对财物失去控制而行为人尚未实际控制财物的，不能认定为犯罪既遂。

其次，行为人是否实际占有和控制财物要根据盗窃的具体方式、对象、场所等情形分别认定。

比如，进入室内或户内实施盗窃的，一般应以窃得财物并离开房屋为既遂。

在超市中盗窃的，一般应以将财物带离收银台或超市设置的防盗报警器所在位置为既遂。

在工矿企业盗窃的，要根据被盗物品种类分别认定既遂标准；若是盗窃可随身隐蔽的小件物品的，以将物品带离存放地点为既遂；若是盗窃大件物品的，要看工矿企业是否设置门卫，未设置门卫的，一般以将大件物品带离存放点为既遂，设置了门卫的，一般应以将大件物品带离门卫看守范围为既遂。

盗窃车辆的，若车辆存放处无人看管，场所属于开放状态，那么一般应以将车辆驶离停放地点为既遂；若车辆存放处有人看管的，一般应以将车辆驶离看管人看管范围为既遂。

再次，视频监控下盗窃行为的既未遂怎么认定？

如果盗窃行为进行当时被财物所有人通过视频监控发现，行为人被当场抓获并追回赃物的，视频监控可视为财物所有人对被盗财物控制权的延伸，被盗财物仍处于所有人的控制之下，该盗窃行为可认定为未遂；若是其他人通过视频监控发现盗窃行为并抓获行为人，且行为人已经窃得财物的，则应当认定为盗窃既遂。

若盗窃现场虽然属于监控范围，但无人通过视频监控发现盗窃行为，只是在事后通过查看监控录像寻找作案线索时发现盗窃行为的，此时盗窃行为已实施终了，应认定为既遂。

最后，盗窃未遂，但以数额巨大的财物为盗窃目标的，应当依法追究刑事责任。

“以数额巨大的财物为盗窃目标”，不仅指以客观上数额巨大的财物为盗窃目标，也包括以行为人主观上认为数额巨大但客观上并未达到数额巨大的财物为盗窃目标。

关于盗窃数额的累计问题。

一是单次盗窃达到入罪标准，且仍在追诉时效内的，盗窃数额累计计算。

二是单次盗窃未达到入罪标准，但发生在两年内的，盗窃数额累计计算。

还有一个问题，就是有的同志经常问我，怎么区分盗窃罪与职务侵占罪，我曾经开过一玩笑，就是你看这个东西没了你如果知道肯定是被谁拿去了，那就是职务侵占，如果你不知道被谁拿去了，那就是盗窃，哈哈！

你们肯定听不明白，我跟你们说说。

曾经有个案子，有个家伙伪造了身份证，伪造了学历证等，反正整个就是一个假人啦，然后去一个金店应聘，居然当上了一个部门经理，其实他就是为了偷金店里的金子。

后来他趁值夜班之机把金店里的金子偷走了。

有人认为应当定职务侵占罪，你看，利用职务之便对吧？

自己管理对吧？

窃取对吧？

怎么看都像职务侵占。

但是有一个问题，就是这个人伪造身份的目的就是盗窃，一切的行为都是为盗窃行为做铺垫、是盗窃罪的预备行为，在窃取金子之后，店家也无法通过他之前登记的身份找到他，这才发现他原来是为了盗窃金子虚构了身份。

如果身份是真的，那么他跑得了和尚跑不了庙，而现在身份是假的，和尚跑了庙也找不到，这就是我前面说的，职务侵占你知道金子被谁拿去了，而且很容易找到他，即使他也是拿着金子跑了，但他的基本身份信息都在；盗窃则是你不知道这个金子被谁拿去了，或者你虽然知道这个人，但其实这不是你知道的那个人，你不容易找到他，明白吗？

