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投资保底合同
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投资保底合同
篇一：
论投资合同保底条款效力认定的判断标准
XX.cn
论投资合同保底条款效力认定的判断标准作者：
从鑫莎
来源：
《法制博览》20XX年第12期
【摘要】保底条款作为投资合同当中的重要条款，其效力的认定直接影响当事人双方的法律风险和现实利益，由于投资形式的不断变化，保底条款的形式也是越发多样，面对各种类型的保底条款，笔者不赞同一味承认其有效或无效，而应该从强制性规范以及交易的实质合理性角度来认定保底条款的效力。
【关键词】投资合同；保底条款；判断标准
随着我国市场经济的不断发展，各种新的投资形式不断出现，投资合同中，当事人双方为了自身的利益，会设计各类不同的条款，保底条款就是其中非常重要的一种。
它规定了投资合同的一方当事人在投资时，无论投资是否获利，投资方都不会亏损。
在实践当中，一旦合同中的某些条款被认定为保底条款通常会被法院判决无效，从而严重损害合同当事人的利益，挫伤当事人订立投资合同的积极性，这样势必影响我国市场经济的发展。
保底条款终究还是合同条款的一种，因此笔者试图从各国关于合同条款的效力认定标准中探析我国合理认定保底条款效力的标准。
一、西方发达国家对于合同效力判断的标准
（一）德国的相关立法及学说
德国民法典第134条规定，除基于法律发生的其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效。
①而如今，法院在适用该条款时进行了严格的限制，其认为一项法律行为违反了禁止性规定并不当然无效，而是将对禁令的违反与法律行为的效力进行比较，只有否定该法律行为效力所产生的效果与此禁止性规范的立法意旨相同时，才能否定该法律行为的效力。
正如德国学者westphal教授曾说“在评判某一行为是否构成对禁止法规的违反时，法院应当就禁止法规所要保护的法益，如生命、健康等和法律行为所体现的法益，如合同自由等相权衡。
权衡时应斟酌法益本身的位阶和个别法益被侵害的质和量，并具体评估否定其效力的警示效果，考量受保护合同相对人的意思加以综合判断，而违反行为则常常是需要加以价值判断的行为。
”②
（二）英美国家相关立法及学说
在美国，判断一个合同行为关键在于其是否违反公共政策。
一项法律行为违反法律在美国并不会当然无效。
合同行为违反了法律确没有违反公共政策，在此种情况下，法院也许会采纳合同的效力；此外，如果一项合同行为虽然是“合法”的，但是确与本州的公共政策相矛盾了，法院可能就不会承认该项合同行为的效力。
总而言之，违反公共政策才是真正的理由，而在决定是否应当以违反公共政策为由拒绝强制执行合同时，美国法院通常要考虑多种因素，其最终
篇二：
保底投资合约
理财操作协议
合同编号:
hc【20XX】
甲方（委托方）：
身份证号：
乙方（受托方）：
广东汇昌国际投资有限公司注册号：
440000400008267
甲乙双方在平等自愿、互惠互利的基础上，经友好协商，甲方自愿将其在美国LeK公司所开设的个人合法帐户交由乙方操作，并达成如下协议以兹共同遵守：
第一条协议内容
本协议由甲乙双方签订，于年月日开始生效，投资周期为个月，投资金额（大写），在协议期内乙方对甲方的投资资金安全做出如下保证：
1．甲方投资金额在十万人民币或以上，乙方保证甲方资金在投资期满结算时不会出现
亏损。
账户产生盈利时甲乙方的利润分成比例为50%：
50%，如账户资金在结算时出现亏损，甲方可要求乙方全部赔偿。
2．投资期满时，甲乙双方按照投资账户金额的净利润进行结算。
在投资期满3个工作
日内，甲方应按照本条第1款规定之乙方利润注入到乙方指定帐户。
第二条协议细则
1．乙方代理甲方进行交易操作细则
甲方不受地域的限制，最低投资资金要求10万人民币或以上。
由甲方用本人有效证件在美国LeK公司开户，并存入委托资金，该帐户资金需全部是委托操作资金。
委托期间，甲方全权委托乙方买卖交易，甲方不得干涉和督促乙方买卖交易，不得自
行操作委托资金的买卖交易，不得随意变更委托资金；同时在没有到结算期时，资金亏损允许在50%以内，如超过50%甲方有权要求乙方把资金补回到亏损小于50%，且乙方在任何时间均不得要求甲方返还补回资金。
2.在双方协议操作时间内，甲方擅自使用委托资金进行买卖、资金抽调，所造成的亏
损由甲方自行承担，乙方有权要求提前终止协议。
在协议时间内，如乙方操作使甲方资金亏损原委托资金的100％，则甲方有权要求终止协议。
3.在未满操作的周期，并且甲方没有违规的情况下，乙方提出终止协议，则如委托帐户有亏损情况，乙方应负责亏损部分的赔偿。
