国际商法期末复习资料.docx
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国际商法期末复习资料
第一章国际商法导论
1*国际商法的概念和特征
（1）国际商法（InternationalCommercialLaw）的概念
冯大同等定义：
国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。
邹建华等定义：
国际商法是调整跨越国界的商事关系以及与此有关的其他关系的法律规范的总和。
它所调整的商事关系不仅包括国家之间、国际组识之间的商事关系，而且还包括不同国家的公司、企业、个人之间的商事关系。
（2）国际商法的特征
1）国际商法源于传统商法，但其调整对象和范围比后者更为广泛。
2）国际商法中的“国际”不是指“国家与国家之间”，而是指“跨越国界”。
3）国际商法的性质属于跨国私法。
4）国际商法主要是实体法。
2国际商法的历史沿革
1、商法的产生：
分阶段
（1）萌芽：
1）原因：
商品经济的产生和发展
2）萌芽：
古代罗马法中
（2）产生：
商人习惯法：
近代欧洲各国商法的来源，十一世纪威尼斯
1）内容：
2）特征：
跨国性和民间性
2、发展阶段：
17世纪---二战国内法化
（1）大陆法系
1）法、德、日：
民商分立吸收
2）瑞士、荷兰、意大利：
民商合一吸收
（2）英美法系：
英国普通法判例吸收商人习惯法
18世纪中叶：
大法官曼斯菲尔特
3、新发展：
二战后
（1）特点：
商法的国际性和统一性得到恢复
（2）原因：
1）经济的国际化；
2）国际贸易惯例的普遍化；
3）国际组织的推动。
3国际商法的渊源
1、国际商事条约
（1）含义
（2）分类
（3）重要的国际商事条约:
2、国际商事惯例
（1）含义
（2）性质地位作用
（3）重要的国际贸易惯例:
3、各国有关商事的国内立法
41*西方两大法系的别称、特点和趋势
（1）大陆法系又称罗马法系、民法法系（CivilLawSystem）、成文法系，是指以罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为典型代表，包括许多模仿它们而制定的其他国家的法律的总称。
大陆法系的主要特点：
①法律的成文化，在法律结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性；
②其法律渊源以成文法为主；
③法院的组织层次基本相同，各国除普通法院外，还同时存在一些专门法院，如商事法院、亲属法院、劳动法院等。
（2）英美法系又称为普通法系（CommonLawSystem）、判例法系、英国法系，是以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生和发展起来的，包括英、美以及模仿它们的其他国家的法律的总和。
英美法系的共同特点：
①在法律渊源上都是以判例为主；
②在法律结构上，英美都将法律分为普通法和衡平法；
③重视程序法；
④法院组织复杂。
（3）两大法系的发展趋势：
①大陆法系中判例的作用日益增强；
②英美法系成文法的数量迅速增多；
③两大法系取长补短，逐渐融合。
4西方两大法系结构及特点
1、大陆法的结构
（1）结构特点：
强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。
（2）特点表现：
1）法学上：
公法与私法的划分
2）立法上：
成文法律为主;区分民商合一与民商分立
2、普通法的结构
（1）英国法的结构特点：
二元性与重程序法。
注意：
普通法与衡平法不同：
1）救济方法不同；2）诉讼程序不同；3）法院的组织系统不同；4）法律术语不同等。
（2）美国法的结构特点：
双二元性：
州法的地位
42*西方两大法系比较
（1）法律的分类方法不同。
大陆法系是以公法和私法的划分作为法律分类的基础；英美法系则是以普通法和衡平法为法律的基本分类。
（2）法律的表现形式不同。
大陆法系在私法方面倾向于编纂法典；而英美法系主要以判例法为主要形式。
（3）法律思维方式的特点不同。
