转移合同篇.docx

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转移合同篇

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通用类合同系列

转移合同3篇

企业常用商业合同模板

转移合同（3篇）

　　案例回放

　　刚毕业没多久的王先生为了结婚买了一套在彭浦新村豪华装修的公房，双方在中介的安排下签订了房地产，也按照合同的约定履行了合同，并办理了产权过户手续。

可就在几天之后，突然下大雨，房东许先生当时不在房子里，阳台的窗户没关，整整一天雨水不断进来，豪华装修的地板和木制家具全部泡水，部分家电由于进水也无法正常使用。

发生了这样状况，王先生知道后立刻找到中介要求退房，经过一番争论，房东不但不退房，而且对此不承担任何损失。

　　两类风险不同责任

　　在房屋买卖过程当中，买卖双方必须签订上海市房屋土地资源管理局和上海市工商行政管理局共同指定的房地产买卖合同，而在这份买卖合同中约定房地产风险转移有两种：

一种是权利转移，一种是转移占有。

由于是在政府制定的格式合同中有这两种方式，买卖双方一般会认为两种都可以，没有关系，就随便选了一个或则不选。

案例中的王先生就是没有注意随便选了一个。

这两种风险转移的方式法律内涵不同，对买卖双方的影响，产生的责任自然也会不同。

　　以房产权利转移来说，从法律内涵上来说是是指房产权属的转移，即房产权利人从房东名下转到买家名下，而　　以转移占有来说。

从法律内涵来说是指标的物被交接，占有权归买家使用。

以房产来说，即房东将房屋交付给买家使用，把钥匙交给买家，允许买家占有使用该房屋。

　　两方面约定买卖双方

　　权利转移和转移占有，归纳起来就是在两个方面对买卖双方进行约定：

　　一、就房地产风险责任的约定：

让买卖双方选择房地产风险责任自该房地产权利转移或转移占有之日起转移给乙方（即买家）。

所谓风险是指如房屋发生地震、火灾、水宅等风险灭失或有损失等。

如买卖双方选择权利转移之日起风险转移则意味着从双方前往交易中心办理产权过户申请当日，房屋一旦发生任何的风险灭失，如失火等，则损失由买家承担。

而这个时候可能买家尚未拿到房屋，房屋尚在房东的掌控之下，甚至还由房东在使用，但不论实际情况如何，只要双方的合同中已作此约定则房子一旦发生风险就由买家承担所有的风险损失。

还不要说如果房东如因其他纠纷在过户后被法院查封拍卖之情况。

就　　二、就有关物业管理费、水、电、煤等费用支付的约定：

在格式的上海市房地产买卖合同中单独以附件四的形式对这些费用进行约定：

即买卖双方可以选择在权利转移或转移占有这两个点来区分上述费用由谁承担。

一般的消费者对此都没有什么概念，也是随便选一个。

其实在现在的二手房交易中，大多房东是要等到买家支付所有房款后才将房屋交给买家的，有些甚至要求延迟交房，这样的情况如果选择权利转移时为费用分割点就意味买家要为房东多承担一段时间的水电等房屋消耗费用，没有必要，完全可以选择转移占有时为双方费用的分割点。

　　综上所述，买卖双方在签订房地产买卖合同时要细看买卖合同的条款，特别仔细考虑清楚风险转移的时间点，如果没有太多概念或不确定的情况下，优先选择转移占有。

当然，如果房东提前交房，对买家来说权利转移尚在后面，不论选择哪个对买家都是无不利之处的。

有关《合同法》买卖合同风险转移的问题

转移合同

（2）

　　《合同法》第142条规定“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

”《合同法》第144条规定“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以为，损毁、灭失的风险自合同成立时由买受人承担。

”也就是说，出卖人在代办托运时，出卖人就已经完成交付了，标的物的所有权已经转移了，风险也转移了。

　　但是，XX年司法考试试卷三第10题：

甲、乙签订货物买卖合同，约定由甲代办托运。

甲遂与丙签订运输合同，合同中载明乙为收货人。

运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交货。

下列哪种说法是正确的?

a.乙有权请求甲承担违约责任b.乙应当向丙要求赔偿损失c.乙尚未取得货物所有权d.丁应对甲承担责任。

答案是a。

　　《合同法》第149条规定“标的物损毁、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利》那么按照这个规定，已有权请求甲承担违约责任。