在未满操作的周期，并且乙方没有违规的情况下，甲方提出终止协议，如委托帐户有亏损情况，则乙方有权利拒绝承担亏损部分的赔偿，并由甲方对乙方支付投资金额的50%作为违约赔偿金。
协议到期后甲方可与乙方续约。
4.其他补充
甲方在开立好有效资金帐户后，在投资期内甲方只持有投资人查看密码以供投资人随时查询交易明细，交易密码交由乙方全权委托操作。
第三条协议有效期
本协议有效期自年月日至年月日。
第四条双方保密义务
甲乙双方对其通过接触和通过其他渠道得知的有关双方的商业机密等严格保密，对所有资料严格保密，不得向第三方透露。
第五条争议解决方式
1.本协议的订立、效力、解释、履行和争议解决均适用于中华人民共和国法律。
2.本协议执行过程中如发生争议，甲乙双方应协商解决。
如协商不能解决或一方不愿通过协商解决时，双方同意提交中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会调解中心进行调解。
调解不成，任何一方均可向中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会申请仲裁，依仲裁申请当时该会有效的仲裁规则进行裁决。
仲裁裁决为终局裁决，对各方均具有法律约束力。
第六条其他
1.未尽事宜，由双方协商签订补充协议，作为本协议的组成部分，经双方签字后与本协议具有同等法律效力。
2.本协议一式两份，甲乙双方各持一份，均具有相同法律效力,如出现涂改则无效。
（以下无正文）
甲方（正楷）：
________________乙方（正楷）：
广东汇昌国际投资有限公司
委托代理人（签字）：
_____________法定代表人（签字）：
______________
日期：
______年____月____日日期：
______年____月____日
篇三：
投资保底条款的效力
公司对投资股东出资承诺的保底条款是否有效
一、案情概述
原告：
甲
被告：
乙
20XX年2月24日，被告乙与案外人丙设立A公司，注册资本500万元。
20XX年2月14日，乙与甲签订了《协议备忘录》，约定乙与案外人丙（另有协议）各将A公司20%的股权转让给甲，转让价格共计200万元。
为确保A公司能以现金方式获得转让款，协议同时约定，乙以承包经营的方式支付保底为20%的投资回报，在甲投入资金期满一年后支付；乙给予甲10万元作为甲提前投资的鼓励金，此款可由甲作为入股资金的一部分。
甲的股权可在资金到账期满一年后进行转让。
20XX年12月22日，甲决定转让自己的股份，要求A公司按照协议支付投资期满一年相应的保底利润，双方协商未果，故甲决定起诉法院。
二、法院观点
承诺股东只享有公司收益，不承担公司亏损的协议，违背法律，应为无效。
三、律师点评
1、关于保底条款的立法现状：
保底条款，常见于联营合同和委托理财合同中，在中外合作企业合同和建筑工程参联建合同中也较为多见。
保底条款大致有如下几种形式：
保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款和损害填补承诺等。
（一）《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条：
关于联营合同中的保底条款问题
（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。
保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。
联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。
（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。
除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。
（二）《证劵法》第144条：
证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
（三）
2、联营合同中的保底条效力认定：
（一）联营一方投资并参与经营，但只分享盈利，不承担亏损，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的，这种条款约定无效。
此类保底条款保底条款违背了联营活
动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。
联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。
因此，此类保底条款应认定无效，并有可能导致整个出资协议或合同的无效。