哈哈，其实这个问题关键还是在立法对于职务侵占的理解，是基于信任而交付管理，如果出了问题随时可以找到该管理人；如果不是信任的人，当然不可能交付管理对吧？

那么本案的所谓管理是一种由于被骗的信任，而这个骗得的信任，目的很明确，就是盗窃金子，是为盗窃的预备行为。

那么为什么不定诈骗罪？

因为我们知道，财产犯罪的性质，要看其最终的取财手段是盗窃还是诈骗，而本案中的骗是骗取信任，最终的取财手段是盗窃。

因此，这个人的行为构成盗窃罪，而不是职务侵占罪或者诈骗罪。

２、利用他人迷信，欺骗其有灾祸，要求拿出钱财来“做法”并趁机拿走钱财，构成盗窃罪。

犯罪嫌疑人王某某等在市场对买菜的刘某说其家中有灾，刘相信，让王某某帮忙破解。

王某某遂让刘将家中的存款取出破解，刘取出现金５１０００余元，交给王某某让其破解，王某某让刘将钱放在自行车篮里，向前走不要回头看，由其“划符”破解，后乘刘向前走时，携款逃跑。

对此丽娜认为，王某某采取秘密手段，乘被害人不备将财物拿走，其行为应定盗窃罪；佳峰认为，王某某以非法占有为目的，乘人不备，当场公然夺取他人财物，其行为构成抢夺罪；小马认为，王某某采取虚构事实的手段，骗取被害人的信任，使被害人将财物交给被告人，其行为符合诈骗罪的特征，应定诈骗罪。

科长说，丽娜说得对。

通过这个案子我们辨析一下盗窃、抢夺、诈骗三个罪名。

盗窃罪、抢夺罪和诈骗罪都是以非法占有为目的，侵犯公私财产所有权的犯罪，但三者在取得财物的方式上还存在质的区别。

先看盗窃罪与抢夺罪。

二罪在取得财物所实施犯罪的方法、手段上是不同的。

盗窃罪在被害人无感知情况下取得，即行为人主观上认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取其财物；抢夺罪则表现为对物暴力，公然夺取财物的行为，是一种公然犯罪。

本案中，被告人王某某在取得被害人财物时，既有秘密窃取的行为，也有夺路而逃的行为，此时要看行为人占有财物是用了什么手段，具体地说，就是他将钱控制到手那一刻，是在被害人有感知的情况下，还是无感知的情况下？

至于被害人后来感知了，即使是当着被害人面他在跑，也是非法占有之后的逃跑行为，此时除非被害人将钱放进自行车篮子里根本没走，王当面将钱抢了就跑才构成抢夺，否则只能构成盗窃罪。

再看盗窃罪与诈骗罪。

我们在前面就说过，就被害人来说，盗窃是无感知被动失去，诈骗是有感知陷入错误认识后主动给付财物。

本案中，王骗取了被害人的信任，但没有骗取其财物，被害人是将财物放在自行车篮子里，而不是说，钱送你啦！

也就是没有自愿给付财物的意思；被告人王某某在拿到财物后，让被害人往前走不要回头，乘此机会被告人携款逃跑，目的是什么？

是被害人对财物没有感知创造条件，是在此刻被害人没有感知失去财产的情况下占有控制了财物，所以本案核心、最后取财手段是什么呀？

是窃。

因此王构成盗窃罪。

类似的情况，还有“丢钱捡钱”方式，使用调包方法将对方财物非法占有的方法、以借打手机将手机骗到手里，然后趁主人不注意逃跑的方法、以试穿新衣服趁售货员不注意逃走的情况、以让售货员将高档手表、金银首饰从柜台里拿出来查看，然后或者调包、或者趁售货员不注意逃跑的情况、到商店先谎称买东西，付钱之后又谎称不买了，在可要回对方退款时耍“手彩”，把其中一张或几张百元大钞迅速收起，称对方退款不够，让对方再给钱的情况，这些都是在财物所有人没有感知、不是自愿交付财物的情况下非法占有的情形，貌似骗子，实为窃贼，你可要擦亮双眼，不要也被骗了哦！

