法律的正当程序读后感doc.docx

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法律的正当程序读后感doc

宁勋爵于1980年出版的一部专著，这里的”正当程序”并不是指枯燥的诉讼条例，而是指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法:

促使审判和调查公正地进行、逮捕和搜查适当地采用、法律援助顺利地取得,以及消除不必要的延误等。

本书共七篇,其显著的特色就是以案例来说理。

书中浸透着丹宁勋爵丰富的法律实践经验、广博的历史知识,并引用了滔滔不绝的辩论词和审判词来表达自己的观点。

《法律的正当程序》一书主要通过案例来论述两个方面的内容：

一是必须采取正当的法律程序以保证法律的公正，二是英国战后婚姻家庭法的发展。

虽然我国的法律体系与以判例法为主的英美法系国家不同,但这种区别并不妨碍我们吸收和借鉴本书中提出的一些进步的法律思想，笔者将结合本书内容谈谈自己读后的感想。

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一、司法公正首先应是程序公正

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丹宁勋爵认为”不仅要主持公正,而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持公正,这一点不仅是重要的,而且是极为重要的,因为公正来源于信任”,正所谓:

”正义不仅应当得到实现,而且应当以人们看得见的方式实现”,所谓看得见的正义即为程序公正，程序公正是最基本的公正。

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本书开篇即讲”保持日常司法工作的纯洁性”,所谓日常司法工作的纯洁性,笔者认为是保护日常司法工作的权威性和神圣不受侵犯。

在本篇中,丹宁勋爵列举了犯人向巡回法官扔砖头、威尔士学生闯入法庭抗议、侵害证人等蔑视法庭的行为,并明确了蔑视法庭罪的界限。

蔑视法庭罪,是指不需要根据陪审团控告就可以审判,并且可以由一名法官即刻审判的犯罪。

之所以赋予法官这种审判权,是因为在所有必须维护法律和秩序的地方,法院是最需要法律和秩序的,司法过程必须不受干扰或干涉，冲击司法正常进行就是冲击我们社会的基础，为了维持法律和秩序,法官有权并且必须有权立即处置那些破坏司法正常进行的人。

认定蔑视法庭罪必须严格遵守若干准则,丹宁勋爵认为蔑视法庭的行为必须达到一定的严重性才能够以蔑视法庭罪处罚，对于一般性的侮辱法官的行为最好不予理睬,对于拒绝回答可给予告诫,对于破坏法庭、威胁证人、陪审员，则应当立即逮捕。

此外，当法官受到舆论的攻击与批判时，法官不能以蔑视法庭罪用来作为维护自己尊严的一种手段，法官应正确区分蔑视法庭的行为与行使言论自由的界限。

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作者以保持日常司法工作的纯洁性开篇，突出了司法公正和司法权威的重要性,表明了司法工作必须保持神圣性和权威性。

正义来源于信任，只有在程序上保证每个人都得到公平审判，才能取得司法信任，维护司法权威。

蔑视法庭罪即是从宏观上保证法庭尊严和司法权威,培养司法信任,树立司法权威,进而使每个人都得到公平审判。

法院以及法庭作为司法场所,无论是法院的建筑、法庭的布置、天平院徽、法官袍也都体现了司法的权威性和庄严性。

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第三篇是关于逮捕与搜查的具体程序。

在英国,执行逮捕必须基于合理判断有逮捕的需要，并出示逮捕证;对于搜查，必须持有具体指出某人所犯罪行的搜查证,扣押物品应当符合搜查证所列物品的要求，执行逮捕与搜查必须遵守正当的程序。

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任何司法行为都必须遵守一国正当的法律程序，否则就是滥用司法权，破坏司法权威，甚至侵犯民权。

在我们国家也是如此，根据我国宪法第三十七条的规定，任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行，不受逮捕。

法官审案必须遵守相应的程序法,保证当事人庭审中的辩论权、申述权、申请回避权等权利,以看得见的方式实现司法公正。

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二、实现公正而不是实现法律ﻭﻪﻭ

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所谓公正，就是不让天平歪向任何一方。

公正包括程序公正与实质公正,在保证程序公正的基础上,并不一定能够实现实质公正的法律目的。

理论上，法律是实现公正的前提，按正当的法律程序维护社会秩序，调解社会矛盾,平衡社会利益,就能实现公正。

但是在现实社会生活中,法律是一定社会经济基础和社会条件的反映,它只能随着社会的发展而发展,由于法律本身发展的滞后性,在现实中会出现维护法律并不能实现公正的情形。

为此，丹宁勋爵主张法官应根据公正的原则,结合案件发生的具体情况灵活地解释法律，而不必拘泥于法律本身。

他主张，法官一方面要依据法律办案,另一方面必须考虑公正，而公正的原则是高于法律条件和过去的判例的。

他明确指出:

”成文法和其他法律文件的语言永远不可能是绝对明确的，因此解释它们的时候就有两条可供选择的道路，我总是倾向于实现公正的解释,而上议院肯定不这么认为……他们认为最重要的是实现法律,而我认为是实现公正。

”丹宁勋爵作为法官的”基本信念是，法官的作用就是在他面前的当事人之间实现公正。

如果有任何妨碍做到公正的法律,那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避开——甚至改变——那条法律”．

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另外本书最后三篇关于婚姻家庭法领域的改革也是丹宁勋爵实现公正思想的体现，丹宁勋爵采取改革措施,从一个个微不足道的小案子，开始了向妻子在家庭法中享有平等权利的改革，从被遗弃的妻子在结婚住房中的居住权一直发展到夫妻双方对家庭财产的平等权利,最终促成了国会以立法的方式对这一法律领域的改革。

丹宁勋爵之所以这样做,是因为随着社会的发展,妇女不仅享有平等的权利也履行了自己应履行的义务。

丈夫的外出劳动与妻子的家务劳动一样都是社会分工的需要，在性质上是一样的。

在夫妻离婚时，他们各自的劳动都应该是家庭财产占有权的基础，妇女应该和男子一样,平等地拥有自己的份额,这样对被遗弃的妻子才是公正的。

丹宁勋爵评价道”没有我们的努力,被遗弃的妻子要想获得保护恐怕非得再等40多年不可”.正是丹宁勋爵基于实现公正的追求才极大地推动了英国婚姻家庭法领域的改革,维护了妇女的权益。

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理论上,立法就是为了实现公正,从而实现利益的二次公平分配。

法律本身应当是公正的，但立法本身存在的局限性以及法律滞后于社会的发展，难免会出现法律漏洞,如果机械地适用法律会导致不公正的现象出现，这就要求司法部门出台相关的司法解释以及推动立法以适应社会发展的需要。

法官作为法律的适用者，应当遵守法律,同时根据案件认定的基本事实合理公正的解释适用法律,法官作为司法工作人员,对于实践中遇到的法律适用难题或者法律滞后性问题，应当及时向上级机关反映,以推动立法的发展,使法律的不断发展和完善从而无限趋近于实质正义的实现。

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三、法官应具备怎样的职业素养?

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如何才能成为一名合格的法官呢?

丹宁勋爵认为作为一名合格的法官要有敏锐的洞察力、广博的知识、过硬的法律基础,还有当机立断、敢于以正义之剑去揭开和审判现实的罪恶的信心和勇气。

在本书第二篇行为调查中,丹宁勋爵用两个案例表达了法官应当具备怎样的职业素养。

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第一个案例是喋喋不休的法官,讲的是哈利特法官在法庭上既向证人席上的证人提问,也向律师提问,结果统计下来,他问的问题比人家双方的辩护人说的加起来还要多,导致两造律师都以该法官问的问题太多妨碍了双方的辩护效果纷纷上诉。

最终上议院支持上诉成立,以哈利特法官辞职而告终。

或许哈利特法官是基于最佳动机提出了那些问题,但却对庭审双方行使辩护权利造成了干扰。

在法官审案制度中，法官是开庭听讯和裁定各方争论的问题，而不是代表社会进行调查或验证。

法官的作用是认定案件事实，然后再根据法律进行公正裁判,律师对查清案件事实发挥着可敬和必要的作用,法官应让律师们一个接一个地在天平上加码——精确地计算利弊得失——但最终还是由法官决定天平倾斜地方向。

法官要想做到公正,应当保守的听讼,不介入双方的争论。

法官应当听取证词,只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的问题时,在需要促使律师行为得体以符合法律规范时,在需要排除与案情无关的事情和制止重复时，在需要通过巧妙地插话以确保法官明白律师阐述的问题以便估价时,以及最后在需要断定真情所在时,法官才能亲自讯问证人。

作者在书中非常巧妙的运用了培根大法官的一句话:

耐性及慎重听讼是法官的基本功之一，而一名哓哓多言的法官则不是一件和谐的乐器。

表明了法官在法庭上应当耐心听讼，在律师的作用下查清案件事实,而不是介入双方的争论，我们应以哈利特法官为戒。

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第二个案例是关于犯错误的法官。

土耳其人西罗斯到英国旅游超过了规定期限,地方法官建议将其驱逐同时指示勿将其拘留。

西罗斯向大法官法院上诉要求驳回驱逐失败，但在被驱逐之前，其并未被拘留,仍然有权自由离开,但大法官误认为西罗斯在监管之中,因此下令拘留了西罗斯，出现了差错。

针对这个案例引出了一个问题：

法官是否要为如果加以适当注意就不会出现的差错承担赔偿责任？

丹宁勋爵认为,任何以法官在行使审判权时的言行对法官进行的起诉都是不能成立的。

法官的言论受一种绝对特权的保护，法官发布的命令、作出的判决，不能成为对其民事诉讼的理由。

无论法官是严重失误，还是极为无知,或受嫉妒、仇恨、恶意或其他种种不良动机的驱使审理案件,都不应受到起诉。

对受害一方的补救是向上议院上诉或者申请人身保护状,要不就申请再审令或者调卷令,或者采取此类步骤以撤销法官的判决。

此项免予个人诉讼和质询的自由是法律赋予法官的，给予法官这一自由并不是为了法官个人,而是为了公众,为了促进司法的实施，只有这样法官能够完全独立地履行职责而无需赡前顾后。

虽然法官不会对庭审中因行使审判权而发生的小差错负赔偿责任,但作为一名法官应努力提高自己的审判技能，避免错误的出现……ﻭﻪﻭﻭﻪ

丹宁勋爵除了以上法律思想外,还有诸多见解依然有现实意义,比如法律与道德的关系、法律与宗教的关系。

丹宁勋爵认为法律虽然与道德、宗教是可以分开的,但它们不是互不搭界的。

通过提高所有人的道德水准,可以使人们将承当责任和义务当成出自内心的本能，自觉的少钻法律漏洞的空子。

在建设中国特色社会主义法治国家的今天,这种观点依然具有现实意义。

我们必须坚持依法治国与以德治国相统一,坚定理想信念、坚定法治信仰,坚定公平正义的价值追求和为建设法治中国而奋斗的人生理想,以坚定的信念和饱满的热情投身人民司法事业，更好地为推进全面依法治国和人民法院改革发展贡献智慧和力量。

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2０１4年法律顾问《综合知识》考点:

违约救济方法

１.卖方违约的救济方法

　要求实际履行。

　交付替代物。

修理。

减价。

如果减价不足以补偿卖方的损失,还可以同时请求损害赔偿。

当然,如果买方请求了损害赔偿就不能再进行减价了。

买方在以下情况下可以宣告合同无效:

（a）卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同；或（b）如果发生不交货的情况，卖方不在买方按照规定的额外时间内交付货物，或卖方声明他将不在所规定的时间内交付货物。

但是，如果卖方已交付货物,买方就丧失宣告合同无效的权利，除非:

（a）对于迟延交货，他在知道交货后一段合理时间内这样做;（ｂ）对于迟延交货以外的任何违反合同事情:

①他在已知道或理应知道这种违反合同后一段合理时间内这样做;或②他在买方按照第47条第

（1）款规定的任何额外时间期满后，或在卖方声明他将不在这一额外时间履行义务后一段合理时间内这样做;或③他在卖方按照第４8条第

（2）款指明的任何额外时间期满后，或在买方声明他将不接受卖方履行义务后一段合理时间内这样做。

　２.买方违约的救济方法

卖方要求买方履行义务。

　宣告合同无效。

卖方在下列情况下可以宣告合同无效:

当买方没有履行或公约规定的义务等于根本违反合同时；买方不在卖方规定的额外时间内履行支付价款的义务或收取货物,或买方声明他将不在所规定的时限内履行

法律对房屋租赁期限有什么要求?

房屋租赁期限，是指承租人使用出租人房屋的期限。

当事人约定了租赁期限的,为定期租赁；未约定租赁期限的，为不定期租赁；租赁期限6个月以上,而未采用书面形式的，应当视为不定期租赁。

定期租赁和不定期租赁合同的租赁期限均不得超过20年。

租赁期限超过20年的,超过部分无效。

　出租人有权在签订租赁合同时明确租赁期限,并在租赁期满后，收回房屋。

承租人有义务在房屋租赁期满后返还所承租的房屋。

如需继续租用原租赁的房屋,承租人应当在租赁期满前3个月提出,并征得出租人的同意,重新签订租赁合同。

出租人应当按照租赁合同规定的期限将租赁房屋交给承租人使用,并保证租赁合同期内承租人的正当使用。

出租人在租赁合同期满前需要收回房屋时,应当事先征得承租人同意，并赔偿承租人的损失。

未规定承租期限,房屋所有人要求收回房屋自住的,一般应当准许,承租人有条件搬迁的,应当责令搬迁;如承租人搬迁确有困难的，可给予一定期限让其找房或腾退部分房屋。