大陆法系的法官审理案件以成文的法律条文为依据，运用演绎型思维分析案例；而英美法系的法官引证判例审理案件，运用归纳式思维，注重类比推理。
（4）在诉讼程序方面，大陆法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼；而英美法系则采用对抗制诉讼程序，当事人举证居于主宰地位。
（5）此外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面存在许多差别。
网络版答案：
（1）法律渊源不同。
大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。
英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。
（2）法律适用不同。
前者习惯用演绎形式，后者习惯用归纳的形式。
（3）判例地位不同。
前者不是正式渊源，后者是法
（4）法律分类不同。
前者分为公法和私法，后者分为普通法、平衡法
（5）法律编纂不同。
前者倾向法典形式，后者倾向单行法
（6）诉讼程序不同。
前者的诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点。
后者的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。
4两大法系的区别
（1）法律渊源不同：
大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。
英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。
（2）立法途径不同
（3）法的意识不同（法律适用不同）
（4）法律重心不同
（5）法律结构不同
（6）司法机关的作用不同
5重要的国际商务制度
1、1980联合国国际货物销售合同公约
2、1978国际货物海上运输公约
3、2000国际贸易术语解释通则
4、1994国际商会《跟单信用证统一惯例》
5、1979英国货物买卖法
6、1952美国统一商法典
7、1807法国商法典和1804法国民法典
9、1900德国商法典和1896德国民法典
10、1988联合国国际汇票和本票公约
11、其他领域的国际公约、惯例和各国民商立法等。
【案例】0-1
1997年7月25日，香港大成公司作为卖方与厦门华海公司签订一份买卖“鳗鱼完全配合饲料”确认书，主要内容为:
数量I80吨，单价CIF厦门980美元，总值176400美元，付款条件为买方开具不可撤销、不可转让、可分期交货的90天远期信用证。
因华海公司不具备开具信用证结算货款的条件，遂于7月28日与中国北方工业公司厦门分公司（下称“北方公司”）签订一份协议。
内容为:
北方公司代理华海公司进口鳗鱼饲料，收货人为华海公司，北方公司根据华海公司的通知通过厦门国际银行开具90天远期信用证。
8月I日，北方公司通过厦门国际银行开出以大成公司为受益人、金额为176400美元的不可撤销、不可转让、可分批交货的90天远期信用证，并规定了所需单据。
8月30日、31日，大成公司将I80吨鳗鱼饲料分批装船起运，并按信用证要求提供了所需单据;9月27日，厦门进出口商品检验局出具检验情况通知单，华海公司对饲料质量提出异议，双方协商达成降价协议，华海公司将货物提走。
华海公司将商检通知单交给北方公司后，北方公司提出该商检证出具的时间已超过信用证有效期，不同意延期，拒绝在商检证上签字。
大成公司发货后，于I997年9月8日向香港爱尔兰银行出口部提出押汇申请并出示按信用证条款要求的除商检证以外的全部单据;9月13日香港爱尔兰银行将信用证押汇文件寄予开证行厦门国际银行。
9月17日厦门国际银行收押汇文件并通知北方公司承兑，北方公司则以押汇文件与信用证条款上要求的单据不符（即缺少商检证明）为由拒绝承兑。
大成公司在信用证不能承兑的情况下，为追索货款，向法院提起诉讼，要求华海公司与北方公司支付货款及银行利息并支付违约金和承担赔偿责任。
[问题]：
（1）大成公司有无违约行为？
答：