（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。
除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
导致这种法律后果的原因是我国有关的金融法规禁止企业之间相互借贷，而这种只投资、不经营、按期收取回报的行为被认为是一种变相的借贷行为，由于违反国家的禁止性规定而无效。
因此，此类保底条款也应认定无效。
（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。
因此，此类保底条款应认定有效。
3、委托理财合同中的保底条款效力认定：
目前有三种观点，一般法院会判决认定无效。
（一）认定无效。
保底条款无效，合同双方根据过错原则分担因委托理财而产生的损失。
这是法院在审理委托理财时的主要观点。
根据保底条款，客户只要向券商交纳一定的资金，就可以获得稳定的收益，而不必承担任何风险，其实质是一种借款融资合同。
而根据我国现行法律规定，企业间借款融资行为是法律所禁止的，这种通过订立保底条款，规避法律是得不到法律保护的，法院自然在判决时否认其效力。
其次，虽然我国对委托理财尚未出台完整意义上的法律，但根据我国仅有一些法律规定的立法理念而言，对保底条款一直持否定态度，法律不保护保底条款的司法效力。
此外，众所周知，证券市场是一个高风险的投资场所，没有人是这个市场的常胜将军，包括那些具有丰富证券知识的专家。
保底条款通过固定收益，使得委托人不承担风险，其与投资的本质相悖，券商在承担全部风险时，将促使其盲目投资证券市场，失去理性的投资行为，必然造成证券市场大起大落，不利于整个资本市场循序渐进的发展。
券商为了维持高额的收益，势必利用其资金、人员、信息等优势，进行内幕交易，操纵市场等不法行为，证券市场的正本清源将难上加难。
（二）认定有效。
该观点从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方当事人真实意思
的表示，应当认定其有效。
根据我国《合同法》法的第五十二条至五十四条规定，合同条款一般应该认定为有效，除非出现法定无效条件，如欺诈、胁迫损害国家利益或者符合可撤销条件，如重大误解和显失公平。
有学者认为保底条款违反了法律、行政法规的强制性规定，这也仅限于某些特殊的金融机构，而对广大的非金融机构或者个人作为受托人则不存在这种限制。
既然法律没有明文禁止，保底条款自然可以适用合同双方。
合同双方具有完全的民事行为能力，清楚地知道合同签订的结果，保底条款是当事人意思自治的结果。
现代私法领域与公法领域的不同点是，法律充分尊重、保障当事人的意思自治，只有损害到社会公共利益时，国家才运用公权力予以介入。
既然我国法律对非特定金融机构委托理财的保底条款未予以限制，自然法律应该保障保底条款的执行。
此外，委托理财这种投资方式，能够做大金融市场、做强金融机构、做多金融产品，是发展资本市场的客观需要。
如果否定保底条款
的法律效力，无疑将大大限制投资途径，抑制中国金融市场的成熟速度。
最后从公平角度出发，否定保底条款的效力也不合事宜。
券商通过保底条款，赢得客户充分信任将其资产交由券商经营，而在真真履行合同的时候，仍由客户自己承担投资风险，这在保护投资者合法利益时将起到极大负面效应，不利于社会的稳定。
正如对证券公司的一些从业人员征询保底条款是否有效时，得到的回答是：
我发展客户时当然说‘有效’；但假如我成了被告，对方向我索要20%的资金回报率时，当然是‘无效’为好。
（三）具体分析认定。
对于保底条款不应该一刀切地认定其效力，应该根据条款具体规定内容，区别对待，可以银行同期存款利率2-3倍为限度，部分承认保底条款的效力。
这绝对不是一种骑墙的态度，无论从法律角度还是从社会效应，与其他两种观点相比，都有其更大的积极作用。
理由：
首先，从法理角度看，虽然立法部门、监管部门对保底条款，三令五声予以杜绝，可是没有保底条款的委托理财根本无人问津，保底条款屡禁不绝。
当一种法律政策所设计的应然状态始终无法对某种实然经济现象起到应有的调整作用时，是应当维持这种法律政策让应然和实然继续各行其是？
还是应当因势利导地适时调整法律政策加以规范？
当然应选择后者。
当法律得不到守法者的普遍遵守，那么法律只能是一张白纸。
法律的尊严何在？
与其花大量的司法成本禁止保底条款，不如制定更完善的法律规范保底条款的运作。
法律的实施效果，是判断一部法律是否科学的指标数。
如果出现了审判的法律效果与社会效果相背离，仍片面适用法律、机械套用法律条文会导致裁判不公，甚至会由于不公的审判结果激化矛盾，引发群体性事件，造成社会不稳定后果。
所以，从立法的宗旨出发，不能完全否定保底条款的效力。