３、盗割电线的行为构成破坏电力设备罪还是盗窃罪？

盗窃正在使用的电力设备，属于破坏电力设备行为。

但这种行为要看场所与对象。

张某多次驾驶摩托车到某工地，用钳子剪断正在使用中的电线，盗窃铝芯线、铜芯线等。

据查，该工地用电是单独拉往郊区的一个单独小型小区。

对这种案件的判断窍门是：

张用钳子剪断工地上正在使用中的电线是否足以危害公共安全？

如果足以危害公共安全就是破坏电力设备罪，如果不够，就是盗窃罪。

为此要准确认识“电力设备”是什么，它是指处于运行、应急等使用中的电力设备；已经通电使用，只是由于枯水季节或电力不足等原因暂停使用的电力设备；已经交付使用但尚未通电的电力设备。

不包括尚未安装完毕，或者已经安装完毕但尚未交付适用的电力设备。

对于单独拉往一个小型厂区、车间或者工地的电线，由于并不影响公共电网，所以一般不属于刑法意义上的电力设备，如本案中，张盗割的虽然是工地上正在使用的电线，但并不足以危害公共安全。

首先，该电线设置在郊区的野外，一般不会危及周围居民的生命、健康安全；其次，该电线架设在空中，如果被盗，一般人都能发觉，一般不会造成触电事故；最后，电线被盗也没有造成除财产损失以外的严重后果。

因而不足以危害公共安全，不应认定破坏电力设备罪，应当认定盗窃罪。

４、利用“职务之便”非法占有本单位财物的定职务侵占罪，利用“工作之便”则定盗窃罪。

犯罪嫌疑人张某利用自己担任保安、负责管理仓库的职务之便发现了仓库有管理漏洞，在不当班时利用该漏洞将仓库财物非法占有的行为构成盗窃罪。

这里要辨析清楚的就是“利用职务之便”与“利用工作之便”的基本含义。

“利用职务上的便利”必须是以“职务”为前提和基础。

《现代汉语词典》将“职务”解释为“职位所担任的工作”。

职位是机关、团体、公司企业中执行一定职务的位置，工作是指从事体力或脑力的劳动。

从语义上分析履行一定的职权或从事一定的劳务，都是一种工作，无论是公务还是劳务，都属于职务的范畴。

那么从刑法的角度应当如何看呢？

不能将“职务上的便利”仅仅解释为“利用职权上的便利”，因为，职务是一项工作，或者说是一项权力，而工作的含义相对较广一些，既包括在单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动、体力活动。

“职权”的含义比“工作”要窄，它仅指担负单位的组织、领导、监督、管理等职责。

有工作的人才能谈得上有职权，没有工作的人无从谈职权的。

反之，有职权的人就一定有工作，有工作的人不一定有职权。

利用职务之便，是指利用自己职务范围内的权力和地位形成的有利条件，即利用公务活动中主管、管理、经手公共财物的职权便利条件。

“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。

“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。

“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。

由此不难看出，无论是国家工作人员对单位财物的支配、决定权，一定的处置权，还是临时的实际控制权，均以该行为人所担负的单位职责为基础，只要该行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的占有行为，就属于“利用职务上的便利”。

而实施的侵害单位财物的犯罪利用工作之便，则是指利用与公务无关的，一般因工作关系熟悉环境、熟悉情况，了解内情、知晓作案条件，因其身份进出单位等的便利条件。

也就是行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物或者熟悉作案环境的便利条件，比如大妈有开门的钥匙，但这个钥匙给她是让她扫地方便用的，而不是授权她开保险柜用的，用钥匙开门后扫地就是合法的，而开门后把保险柜打开拿钱就是盗窃。

因此，“职务之便”的“便利”与犯罪对象有直接联系，通过该便利就可直接获得相关财物；“工作之便”的“便利”与犯罪对象不具有直接联系，而只是便于接近犯罪对象或获得作案工具、掌握作案方法等便捷条件。

