知识产权法第三四次作业论述题答案.docx

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知识产权法第三四次作业论述题答案

3-2．试述中国著作权法关于法定许可的规定。

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（1）为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书,除作者事先声明不许使用的外,能够不经著作权人许可,在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品,但应当按照规定支付报酬。

（2）著作权人向报社、期刊社投稿的,作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其它报刊能够转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。

（3）录音制作者使用她人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,除著作权人声明不许使用的外,能够不经著作权人许可,但应当按照规定支付报酬。

（4）广播电台、电视台播放她人已发表的作品和已经出版的录音制品,能够不经著作权人许可,但应当支付报酬。

（5）已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外,能够在网络上进行转载、摘编,并应当按有关规定支付报酬、注明出处的。

　中国著作权法列明了下列不受法律保护的对象:

　　一、依法禁止出版、传播的作品;

　　二、法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其它具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文;

　　三、时事新闻;

　　四、历法、通用数表、通用表格和公式

4-1）论述中国不受著作权法保护的对象。

∙首先,著作权法的保护对象（即客体）是指作品。

根据中华人民共和国著作权法第三条规定:

本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社

会科学、工程技术等作品:

（一）文字作品;                          

（二）口述作品;                          

  （三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品;                 

  （四）美术、摄影作品;                       

  （五）电影、电视、录像作品;                    

  （六）工程设计、产品设计图纸及其说明;               

  （七）地图、示意图等图形作品;                   

  （八）计算机软件;                         

  （九）法律、行政法规规定的其它作品

其次,你所问的不受著作权法保护的对象分为两类:

1.不受著作权法保护的作品:

依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护。

（著作权法第四条）比如违背法律、宣传反科学、反人类、危害公共安全、破坏社会善良风俗的反动、淫秽的言论等作品。

2.不适用于著作权法的对象（著作权法第五条）。

主要包括:

（1）法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其它具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文

（2）时事新闻

（3）历法、数表、通用表格和公式。

4-2）试分析你所使用的电大法学教材经常被盗版的原因,并论述盗版侵犯了哪些权利和应采取的保护措施。

（

∙一、刑法规定惩处的与音像市场有关的违法犯罪行为

（一）侵犯知识产权罪

侵犯知识产权罪,是指违反知识产权保护法规,未经知识产权所有人许可,非法利用其知识产权,侵犯国家对知识产权的管理秩序和知识产权所有人的合法权益,违法所得数额较大或者情节严重的行为。

知识产权是人类创造性劳动的智力成果,包括专利权、商标权、著作权等。

国家依法保护知识产权,就是要维护创造创造的所有权,保障权利人的合法权益,调动权利人的积极性和创造性。

为了有效保护知识产权,打击严重侵犯专利权、商标权、著作权及有关商业秘密的违法犯罪行为,1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订经过的《中华人民共和国刑法》,在第二编分则第三章专增一节”侵犯知识产权罪”。

适用于打击音像制品侵权盗版行为的,是《刑法》第217条、第218条,即侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。

1.侵犯著作权罪

侵犯著作权罪是指以营利为目的,违反国家著作权管理法规,未经著作权人许可,侵犯她人的著作权,违法所得数额较大或者有其它严重违法情节的行为。

（1）侵犯著作权的行为

《刑法》第217条具体列举了侵犯她人著作权的四种情形:

①未经著作权人许可,制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其它作品的;②出版她人享有专有出版权的图书的;③未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的;④制作、出售假冒她人署名的美术作品的。

（2）如何认定罪与非罪

《刑法》明确规定,构成侵犯著作权罪必须达到三个条件,即”以营利为目的”、”侵犯她人著作权”和”违法所得数额较大或者有其它严重情节”,后者是区分罪与非罪的主要标准。

如果行为人实施了侵犯她人著作权的行为,可是违法所得未达到数额较大的标准,也不具有其它严重情节,则不构成侵犯著作权罪,应当作为民事侵权行为处理。

对此,最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称高法《解释》）作出了明确规定:

①以营利为目的,实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一,个人违法所得数额在五万元以上,单位违法所得数额在二十万元以上的,属于”违法所得数额较大”;个人违法所得数额在二十万元以上,单位违法所得数额在一百万元以上的,属于”违法所得数额巨大”。