其次，从法律角度看，我国现在仅对证券公司的投资理财行为予以规范，而对其他金融机构以及非金融机构的投资理财行为，法律还是空白。
对于投资理财受托人，是否要具备一定的条件，经相关部门的审批才有资格从事投资理财，现在尚未形成定论。
所以，仅仅依据《证券公司客户资产管理业务试行办法》中关于保底条款无效的规定适用一切投资理财行为，其法律根据是不充分的。
此外，《证券法》禁止券商接受全权委托，禁止保底协议是针对经纪业务，而委托理财与证券经纪业务是存在本质不同的，所以，根据《证券法》类推适用于委托理财也有些牵强。
如果完全从私法自治的角度，认为委托理财合同是当事人真实意思的表示，肯定保底条款的效力也与法律的规定是相违背。
几乎每一个委托理财协议都存在保底条款，一些保底条款框定的回报率甚至高达20%～30%。
而当前银行存款年利率在1%～2%之间，贷款年利率在5%～6%之间，如此高额的固定回报率是完全违背市场规律，投资人在签订保底条款时就应当预见到委托人无法履行合同，投资人自身存在过错，应当承担委托人履行不能的后果。
而且从公平原则的角度来讲，受托人也可以请求法院撤销合同。
根据《合同法》第五十四条规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
所以，受托人完全可以通过行使撤销权否定保底条款的效力。
我们并不是通过对保底条款的否定，鼓励受托人（主要是券商）背信弃义，保护其受托人的不诚信行为。
为了平衡委托理财合同委托人和作为受托人的利益，从实现法律的公平、公正，可以主张对保底条款采取有限承认的态度。
实际操作中，可参照《合同法》关于调低违约金的规定，仅仅保护法定利率收益，并以银行同期存款利率为基准对保底条款加以规制。
原则上保底条款
应当有效，但也存在例外情况，当保底条款所规定的回报率显失公平，高出银行贷款同期利率7、8倍时，受托人可以以显失公平为由，要求变更原来的保底条款，减少到银行贷款利率的2倍或3倍。
最后，从社会效果看，有限承认说推动委托理财这种融资投资方式的发展，有利于金融市场的发育，维护社会的安定。
委托理财业务的开展，客观上推动了受托人进行投资组合、分散风险，促进金融创新、金融市场的扩容。
现在我国社会闲散资金多，集中流向银行，导致银行资金压力大，专家理财可以提高储蓄向投资转换的能力，减少银行压力，拓宽居民的投资渠道，增加广大居民的收入（投资理财的风险较低，回报率较高）。
在投资理财中，券商等专业管理人可以收取稳定的管理费和佣金，增加利润。
所以，委托理财的发展，是我国当前金融市场发展的客观需要和必然结果。
但是，委托理财业务的推广，必须依靠保底条款稳定投资者的信心。
在当前信用体系极不完善的经济中，仅依靠券商等理财顾问的信誉来支撑投资理财是行不通的。
所以为促进经济的发展，对保底条款的从法律上的保护是必然的。
证券公司在资产管理业务中承诺保底收益是一种国际通行做法，法律并不视为违法而加以禁止。
日本、韩国和我国台湾地区在较早时期都曾有条件地承认损失填补和最低收益的约定。
若完全否定保底条款的效力除了会对社会信用体系造成消极影响之外，也将导致信托业和券商理财业务的萎缩，严重影响资本市场的成熟。
若完全承认保底条款，现在当事人关于保底条款的利率约定从7%～30%不等，高额的回报率对于受托人是无法执行的，与其保护不可能实现的利益，不如实现更为实际的利益。
因此，若以银行同期存款利率2-3倍为限度，部分承认保底条款的效力，鼓励受托人尽善良管理人的注意义务，是完全可行的。
4、建筑企业参联建合同中的保底条款效力认定：
对于建筑企业参联建合同中的保底条款，法院倾向于将参联建合同认定为联营合同，从而认定保底条款无效。
5、自然人为合同主体中的保底条款效力认定：
即只享收益，不担亏损的一方是自然人的，一般应认定此类投资、借贷等合同中的保底条款有效。
理由：
（一）所涉保底条款不属于《合同法》第52条规定的导致合同无效的5种情形之一。
（二）《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中对保底条款的限制是针对联营方为企业法人或事业法人，并不涉及自然人。
没有违反法律的禁止性规定，又是双方的合意，应当属于有效条款。
（三）按照合同的自由原则，只要当事人之间符合真实意思表示，没有违反法律强制性规定，相关当事人对外的责任已有法律予以明确，善意第三人完全可以依据现有法律的规定获得相应的救济，那么对于内部的义务划分则应充分的尊重民事主体间意思自治原则，这样可以避免大量无效条款的出现，切实维护社会主义市场经济的稳定和安全。
四、相关案例
五、遗留问题
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