国家统一法律职业资格考试之司法考试二及答案解析1316.docx
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国家统一法律职业资格考试之司法考试二及答案解析1316
国家统一法律职业资格考试之司法考试
（二）及答案解析1316
单项选择题
第1题：
县建设规划局批准建设的某县公安局的办公楼影响附近小区的采光和通风。
该小区业主李某等人以县建设规划局为被告提起行政诉讼。
受诉法院经审理发现，县公安局的办公楼确实不符合城乡规划，故县建设规划局的批准决定确实违法。
下列哪项说法错误?
A.法院应当判决县建设规划局承担相应的赔偿责任
B.法院应当判决责令县公安局采取相应的补救措施
C.若县公安局对法院的判决不服，可以提起上诉
D.若李某等人要求县公安局承担赔偿责任的，法院可以一并解决
参考答案：
B
答案解析：
情况判决、行政诉讼附带民事诉讼、行政诉讼第三人本题为选非题。
在本题中，被诉行政行为是县建设规划局的批准决定，该决定属于准予行政许可决定。
根据2000年《行政诉讼法解释》第58条，被诉行政行为违法，但撤销该行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。
在本题，县建设规划局的批准决定确实违法，但不能撤销，因为撤销将会导致国家利益遭受重大损失，故本题应当适用该第58条处理。
据此，A项表述正确，而B项表述错误（采取补救措施的应当是被告——县建设规划局，不应该是县公安局）。
在本题，县公安局应当是第三人，根据2000年《行政诉讼法解释》第24条，行政诉讼第三人依法有权提起上诉，故C项表述正确。
根据《行政许可案件规定》第13条第2款，在行政许可案件中，当事人请求一并解决有关民事赔偿问题的，人民法院可以合并审理。
在本题中，县公安局没有行使行政职权，故其行为造成李某等人损害的，也应当是民事赔偿。
而且本案中，被诉行政行为属于行政许可。
因此，D项表述正确。
第2题：
关于共同犯罪的论述，下列哪一选项是正确的？
（ ）
A.无责任能力者与有责任能力者共同实施危害行为的，有责任能力者均为间接正犯
B.持不同犯罪故意的人共同实施危害行为的，不可能成立共同犯罪
C.在片面的对向犯中，双方都成立共同犯罪
D.共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但不能据此否认片面的共犯
参考答案：
D
答案解析：
选项A错误。
自2012年以来，对共同犯罪成立的主体要件，根据司法部公布的答案来看改变了传统的观点，采纳的是新观点。
新观点认为，没有达到刑事责任年龄的人与达到刑事责任年龄的人可以成立共同犯罪，只是没有达到刑事责任年龄的人因为存在阻却责任的事由，因而不需要追究刑事责任，就达到了刑事责任年龄的人而言，是应当按照共同犯罪处理的。
选项B错误。
共同的故意要求共犯人均具有犯罪故意，并存在意思联络。
当共犯人都有犯罪的故意时，即使各自故意的内容并不完全相同，也无妨其相互协作。
因此，虽然在多数情况下，共同故意表现为共犯人均有相同的犯罪故意，但是成立共同犯罪，并不要求共犯人故意犯罪的内容必须完全相同，共同造成犯罪结果的发生，此时在犯意重合的范围内成立共同犯罪。
选项C错误。
对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪，分三种情况：
（一）双方罪名与法定刑相同；
（二）双方罪名与法定刑都不同；（三）只处罚一方的行为，即片面的对向犯。
在片面的对向犯，因为不处罚的那一方不被评价为犯罪，双方当然不会构成共同犯罪。
选项D正确。
共同犯罪中的共同故意包括：
（一）共犯人均具有犯罪故意；
（二）共犯人都有相互协作的意思。
片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到他人和自己实施共同犯罪。
片面的共犯包括片面的共同实行、片面的教唆、片面的帮助。
我国刑法理论大多肯定片面的帮助犯，因此，即使共同犯罪需要两人以上共同故意犯罪，但不能据此否认片面的共犯。
第3题：
关于犯罪嫌疑人的审前羁押，下列哪一选项是错误的？
（ ）
A.基于强制措施适用的必要性原则，应当尽量减少审前羁押
B.审前羁押是临时性的状态，可根据案件进展和犯罪嫌疑人的个人情况予以变更