可是“买卖合同”中货物损失之风险转移

转移合同（3）

　　在买卖合同中，货物损失之风险转移是一个极为重要的问题，因为它直接涉及当事人的基本义务，关系到双方的经济利益。

因此，无论是各国立法实践还是学术探讨都对其给予了相当的重视。

有人甚至认为，全部“合同法”特别是买卖法的主要目的，就是把其于合同关系所产生的各种损失的风险在各方当事人之间进行适当的分配①。

起草《国际货物买卖统一法公约》的专门委员会在其报告中也指出，这个问题是“公约起草者遇到的最须严肃对待的问题之一”②。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》在第四章作了详尽的规定。

　　　　本文从风险及其相关概念入手，并对风险转移的几种理论予以分析，继而提出自己的新观点并予以详述。

　　一.有关风险转移的几个基本问题

（一）风险的含义及特征

　　对于风险一词许多学者都对其下过定义。

　　所以对买卖合同中涉及的“风险”一词恰当的定义是：

归于合同项下的货物，由于不可归责于买卖双方当事人的原因遭受的损毁、灭失或这种损毁、灭失的可能性。

　　作第一层意思解释时（意外货损的可能性），具有以下特征：

1.客观性。

即货物因意外事故遭受损失的可能性是客观存在的，是不以人的意志为转移的，也是无法预见、无法克服、无法消灭的。

人们虽然可以用各种方法对货物采取保护但意外损失的可能性却是始终存在的。

对这一性质的理解十分重要，这是下文一论断“风险是物之风险”的理论依据。

2.不间断性。

即这种损失的可能性是始终存在的。

要直至物在事实上消灭才有可能消灭。

如果　　当作第二层意思解释时（风险事故造成的实际货损）则有以下特征：

　　1.它是一种意外损失。

　　2.风险不是由于当事人的过错造成的。

　　3.损失是发生与合同项下的货物。

（二）风险承担与风险转移的关系

　　这是两个联系紧密但又并不重叠的概念。

因为风险的存在是不间断的，所以　　（三）风险数轴

　　对于“风险数轴”笔者并不打算下一个严格的定义，而是只将其含义做一个解释。

如图：

　　_______风险1_______风险2________风险3______

　　合同订立特定化交付买方实际占有

　　如上图所示，由于风险的不间断性　　二.有关“风险转移”的三种理论及评价

　　多年来，学者们就“风险转移”提出过不少理论，其中有代表性的主要有三种：

风险于合同成立时转移理论;风险随所有权转移理论;风险随交货转移理论。

（一）风险于合同成立时转移理论

　　这一理论为罗马法和现代瑞士法所接受。

持这一观点的人认为风险于合同成立时转移，可以更好的督促当事人行使权利和履行义务。

反对者则认为风险于合同成立时转移就意味着卖方丝毫不承担买卖过程中的货物损失风险，对买方不公平。

而且当货物尚在卖方的掌管下货物发生损失，有时会很难分清是属于风险损失还是由于卖方的过错造成的损失。

　　笔者认为这一理论有其可取之处，也有其不足之点。

可取之处即上文提到的督促当事人行使权利和履行义务，因为合同一经成立，标的物不在其掌管之下，就意味着买方要承担更大的风险。

但是合同的订立是否应导致风险转移不应一概而论，而要根据当事人因合同订立这一事实而产生的对物本身享有和承担的权利义务系统去考虑。

因为风险从本质上说是存在于物本身的，要当事人承担风险其实就是要其承担一种物上的义务，而根据权利义务相对称的原则，要对物承担义务势必要对其享有某种权利，反之亦然。

　　具体说来，如果依法律或约定，合同订立后所有权转移或者买方得到一种可以对抗卖方及恶意第三人的“物上权”，即如果卖方日后违约不愿将该物出卖或出卖给明知有该合同的人，买方可以申请法院强制执行该物，以达到合同效果。