犯罪嫌疑人张某此次非法占有单位财物的行为，利用的仅仅是工作上的便利，而非职务上的便利，因而他不构成职务侵占罪，而构成盗窃罪。

５、老地主的“吃人”斗———盗窃还是诈骗？

从前有个恶霸地主，他向农民收购粮食的时候偷偷用大度量衡———斗，导致本来就该是十公斤的粮食缩水成了八公斤；放租子的时候，他用小度量衡，导致本来该是八公斤的粮食膨胀成了十公斤，利用这个差价，他非法获得银元十万块。

问这种使用秘密手段或者放置机关使磅秤称量重量变轻或者变重以收购或者出卖货物，非法获取他人差价的行为构成诈骗罪，还是盗窃罪？

对于本案的定性，佳峰认为构成盗窃罪，主要理由是恶霸使用的是秘密手段，被害人是在无感知的情况下失去了差价；宪伟认为构成诈骗罪，主要理由是恶霸最后的取财手段是使被害人认为这个差价是真实的，里面主动交付了差价款。

小马认为恶霸不构成盗窃罪与不构成诈骗罪，而构成强迫交易罪，因为本案的核心问题不在于“窃”和“骗”，而在于“恶”，因为是恶霸地主嘛！

农民敢怒不敢言。

科长说：

小马的思路不错，但咱们今天不讨论“恶”的问题，假设农民不知情吧！

同意宪伟的意见，构成诈骗罪，主要理由是：

偷换度量衡的行为既有用合法公平交易的形式骗取被害人信任的因素，又有在他人不知情的情况下偷换度量衡进而获取财物的秘密因素，本案定盗窃罪还是诈骗罪？

从构成环节来说，本案完全符合诈骗罪的犯罪特征，首先，恶霸通过收购或出租粮食的合法形式，掩盖其故意趁农民不注意时偷换度量衡，从而达到非法占有目的的行为，属于隐瞒真相的欺骗行为；其次，恶霸之所以故意趁农民不注意时偷换度量衡是为了非法骗取农民对度量衡上计量的确信进而骗取他人的财物；再次，农民之所以同意以度量衡显示的数量来履行交易对价，是因为他们受了恶霸的蒙蔽，对实际上的粮食重量产生了错误的认识，误以为自己与行为人是一场公平的交易；最后，农民向恶霸出售或者租入粮食并交付，完全是自愿的。

这是第一种思考问题的方式。

另外还有一个窍门来区分盗窃与诈骗，那就是刑法理论普遍认为，窃取是在财物所有人在无意识的情况下由行为人的单方行为完成的，而骗取是财物所有人在错误认识的支配下，信假为真，有意识的处分交付的结果，作为财产犯罪，对于财产所有权的侵害是本质。

根据犯罪对象的不同，盗窃罪是对物的犯罪，而诈骗罪是对的人犯罪。

本案中，偷换度量衡的行为是直接作用于计量工具，而非非法占有的财物的本身，显然不符合盗窃罪的本意。

盗窃罪中财物所有人对行为人的窃取行为是不知情的，至少行为人是这么认为的。

财物所有人并没有相应地对财物处分的行为和意思表示，在盗窃犯罪中不存在财物所有人的参与、配合问题。

而诈骗罪中财物所有人基于行为人的诈骗行为而产生错误的认识，产生对行为的性质不知情，即处分财物的意思表示是违背财物所有人的真实心理状态的，财物所有人在诈骗行为过程中是直接参与的。

一般社会观念的认同，诈骗罪以受损害人对损害结果无认识为必要，对自由处分的交付，否则如果意识到自己的交付行为将导致损害结果发生即失去占有的发生，就不可能自愿地交付，故而受骗人对其交付行为本身有形式上的认识即可。