C.经羁押必要性审查认为不需要继续羁押的，检察院应及时释放或变更为其他非羁押强制措施
D.案件不能在法定办案期限内办结的，应当解除羁押
参考答案：
C
答案解析：
选项A说法正确。
适用强制措施应当遵循必要性原则和相当性原则。
必要性原则是指只有在为保证刑事诉讼的顺利进行而有必要时方能采取，若无必要，不得随意适用强制措施。
故基于强制措施适用的必要性原则，应当尽量减少审前羁押。
选项B说法正确，选项C说法错误。
强制措施是预防性措施，而不是惩罚性措施，即适用强制措施的目的是保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，进行毁灭、伪造证据，继续犯罪等妨害刑事诉讼的行为。
《刑事诉讼法》第九十三条规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。
对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。
有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。
据此可知，检察院只有建议权，无权直接释放或变更。
选项D说法正确。
《刑事诉讼法》第九十六条规定，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。
第4题：
我国未成年人刑事案件处理程序体现了对未成年人的倾斜保护，下列说法错误的是：
______
A.我国法律中规定了犯罪记录封存制度
B.审判时不满18周岁的被告人，一律不公开审理
C.犯罪记录封存后，发现漏罪或者该人再犯新罪，应当解除封存
D.对于公开审理的案件，需要封存犯罪记录的，不得组织人员旁听
参考答案：
C
答案解析：
未成年人诉讼程序《刑事诉讼法》第275条规定：
“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。
”A选项正确。
《高法解释》第467条规定：
“开庭审理时被告人不满十八周岁的案件，一律不公开审理……”B选项正确。
《高检规则》第506条规定：
“被封存犯罪记录的未成年人，如果发现漏罪，且漏罪与封存记录之罪数罪并罚后被决定执行五年有期徒刑以上刑罚的，应当对其犯罪记录解除封存。
”C选项错误。
《高法解释》第487条第2款规定：
“对依法应当封存犯罪记录的案件，宣判时，不得组织人员旁听……”D选项正确。
第5题：
关于刑法上的因果关系，下列哪一判断是正确的？
（）（2010年）
A.甲开枪射击乙，乙迅速躲闪，子弹击中乙身后的丙。
甲的行为与丙的死亡之间不具有因果关系
B.甲追赶小偷乙，乙慌忙中撞上疾驶汽车身亡。
甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系
C.甲、乙没有意思联络，碰巧同时向丙开枪，且均打中了丙的心脏。
甲、乙的行为与丙的死亡之间不具有因果关系
D.甲以杀人故意向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在该毒药起作用前，丙开枪杀死了乙。
甲的行为与乙的死亡之间不具有因果关系
参考答案：
D
答案解析：
选项A错误。
根据因果关系认定的条件说，当行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。
选项A中，甲开枪射击乙，乙躲闪而击中乙身后的丙。
虽然甲不存在杀害或者伤害丙的故意，但如果没有甲开枪的行为，则不会出现丙被射中的后果，因此甲的行为与丙死亡的结果之间存在因果关系。
选项B错误。
作为原因的行为必须具有危害结果发生的实在可能性，即指某种行为存在使危害结果发生的客观依据，这是行为与结果之间存在因果关系的前提条件。
选项B中，甲追赶小偷乙，甲的行为具备正当性，不具备使危害结果发生的客观依据，因此甲的行为与乙的死亡之间不具有因果关系。
选项C错误。
一个危害结果由数个危害行为造成的，在认定某种行为是某种危害结果的原因时，不能轻易否认其他行为同时也是该结果发生的原因。
选项C中，甲、乙的行为均可导致丙的死亡，因此，甲、乙的行为与丙的死亡之间都具有因果关系。
选项D正确。
根据因果关系认定的条件说，与前“条件”无关的后条件直接导致结果发生，而且即使没有前“条件”也将发生结果时，前“条件”与结果之间没有因果关系。