这样的话，买方就应承担风险。

但如果依法律或约定合同订立后买方享有的只是一般债权，或者只有名义上的物权而实际上没有相应的救济方法为保证的话，因“无救济则无权利”则不应承担风险。

（二）风险随所有权转移理论

　　风险随所有权转移理论是英国、法国等国家的观点。

持这一观点的人认为：

第一，所有权是最完整的物权，只有所有权人才是该物的最终受益人。

按权利义务对等的原则，既然享有权利，就应承担相应的责任。

第二，转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果。

而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的。

第三，风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。

在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物的所有权。

　　反对者则认为，这种观念　　（三）风险随交货转移理论

　　这一理论有人又称之为“控制论”或“支配论”，它可以说是当今占统治地位的一种关于“风险转移”的学说。

持这一观点的人大都认为其理论基础是：

谁最能保护货物免受损失，谁就应承担风险。

通常谁占有货物谁就能较好地保护货物，因此法律就规定由他承担风险⑧。

“风险随交货转移”规则虽然已在许多国家的立法得到体现，但其理论却有着严重的缺陷。

　　用这种“实际控制”论去解释不涉及独立承运人运输的交易也许是真理，但如果涉及这种运输呢?

当货交独立承运人后，依据合同，这常常就是交付行为，这种情况下虽然已经脱离了卖方的控制，但也并未为买方实际控制。

再说风险涉及的只是意外损失⑨，即由于当事人不能预见的原因引起的损失，对于这样的损失即使是实际占有者也谈不上“更能保护货物免受损失”，更何况，如果真要以“控制标准”来确定风险承担的话，为何不由“承运人”承担呢?

　　风险随交货转移规则，不仅理论上有缺陷，实践中也可能出现“显失公平”的情况。

让　　案例1，甲乙双方签订了一项00吨大米的买卖合同。

甲为卖方。

合同约定由甲代办托运。

甲如约将大米通过铁路办理托运，可就在办理完托运后的第五天，甲方得知乙方已是债台高筑，出现信用危机。

甲方担心乙方不能如约付款便以“不安抗辩权”为由请求铁路法院在中途扣下这批大米。

铁路法院经研究作出“于丙地执行扣留”的决定后得知该车因前方路基被洪水冲毁被迫停于丁地。

数日后到达丙地，甲方代表与铁路法院工作人员准备执行时，发现大米已经有部分渗水变色，甲方代表将该情况通知甲方后，甲方立即作出撤回申请的决定，铁路法院批准后停止执行，大米随车运至乙地，并未因执行耽误行程。

乙方在收货时发现损失惨重，双方对损失承担发生争议，协商不成诉至法院。

并在法庭调查中乙方得知有“申请扣留”这一情节。

　　本案中合议庭有两种意见。

一种认为虽然依《中华人民共和国合同法》，交付是风险转移的界点，但本案中有一特殊情节——申请扣留。

而且甲方在丙地得知货物已损，如运至乙方将可能造成更大的损失，但甲方没有采取措施，也违反了“诚实信用原则”和“协助义务”。

如完全按“交付主义”来确定风险承担明显不公。

另一种意见则认为：

根据《中华人民共和国合同法》第142条和145条之规定风险由交付时转移，双方未约定交付地点，则风险于货交第一承运人时转移，即交铁路运输后转移。

甲方虽有“申请扣留”的情节但与风险没有因果关系且执行行为没有对货物的运输产生实际的影响。

故风险应由买方承担。

　　在本案中，第二种意思严格“以法律为准绳”作为判决来说无可厚非，但这样的结果即使用一般百姓的眼光来看其显失公平性也是无疑的：

甲方在认为自己利益可能难以保证时，可以动用司法程序加以保护，而发现货物已受损时，又可以立即撤回申请，将风险推得一干二净，这对买方很不公平。

　　不过，虽然“风险随交付转移”规则在理论上和实践中都有不足之处，但它毕竟是现代社会较为流行的做法，所以一定有其科学性即：

在一定程度上符合了某一固有的规律。

所以有关风险转移的新理论不但要在理论可以自圆其说，在实践中也要与依“风险随交付转移”规则而得的结果基本一致。

笔者提出的“物上权优势方承担原则”就有这种特点。

下文将对其做详细论述。

　　三.关于风险转移的新理论——“物上权优势方承担原则”