假设农民事先已对自家的粮食称过重量，当称量后明显感觉不对就会停止交易，行为人的诈骗就被识破。

６、盗窃得手后被发现，慌不择路逃跑或者挣脱中撞伤抓捕人的构成盗窃罪。

犯罪嫌疑人顾某曾因犯抢夺罪被判处有期徒刑，刑满释放刚满５年。

其在盗窃他人电瓶得手后被发现，驾驶摩托车逃跑，被害人上前阻拦欲抓顾，被顾驾驶的摩托车撞到，两人一起倒在地上，顾被当场抓获。

被害人未进行伤情鉴定。

对此案，丽娜的意见是构成抢劫罪。

其主要理由是：

顾在实施盗窃行为过程中被当场发现，为了抗拒抓捕，在逃跑过程中用摩托车撞人，虽未造成被害人轻微伤以上后果，但用摩托车撞人的手段是恶劣的，根据最高人民法院２００５年６月８日公布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）第５条第（五）项规定，其行为应当认定为“具有其他严重情节”。

故顾的行为构成抢劫罪。

小项的意见认为，顾的行为构成盗窃罪（未遂）。

其主要理由是：

顾在实施盗窃行为过程中被当场发现未能得逞，系犯罪未遂。

虽其盗窃数额未达到数额巨大标准，但依据“两高”２０１３年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第１２条第（三）项规定，其行为应当认定为“其他情节严重的情形”。

小马的意见认为，顾的行为不构成犯罪。

主要理由是：

顾在实施盗窃行为过程中被当场发现，为了逃避抓捕而骑摩托车逃跑，在此过程中撞到阻拦他逃跑的被害人，其使用暴力未造成被害人轻微伤以上后果，其盗窃数额亦未达到数额较大标准，故该行为既不能适用最高人民检察院《若干意见》第５条第（五）项之规定认定为“具有其他严重情节”，亦不能适用“两高”《若干解释》第１２条第（三）项之规定，认定为“其他情节严重的情形”。

顾行为属于盗窃未遂，因盗窃数额未达到数额巨大标准，故顾的行为不构成犯罪。

科长同意小项的意见。

本案争议焦点是顾的行为能否适用最高人民检察院《若干意见》第５条第（五）项和“两高”《若干解释》第１２条第（三）项之规定，适用前者，被告人构成抢劫罪，适用后者，被告人构成盗窃罪，两者均不适用，被告人不构成犯罪。

最高人民检察院《若干意见》规定的转化抢劫中“具有其他严重情节”和《若干解释》规定的盗窃未遂中“具有其他严重情节”均属于兜底条款，需要结合实际案情进行判断。

如何正确定性，应当抓住两个关键点：

顾的行为是否应受到刑事处罚？

对顾定罪量刑，能否贯彻“罪责刑相适应原则”？

首先顾的行为应受刑事处罚。

顾曾因犯抢夺罪被判处有期徒刑，刑满释放刚满５年，又实施盗窃行为，其主观恶性、人身危险性和对社会危害性不言而喻，其再次犯罪可能性较大。

若按小马意见，对顾的行为作无罪判决，既是放纵犯罪，亦会增加社会危险性。

其次，不应当认定顾的行为属于《若干意见》第５条第（五）项规定的“具有其他严重情节”。

具体定罪量刑，要贯彻罪责刑相适应原则。

本案中顾实施盗窃行为时被发现，在骑摩托车逃跑过程中撞到阻拦他逃跑的被害人。

顾属于慌不择路中撞到被害人的行为，这种行为，与为了逃跑而在挣脱中撞伤抓捕人的情形一样，没有抗拒抓捕的故意，其行为也是无意识或者是一种逃跑的行为，而非使用暴力或者暴力威胁行为，且未造成被害人轻微伤以上后果，因此不能适用最高人民检察院《若干意见》第５条第（三）项规定。

如果适用《若干意见》第５条第（五）项规定，认定其行为属于转化抢劫中“具有其他严重情节”，顾将面临被判处３年以上有期徒刑的后