选项D中，丙开枪射击“条件”的介入直接导致了乙的死亡，因此，甲的行为与乙的死亡之间不存在因果关系。
第6题：
甲（民营企业销售经理）因合同诈骗罪被捕。
在侦查期间，甲主动供述曾向国家工作人员乙行贿9万元，司法机关遂对乙进行追诉。
后查明，甲的行为属于单位行贿，行贿数额尚未达到单位行贿罪的定罪标准。
甲的主动供述构成下列哪一量刑情节？
（ ）
A.坦白
B.立功
C.自首
D.准自首
参考答案：
B
答案解析：
选项A错误。
坦白，是指犯罪分子被动归案后，如实供述自己罪行的行为。
这里如实供述的是自己所被指控的犯罪事实。
本题中，甲主动供述的是自己被调查罪行以外的其他犯罪，不属于坦白。
选项B正确。
立功，是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等的行为。
犯罪分子被羁押或者归案后，不仅如实交代了自己的犯罪，而且还主动地揭发了其他人犯罪的行为，包括揭发同案犯共同犯罪事实以外的其他犯罪行为，经司法机关查证属实成立立功。
本题中，甲主动向司法机关供述了其向乙行贿的事实，且金额达到了9万，也就是说乙成立受贿罪。
因此，甲的供述属于“揭发他人的犯罪行为”，成立立功。
选项C、D错误。
自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。
准自首又称特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
本题中，就合同诈骗罪而言，甲是被动归案的，不成立一般自首。
就行贿行为而言，甲的行为属于单位行贿，行贿数额尚未达到单位行贿罪的定罪标准，不构成犯罪。
因此，就甲交代的行贿行为而言，甲不成立特别自首。
第7题：
关于过失犯的论述，下列哪一项是错误的：
______
A.过失犯只能是结果犯
B.过失犯没有犯罪的未完成形态
C.过失犯的刑事责任一般轻于与之相对应的故意犯罪
D.由于重大责任事故罪是结果犯，因此其是故意犯
参考答案：
D
答案解析：
关于A项。
只有实际发生危害结果时，才能成立过失犯。
换言之，所有的过失犯都只能是结果犯。
因此，A项正确，不当眩关于B项。
犯罪的未完成形态，即犯罪预备、未遂、中止形态，只能发生在直接故意犯罪之中，过失犯罪和间接故意犯罪是没有上述形态的。
因此，B项正确，不当眩关于C项。
与故意犯罪相比，过失犯罪的主观恶性相对较低，人身危险性相对较大，因此，其刑事责任自然要比相对应的故意犯罪的刑事责任要低一些。
因此，C项正确，不当眩关于D项。
重大责任事故罪，是指在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。
本罪是结果犯，但其罪过形式则只能是过失，具体包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。
因此，D项错误，当眩综上，本题的正确答案是D。
第8题：
下列哪个案件是由公安机关负责执行的?
A.李某被判死刑缓期两年执行
B.郑某被判没收财产
C.汪某被判剥夺政治权利
D.陈某被判免除刑罚
参考答案：
C
答案解析：
根据《刑事诉讼法》第253条规定，罪犯被交付执行刑罚的时候，应当由交付执行的人民法院在判决生效后10日以内将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。
对被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。
对被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在3个月以下的，由看守所代为执行。
对被判处拘役的罪犯，由公安机关执行。
对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚。
可知选项A应该由监狱负责执行。
根据《刑事诉讼法》第261条规定，没收财产的判决，无论附加适用或者独立适用，都由人民法院执行；在必要的时候，可以会同公安机关执行。
可知B由法院负责执行。
根据《刑事诉讼法》第259条规定，对被判处剥夺政治权
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