②因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任,两年内又实施刑法第217条所侵犯著作权行为之一的;或个人非法经营数额在二十万元以上,单位非法经营数额在一百万元以上的;或造成其它严重后果的,属于”有其它严重情节”。

③个人非法经营数额在一百万元以上,单位非法经营数额在五百万元以上的;或造成其它特别严重后果的,属于”有其它特别严重情节”。

（3）刑事责任

根据刑法第217条规定,侵犯著作权罪的法定刑分为两档,违法所得数额较大或者有其它严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其它特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

2.销售侵权复制品罪

销售侵权复制品罪,是指以营利为目的,违反著作权管理法规,明知是侵权复制品而故意销售,违法所得数额巨大的行为。

（1）如何认定罪与非罪

此罪侵犯的客体既包括国家对文化市场的管理秩序,又包括著作权人对其作品依法享有的著作权,还包括邻接权人对其出版作品享有的权利。

客观方面则表现为以营利为目的,明知是侵权复制品而故意销售,违法所得数额巨大的行为。

所谓”侵权复制品”,是指未经著作权人许可,非法复制发行著作权人的文字作品、音乐、电影、电视、录像制品、计算机软件及其它作品;或者是未经录音、录像制作者许可,非法复制发行的录音录像。

根据高法《解释》规定,个人违法所得数额在10万元以上,单位违法所得数额在50万元以上,属于违法所得数额巨大。

构成销售侵权复制品罪的,法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

（2）侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的区别与联系

从犯罪构成来看,侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪除在客观方面存在一定区别外,在犯罪主体、客体以及主观方面基本一致。

而且,根据刑法第220条的规定,单位犯以上两罪的,实行双罚制,即对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和直接责任人员,依照刑法规定的量刑标准予以处罚。

实际上,在很多情况下,侵犯著作权犯罪与销售侵权复制品犯罪还存在竞合和牵连关系。

按照高法《解释》,刑法第217条第1项中规定的”复制发行”,包括行为人以营利为目的,未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行音像等作品的行为。

而根据一般的理解,发行包括散发、出租、出借、出售、出口等多种形式,特定情况下指以经销商为主要销售对象的批发。

因此,在行为人仅实施发行行为的情况下,其一个行为可同时触犯侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪;在行为人同时实施复制和发行行为的情况下,其两个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的牵连关系。

对此,高法《解释》明确规定,实施刑法第217条规定的侵犯著作权行为,又明知是她人的侵权复制品而予以销售,构成犯罪的,应当实行数罪并罚。

侵犯著作权罪的法定刑最高可达7年,高于销售侵权复制品罪,因此,行为人的行为既触犯了侵犯著作权罪,又触犯了销售侵权复制品罪,司法机关既可按照并科原则数罪并罚,也可按照吸收原则以侵犯著作权罪判处较重的刑罚。

（二）制作、贩卖、传播淫秽物品罪

制作、贩卖、传播淫秽物品罪,是指制作、复制、出版、贩卖、传播色情诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、激光视盘、激光唱盘、图片及其它淫秽物品或者组织进行淫秽表演、放映的行为。

1.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的,制作、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。

（1）淫秽物品的认定

淫秽物品是指具体描写性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其它淫秽物品。

依据新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》,淫秽音像制品的认定标准能够概括为以下几个方面:

①淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受;②公然宣扬色情淫荡形象;③淫亵性地描述或者传授性技巧;④具体描写乱伦、强奸或者其它性犯罪的手段、过程或者细节,足以诱发犯罪的;⑤具体描写少年儿童的性行为;⑥淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其它性变态行为,或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为;⑦其它令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写。

在认定时,必须注意区分淫秽物品与科学艺术作品。

有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品,包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

对于查获的涉嫌淫秽的音像制品,凡属国内出版单位正式出版发行的,由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定,其它由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。

（2）本罪的特征

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的犯罪行为人主观方面属直接故意,且要求以牟利为目的。

但牟利只是行为人的主观意图和行为目的,其实际获利与否以及获利多少,均不影响定罪。

同时,本罪为选择性罪名,犯罪对象仅限于淫秽物品,行为人只要实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的任何一项行为,即可成立本罪。