大成公司在与华海公司签订买卖协议后，按时提交货物，并按要求提交单据并通知华海公司。
华海公司收货后虽向大成公司提出质量异议，但双方就此问题达成新协议。
因此，大成公司作为卖方，己按时、按质、按量履行了合同的约定，不存在违约行为。
（2）信用证无法承兑的责任何在？
答：
依据华海公司与北方公司之间的委托关系，北方公司负有开具信用证，并按信用证所引条款规定在商检证书上背书签字后交大成公司的义务，但北方公司却拒绝在商检证书上签字。
这是造成大成公司无法承兑信用证的主要原因，而北方公司所称商检证书出具的时间已超过信用证的有效期，其本身也有不可推卸的责任。
因此，北方公司应对信用证无法承兑负责。
（3）大成公司、华海公司、北方公司三者的法律关系如何？
答：
大成公司与华海公司之间是买卖合同关系；华海公司与北方公司之间系委托关系。
（4）违约责任如何承担？
答：
作为购货方和收货方的华海公司，应依法向大成公司承担连带清偿责任。
【案例】0-2买卖合同争议----合同修改与保留索赔权
1996年2月13日，山西某公司（申请人，下称山西公司）与法国某公司（被申请人，下称法国公司）签定买卖合同，由山西公司向法国公司购买玻璃生产设备以转卖给其国内下家公司。
合同总价28万美元，价格条件为CIF天津新港，付款条件为买方在货物装运前60天开立以卖方为受益人的100%不可撤销即期信用证。
合同约定货物的装船期为1996年5月30日前。
申请人于1996年2月28日依据合同开立了以被申请人为受益人的信用证。
后被申请人因其自身的原因不能按期交货。
双方经反复协商，申请人于1996年4月20日修改信用证，将交货期改为1996年7月15前。
被申请人于1996年7月13日将合同项下货物实际装运，交付申请人。
申请人在收到货物后以被申请人延迟交货为由，要求被申请人依据合同规定支付迟交货罚款，并赔偿申请人因迟交货对其下家违约而支付的违约金损失人民币18万元及有关的改证费损失人民币2万元。
[问题]：
本案如何认定和处理？
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁庭认为，信用证独立于其基础合同而存在，但信用证毕竟源于其基础合同。
一般说来，对信用证交货期等主要条款的修改，即视为对基础合同有关规定的修改。
卖方应按照信用证修改后的交货期交付货物。
当事人在协商修改信用证时可以附条件修改，也可以无条件同意修改。
如果当事人一方提出以对方作出某些补偿作为其修改信用证的条件，或直接明示保留其就有关损失依据合同规定索赔的权利，该方当事人仍有权向对方索赔。
如果当事人一方无保留地同意修改信用证，其便放弃了就有关损失向对方索赔的权利。
本案双方当事人提供的证据材料及庭审中查明的事实表明，申请人在修改信用证时或之前未就延期交货一事向被申请人提出过任何索赔，也未就此声明保留其索赔的权利。
申请人已丧失依据原合同规定就延迟交货向被申请人索赔的权利。
被申请人在业经修改后的信用证规定期限内交付货物，其已履行了按期交货的义务。
被申请人行为并未构成违约。
鉴于此，仲裁庭驳回了申请人的所有仲裁请求。
第二章合同法
1合同的概念、特征及其分类
1、合同（Contract）的概念：
合同就被界定为双方或者多方为了设立、变更、终止民事（包括商事）财产关系，经意思表示一致而达成的协议。
2、合同的法律特征：
（1）合同是双方或多方的民事行为；
（2）合同是意思表示一致的民事行为
（3）合同是以设立、变更和终止债权债务关系为内容。
3、合同分类（注意分类标准）
（1）根据合同间的主从关系，合同分为主合同与从合同。
（2）根据合同当事人双方权利、义务的分担不同，合同分为双务合同和单务合同。
（3）以当事人取得权益是否须付相应代价为标准，合同分为有偿合同与无偿合同。
（4）根据合同是否可以交付标的物为生效要件，合同分为诺成性合同和实践性合同。
（5）根据合同的成立是否需要特定的法律形式，合同分为要式合同和非要式合同。
（6）以订约人是否仅为设定权利义务为标准，合同可分为束己合同与涉他合同。
（7）根据法律上有无规定一定的名称，合同可分为有名合同和无名合同。
2合同有效成立的要件
1、当事人之间须以要约和承诺的方式达成协议