（一）“物上权优势方承担”原则的含义及理论依据

　　所谓“物上权优势方承担”原则是指：

买卖合同货物损失的风险应由在风险事故发生的前一刻对该物本身享有物上的权利，且该物上权在某种意义上对于对方来说具有一定的优势的一方承担。

这一原则的理论依据是“权利义务对等原则”。

在解释其理论依据之前需要先明确一个观点：

“风险是物之风险”，即风险从根本上说都是存在于物本身的。

前文在论述风险的特征时说过，风险具有客观性、不间断性。

而这一特征是　　

（二）“优势”的判断

　　“物上权优势方承担原则”，从理论上说是不难理解的，但马上一个极为现实的问题就摆在了面前——如何判断“优势”。

　　经过长时间的分析研究，笔者认为优势判断的基本标准应该是“物之流向性”。

但为了方便起见，当货物为卖方实际控制是还可以用“实在物权”标准来判断。

　　1.“物之流向性”标准

　　所谓“物之流向”是指在没有风险事故和其他人为因素干扰的情况下，物的流动方向。

而“物之流向性”标准就是依据该方向来确定风险承担，即“流向谁，谁承担”。

　　之所以将“物之流向性”作为判断标准是因为：

（1）“流向性”是买卖合同、项下货物的共性

　　因为买卖合同的目的就是将卖方所有的物转为买方所有。

某物一旦归于买卖合同项下其“流向性”就确定了。

只是如果货物仍处于卖方实际控制下时，由于卖方可能随时改变“物之流向”，而对“物之流向”事前也许也无任何表示，姑这种情况下通常不是用这一标准而是用“实在物权”标准来判断，对这一标准下文将再详述。

（2）“流向性”表示被指示方具有优势

　　这是因为当物有流向某方的趋势时，说明该方对物“引力”更大，物上权具有优势。

这一点从“生物学”、“物理学”和“哲学”中也可以得到应证。

“生物学”在论及植物生长时，常会提到这样一个概念——顶端优势，而顶端的优势所在就是对营养物质的引力。

在“哲学”中　　（3）风险事故直接阻却的就是“物之流向”

　　风险事故如果说是让货物灭失，其对物之流向的阻却是不言而喻的;如果是使货物损毁，它也是对原物流向的阻却。

　　（4）买方的物上权　　当买方并不实际占有货物时，买方所拥有的物上的权利只能是一种“物上请求权”而能直接表示这一权利确实存在的就是物之流向。

　　（5）公平合理，简单易行

　　这一标准不仅有“物上权优势方承担原则”做为理论基础，在实践中也可以避免以“交付”为标准而产生如“案例1”中显失公平的情况发生。

因为依“物之流向性”标准，当扣留申请被批准后物之流向就发生了改变，不再指向买方而是卖方了，这之后的风险就应由卖方承担。

　　2.“实在物权”标准

　　当货物为卖方所实际控制时，“物之流向性”标准从理论上说也是可行的。

因为某一货物一旦归于合同项下，其“流向性”也就确定了，但由于该物仍由卖方实际控制，故其“流向”，尤其是种类物，是可能随时被卖方改变的。

对于风险承担这个本来就容易产生争议的问题来说，再加诸这么多不确定因素是十分不可取的。

所以在这种情况下通常要用另一标准“实在物权”标准。

　　所谓“实在物权”标准是指：

当货物为卖方所实际控制时，如果依法律或约定可以推出：

“若卖方违约买方可以依合同向法院实际执行该物”，则说明买方因“合同的订立”享有了“实在物权”，风险就由买方承担;反之，说明“实在物权”仍由卖方享有，风险仍应由卖方承担。

　　这一标准也是符合“物上权优势方承担原则”的。

因为拥有“实在物权”的一方，其物上权相对于对方来说是有明显优势的。

　　（三）具体适用“物上权优势方承担原则”