同时实施上述两种以上行为的,也只认定一罪,不实行数罪并罚。

（3）刑事处罚标准

根据刑法第363条的规定,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的法定刑分为三档:

情节一般的,处三年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

对于犯罪情节的认定,高法《解释》有明确的规定:

①一般情节指:

制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上,淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上的;贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上的;向她人传播淫秽物品达二百至五百人次以上,或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的;制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利五千至一万元以上的。

②严重情节指:

制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上,淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上的;贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上,淫秽音碟、录音带一千至两千张（盒）以上的;向她人传播淫秽物品达一千至两千人次以上,或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的;制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,获利三万至五万元以上的。

③特别严重情节指:

以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品数量（数额）达到”情节严重”规定数量（数额）五倍以上的。

（三）非法经营罪

非法经营罪是刑法规定的扰乱市场秩序罪之一,是指违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

1.非法经营（音像制品）罪的认定

《音像制品管理条例》第5条明确规定,国家对进口、批发、零售、出租音像制品,实行许可制度;未经许可,任何单位和个人不得从事音像制品进口、批发、零售、出租等活动。

音像制品是国家特许经营的特殊商品,从事音像制品经营活动的主体,必须经政府行政主管部门按规定程序批准,否则即为非法。

为此,条例第39条明确规定,未经批准,擅自设立音像制品进口、批发、零售、出租、放映单位,擅自从事音像制品进口、批发、零售、出租、放映经营活动的,依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由工商行政管理部门依照法定职权予以取缔,并予行政处罚。

从事音像制品经营活动,除要求经营主体合法外,还要求所经营的音像制品必须是国家批准出版、复制、进口的音像制品。

条例第45条规定,音像制品批发、零售、出租、放映单位不能经营非音像出版社出版的音像制品或者非音像复制单位复制的音像制品;不能经营未经国务院文化行政部门批准进口的音像制品。

也就是说音像制品经营单位不能经营盗版和以各种形式走私入境的音像制品。

对经营盗版、走私音像制品的单位和个人,虽然条例只规定了行政主管部门的处罚条款,可是高法《解释》明确规定,经营严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第225条第3项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

无论是经营主体非法,还是经营物品非法,统统归入刑法第225条第3项严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2.量刑标准

按照高法《解释》,个人或单位构成非法经营罪分为两档:

①个人违法经营数额在五万元至十万元以上,违法所得数额在二万元至三万元以上,经营音像制品、电子出版物五百张（盒）以上,单位经营数额在十五万元至三十万元以上,违法所得数额在五万元至十万元以上,经营音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上,属于非法经营行为”情节严重”。

②个人经营数额在十五万元至三十万元以上,违法所得数额在五万元至十万元以上,经营音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上,单位经营数额在五十万元至一百万元以上,违法所得数额在十五万至三十万元以上,经营音像制品、电子出版物五千张（盒）以上,属于非法经营行为”情节特别严重”。

最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》再次重申了非法经营罪的追诉标准:

从事非法音像制品经营活动,个人非法经营数额在5万元以上,单位非法经营数额在15万元以上;个人违法所得数额在2万元以上,单位违法所得数额在5万元以上;个人经营音像制品、电子出版物500张（盒）以上,单位经营音像制品、电子出版物1500张（盒）以上。

以上规定减少了公安司法机关的自由裁量幅度,进一步明确了刑事处罚的最低标准。

根据刑法第225条规定,犯本罪,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

刑法第231条规定,单位犯本罪的,实行双罚制,即对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员,按照刑法第225条的规定处罚。

3.非法经营罪与侵犯知识产权犯罪和制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的认定

非法经营罪与侵犯知识产权犯罪和制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪存在竞合关系,行为人非法经营音像制品或者经营非法音像制品的行为,既触犯了非法经营罪,又触犯了侵犯知识产权罪。

可是,非法经营罪的法定刑最高可达徒刑,远远高于侵犯知识产权罪的最高法定刑7年徒刑。

因此,司法机关对此类犯罪既能够数罪并罚,也能够从一重判,按非法经营罪判处较重刑罚。