要约（Offer）：
要约人（Offeror）、受要约人（Offeree）
（1）要约的定义：
一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果内容十分确定，并且表明发价人有当其发价一旦被接受就将受其约束的意思。
（2）构成要约的条件：
①内容必须明确、肯定；
②必须具有订立合同的目的；
③是由具有订约能力的特定人作出的意思表示；
④必须向要约人希望与之缔约合同的受约人发出；
⑤要约必须送达到受要约人。
（3）要约的约束力：
要约的拘束力，包括对要约人的拘束力和对受要约人的拘束力两个方面。
①对要约人的拘束力，表现在要约生效后，要约人即不得撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。
法律对要约人所加的这种义务，目的在于保护受要约人的利益、维护交易的安全。
在一定条件下，法律也允许要约人撤回、撤销或变更要约的内容。
②对受要约人的拘束力，在理论上又称为要约的实质拘束力，是指受要约人于要约发生法律效力时，取得依其承诺而使合同成立的法律地位。
它实际上是法律赋予受要约人以承诺的权利。
要约人即使在要约中规定受要约人应通知其是否承诺，受要约人也不受约束，除非双方有预先约定，如不通知，则视为以默示方式承诺。
（4）要约的终止：
①要约因要约人撤回或者撤销要约而失效；
②要约因期间已过而失效；
③要约因拒绝要约或者反要约而失效；
④要约因法律原因而失效。
1`要约与要约邀请的区别（扩展）
a.要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而要约是一方向他方发出订立合同的意思表示；
b.要约邀请是一种事实行为，而非法律行为。
要约是希望他人和自己订立合同的意思表示，是法律行为；
c.要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任，以下四个法律文件为要约邀请：
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书。
承诺（Acceptance）：
（1）承诺的定义：
承诺是指受要约人在要约有效期内按照要约所规定的方式对要约的内容表示接受的一种意思表示。
（2）构成承诺的条件：
①承诺的主体必须是受要约人或者其授权的代理人；
②承诺须在要约确定的有效期内作出；
③承诺的内容须与要约的内容一致；
④承诺的传达方式须符合要约所提出的要求；
⑤承诺必须送达到要约人。
（3）承诺生效的时间，即为合同成立。
三种主张：
“投邮主义”（mail-boxrule）
“到达主义”（receivedtheletterofacceptance）
“了解主义”（knowledgeoftheletterofacceptance）
（4）承诺的撤回：
是指承诺人在承诺生效前有权取消承诺。
2、当事人须有订立合同的能力P35
（1）自然人订立合同的能力：
（2）法人的行为能力：
3、合同必须合意且真实
（1）错误：
中国法、法国法、德国法、英国法、美国法
（2）诈欺：
中国法、法国法、德国法、英美法
（3）胁迫：
中国法、法国法、德国法、英美法
（4）不正当影响：
英美法系
4、合同必须合法
（1）中国法
（2）大陆法
（3）英美法
5、合同要有对价或约因
（1）英美法的对价
（2）法国法中的约因
6、合同的订立必须符合法定的形式
（1）法国法
（2）德国法
（3）英美法
（4）中国法律关于合同形式的规定
（5）联合国国际货物买卖合同公约有关合同形式的规定
3合同的履行
1、合同的履行与承担违约责任的条件：
违约认定大陆法采用过错责任的原则，英美法不采用:
（1）合同的履行原则
（2）承担违约责任的条件
2、违约的形式及其法律后果
注意：
无过错方要求解除合同与要求赔偿损失的不同
（1）英国法：
违反条件、违反担保、违反中间性的条款
（2）美国法：
重大违约、轻微违约（其他形式---提前违约、履行不可能）
（3）大陆法：
德国：
给付不能、给付迟延
（4）中国法：