　　理论最终要能指导实践才有真正的价值。

前文提到过：

有关风险承担的新理论不仅要能“自圆其说”，而且其具体适用结果也要与依现代通行的“交付主义”原则而得的结果基本一致。

前文已从理论上“自圆其说”，下文将对其适用结果进行研究。

在下文的研究中，将用到上文提到的一个研究工具：

风险数轴

　　如图：

　　______风险1______风险2_______风险3_____

　　合同订立特定化交付买方实际占有

　　上图是十分典型的涉及运输的种类物买卖的风险数轴，箭头方向表示时间的流向。

　　在这个风险数轴上有两段的风险承担是没有争议的，一段是“合同订立”的左边——由卖方承担;一段是买方实际占有的右边——由买方承担。

所以真正有研究价值的就是风险1、风险2、风险3。

　　　　再看风险2，由于货物仍处于卖方实际占有之下，“物之流向性”可能因卖方的行为随时改变，难以判定。

而通常情况下各国法律在此时对买方的保护只是债权方法，所以买方也不享有该特定化后的种类物的“实在物权”，故风险也应由卖方承担。

　　再看风险3，此时“物之流向”已确定，即使卖方保留了处置货物的单据，或合同约定了货物之所有权保留条款，只要他未利用其改变“物之流向”，风险就仍应由买方承担。

但有一点必须指出：

如果卖方利用那些单据或合同约定的所有权保留条款或司法程序等方法改变了“物之流向”那么风险承担者也应随之改变，如案例1中，风险应由卖方承担。

这一点与“交付主义”不同，但这也正是新理论的优势所在。

以为二者孰优孰劣在案例1中一目了然。

　　下面再以1980年《联合国国际货物买卖合同公约》（下称《公约》）为蓝本逐一论述。

　　《公约》第四章为“风险转移”包括五条（66——70）

　　第66条：

　　货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种遗失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成。

　　此条内容为风险转移后的法律后果。

即一旦风险由卖方转至买方则买方支付价款的义务不因风险事故而消灭。

这一点其实是不言而喻的。

因为如果买方支付价款的义务因风险事故的发生而消灭，则说明损失仍是由卖方承担的，即风险并没有转移。

　　第67条：

（1）如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。

如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。

卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。

（2）但是，在货物以货物上加标记，或以装运单据，或向买方发出通知或其他方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。

　　本条第二款表明风险转移前必然要进行特定化，归于合同项下。

以“物之流向性”标准得出的结果也是如此，因为只有归于合同项下，“流向性”才可能确定。

　　第一款以交付为风险为风险划分的标准，在通常情况下与“物之流向性”标准所得的结果是一致的。

因为只要卖方不利用保留的单据或司法程序，“物之流向”在交付时就确定了。

但是如果卖方通过某种方法改变了“物之流向”，那么，“物之流向性”标准就较之于“交付主义”更为科学了（见案例1）

　　第68条：

　　对于在运输途中销售的货物，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。

但是，如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担。

尽管如此，如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。

　　本条是“路货交易”之风险转移的规定。

从本条中　　至于其但书部分，则完全是出于实践中可能出现的如“举证不能”等情况而设计的，目的是扩****官的自由裁量权，以求对特殊情况的公平处理，它并不是风险转移本身应研究的问题。

而且，这一但书也并未得到国际社会的广泛认同，如　　第69条

（1）在不属于第六十七条和第六十八条规定的情况下，从买方接收货物时起，或如果买方不在适当时间内这样做，则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起，风险移转到买方承担。

（2）但是，如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物，当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险方始移转。

　　（3）如果合同指的是当时未加识别的货物，则这些货物在未清楚注明有关合同以前，不得视为已交给买方处置。

　　本条中第（3）款与第67条第

（2）款虽然表述不同但作用是一致的即“特定化”是风险转移的前提，这一点的理由已论述过。

　　第

（1）款的前一部分，即“从买方接受货物时起”风险转移，是没有争议的，而后一部分即买方违约不接受货物，自货物交给它处置起风险转移。

这一点也是不难理解的，因为交其处置后“流向性”就已确定了，其“物上权”的优势也是一目了然。

第

（2）款也不难解释，因为交其处置后“流向性”就已直接指向买方。

　　但需要特别指出的一点是，如果买方违约不接受货物后，卖方采取的不是交由其处置而是运回或运至其它地点，而且这种运输已明显超过必要限度（完全出于保护货物之目的而采取的运输为必要限度），或卖方已明确表示要将其另行处理，则风险应再次转移，依据依然是“流向性”。

　　通过以上论述，说明“物上权优势方承担原则”，符合这两项标准：

一是能自圆其说;二是在具体适用上与现代通行做法基本吻合，而不同之处正是其优越性所在。

　　总结

　　本文从分析风险的特征入手，得出“风险是物之风险”，承担风险就是承担物上义务的结论。

继而根据“权利义务对等原则”推出承担风险者必然对物要享有某种权利，而且相对于对方来说有某种优势。

在对“优势”的判断上，引入“物之流向性”的概念，而且认为“流向性”指示方即为“优势方”。

在分析过程中又引入“风险数轴”的概念，作为分析的工具。

最后又以《公约》为蓝本进行适用性验证，得出：

“‘物上权优势方承担原则’，符合这两项标准：

一是能自圆其说;二是在具体适用上与现代通行说法基本吻合，而不同之处正是其优越性所在”的结论。

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