不履行、不完全履行、履行迟延、不能履行、预期违约
（5）公约：
根本违约、非根本违约、提前违约
例：
圣诞节前签定的火鸡买卖合同与普通肉鸡买卖合同
3、违约的救济方法
（1）实际履行：
中国法、大陆法、英美法、公约
（2）损害赔偿：
①损害赔偿责任的成立：
过错责任原则采用的差异
②损害赔偿的范围：
实际损失和间接损失
（3）解除合同：
解除权的发生、解除权的行使、在解除合同时能否同时请求损害赔偿
（4）违约金：
①大陆法上不同性质的违约金：
补偿性为主，法国等；惩罚性为主，德国。
②我国法律有关违约的规定：
补偿性为主
③英美法对违约金的态度：
补偿性
④违约金的增加或减少：
均可酌情而定
4、违约责任免除的法定事由
（1）情势变迁
（2）合同落空
（3）不可抗力
注意：
情势变迁原则、合同落空、不可抗力发生后的法律后果类似
4合同的让与
1、债权让与何时生效：
（1）债权让与合同订立时合同生效：
德国法、美国法
（2）以通知债务人时合同生效：
法国法、英国、中国法
2、债务承担合同的成立条件：
各国法律都要求必须经债权人的认可方有效
3、为第三人利益订立的合同
各国法律认可并加以保护：
如为他人订立的运输合同、人寿保险合同等
5合同的权利与义务终止
1、大陆法各国对债的消灭的有关规定：
1）清偿；2）提存；3）抵销；4）免除；5）混同；6）时效完成
2、英美法有关合同的消灭的方式
（1）合同依单方依法终止
（2）合同因双方当事人的协议而消灭
（3）合同因履行而消灭
（4）合同因违约而消灭
（5）依法使合同归于消灭
3、中国法律的有关规定：
4、诉讼时效
（1）各国法律关于时效期间的规定
（2）诉讼时效的计算
1）诉讼时效的起算
2）诉讼时效的中止
3）诉讼时效的中断
4）诉讼时效的延长或缩短
5）国际货物买卖合同的诉讼时效
6）时效期限届满的后果
【案例】1-1
1996年7月27日我国某公司应荷兰A商号的请求，报出某初级产品100吨，每吨鹿特丹到岸价格（CIF）人民币3900元即期装运的实盘。
对方接收到我方报盘后，没作承诺表示，而是再三请求我方增加数量，降低价格一并延长要约有效期。
我方曾将数量增至300吨，价格每吨鹿特丹CIF减至人民币3800元，并两次延长了要约的有效期，最后延至8月30日。
荷兰于8月26日来电接受该盘。
我方公司在接到对方承诺电报时，发现巴西因受旱灾而影响到该产品的产量，国际市场价格暴涨，从而我方拒绝成交，并复电称:
“由于世界市场价格变化，货物在接到承诺电报前已售出。
“但荷方不同意这一说法，认为承诺是在要约有效期内作出，因而是有效的，坚持要求我方按要约的条件履行合同，并提出，要么执行合同，要么赔偿对方差价损失40余万元人民币，否则将提起诉讼。
”
[问题]：
（1）如果A商号对我国的这家公司提起诉讼，有无正当理由？
（2）双方间的买卖合同是否成立？
[解析]本案的关键问题是如何认识合同订立的程序。
一般说来，订立合同必须经过两个程序，即要约和承诺。
一项要约必须具备下列条件：
1.应清楚表明愿意按要约所列条件与对方订立合同的目的，并表明一旦对方接受，要约人就愿受其约束。
2.原则上应向一个或一个以上特定的人提出，凡不是向一个或一个以上特定人提出的建议，仅视为要约邀请。
3.内容必须十分确定。
所谓十分确定，即所标明货物的名称、明示或默示地规定货物数量或价格，或者规定如何确定数量和价格。
承诺即受要约人作出声明或以其他行为对要约表示同意。
构成一 项承诺也必须具备一定条件：
1.承诺必须由受要约人以声明或其他行为作出。
2.承诺的内容必须与要约的内容一致，而不能有所添加、限制或更改，但如果所作限制、添加或更改并未实质上变更要约的内容，要约人又末在过分迟延的期间内以口头或书面方式提出反对，则该项承诺仍然可以视为有效。
3.承诺必须在要约规定的期限内送达要约人，如果要约人末规定时间，则必须在一段合理的时间内送达，对于口头发出的要约，必须立即作出承诺。
承诺一旦送达要约人，就发生效力，合同即告成立。
本案中，经过推迟的要约有效期是8月30·日，荷兰A商号的承诺于8月26日到达，是有效承诺，合同应于8月26日成立。
我方公司以“由于世界市场价格变化，货物在接到承诺电报前已售出”为由不履行合同是完全没有法律依据的违约行为。
参见《联合国国际货物销售合同公约》第14条、第15条、第23条。
【案例】1-2
1991年11月25日，德国A公司向香港B有限公司发出如下要约:
Jettish彩色复印机2000台，每台汉堡船上交货价（FOB）4000美元，即期装运，要约的有效期截止到12月30日。
A公司发出要约后，又收到了巴黎某公司购买该种型号复印机的要约，报价高于A公司发给香港B有限公司的要约价格。
由于当时香港B有限公司尚未对该要约作出承诺，故而A公司于12月15日向香港B公司发出撤销11月25日要约的通知，而后与巴黎方面的公司签约。
但是，12月22日，A公司收到了香港B有限公司的承诺，同意德国A公司的要约条件，并随之向A公司开出了不可撤销的信用证，要求A公司履行合同。
后因A公司末履约，香港B公司诉诸瑞典斯德哥尔摩仲裁庭，要求A公司赔偿损失。
A公司的律师辩称，该公司于1991年11月25日发出的要约已于12月15日被该公司撤销，该要约已失去效力，因而B公司12月22目的承诺没有效力，购销合同没有成立。
[问题]:
（1）A公司的辩称是否成立，A公司11月25日发出的要约能否被撤销。
（2）A公司与B公司之间是否存在有效的买卖合同.
[解析]本案涉及到要约的撤回与撤销的问题。
要约的撤回是指要约生效前要约人将其取消。
根据《联合国国际货物销售合同公约》第15条的规定，一项要约，即使是不可撤销的，也可以撤回，要撤回要约的通知于该要约到达受要约人之前，或与该要约同时送达受要约人。
所谓要约的撤销是指要约生效后，受要约人作出承诺前，要约人将其取消。
根据该《公约》第16条的规定，要约是可以撤销的，但撤销通知须于受要约人作出承诺之前送达受要约人。
但这项规定有一定限制，根据该《公约》第16条第2款的规定，在下列情况下，要约一旦生效，即不得撤销：
第一，在要约中已载明了承诺的期限，或者以其他方式表明它的不可撤销性。
第二，受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并已本着对该要约的信赖行事。
、本案中A公司的要约注明了有效期是1991年12月30日，故而是不可撤销的。
B公司的承诺于有效期内到达，所以合同视为成立。
参见《联合国国际货物销售合同公约》第15条、第16条第2款。
【案例】1-3
福建省某县家具厂生产的皮箱式样美观，结实耐用，用料考究，于90年代中期打入新加坡市场，很受欢迎，成为当地主要的出口创汇产品。
1998年2月，新加坡狮城家具行向该家具厂发出购买皮箱的要约，要求订购2000只皮箱，并对皮箱的式样、用料提出了特殊要求，还要求皮箱必须在5月4日之前交货。
该家具厂接受了该要约，双方于2月I0日正式签约。
签约后，家具厂即按照对方的要求，开始生产皮箱。
然而3月25日，家具厂收到狮城家具行的传真，声称家具厂是乡镇小厂，生产能力极低，不可能按时履行合同，为防止家具厂预期违约，决定对合同宣告撤销。
家具厂收到传真后，立即给狮城家具行回电话，说明至3月25日已生产出900多只皮箱，按照这个生产速度，截止交货日，完全可以完成，狮城家具行仅因为推测缺乏证据，因此无权撤销合同，这种行为与《联合国国际货物销售合同公约》中对预期违约所作的救济方式不符。
考虑到双方以往的友好合作关系，希望狮城家具行按双方签定的和约履行自己的义务。
狮城家具行对此末予答复。
4月30日，家具常电告狮城家具行，2000只皮箱已按要求完全完工，请做好提货准备。
但狮城家具行回传真说:
合同早已撤销，不准备提货。
某县家具厂遂于5月15日向北京中国贸易仲裁委员会提请仲裁。
[问题]：
狮城家具行是否有权撤销合同，是否有义务履行合同？
本案的重点是预期违约的问题。
所谓预期违约，是指在合同规定的履行期到来以前，已有根据显示合同的一方当事人将不会履行其合同义务。
根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定， 对预期违约
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