婚姻家庭法的法源规制路径.docx

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婚姻家庭法的法源规制路径

婚姻家庭法的法源规制路径

唐波涛

摘要：

不论是从个别规范的角度，还是从一般规范的角度，均可发现婚姻家庭法无法实现体系自足，需要参引外部规范。

其参引方法，应以《民法典》第10条为指引依据。

首先，在适用规范时，应坚持法律行为解释先行的原则；其次，在对法律规范展开解释时，既要注意到规范间的体系位置差异，又要注意到不同规范的内外价值考量有别；再次，对于习惯如何取得婚姻家庭法中的法源地位，法官应当结合个案情况予以审查与确认；最后，对于法律原则与漏洞填补，司法者既要区分好“婚姻家庭编”与“总则编”两编中原则的不同功能，又要防范结果导向主义对于法官造法的不良影响。

关键词：

婚姻家庭法；财产法；体系自足；法源

一、问题的提出

在编纂《民法典》的过程中，对于婚姻家庭法是否需要回归民法典，学界形成了“独立法律部门说”与“回归民法说”两大学说。

现在，《民法典》已将规制婚姻家庭问题的主要法律规范汇聚为独立的一编，这作为一种形式上回归的象征，已无争论。

然而，这并不意味着婚姻家庭法已实质性地回归民法典。

对此，仍存在以下争论：

其一，由于婚姻家庭法调整对象的伦理性、身份法的特殊属性以及其所兼具的公法属性，“婚姻家庭编”应保持其相对的独立性；其二，“总则编”侧重财产属性，难以与侧重于身份属性的亲属关系紧密结合；其三，应如何处理好作为身份法的婚姻家庭法与其他编的财产性规则之间的协调问题，如婚姻家庭法中与法律行为相关的规则以及夫妻财产制应如何与其他财产法规则协调；其四，“婚姻家庭编”的体例建构主要基于生活事实的相似性，这明显不同于基于法律后果的相似性所建构的其他编；其五，婚姻家庭法的社会化与婚姻家庭法的财产化并不必然是统一的，社会权力应有限度地介入家庭生活，以实现自治与他治的平衡；在价值层面，还有学者指出，民法的科学化从一开始就具有财产法的倾向，而家庭法实际被排除在外，现代家庭法的诉求转向了形而下的经验主义，这一“伽利略”式的科学进路与民法所秉持的希腊传统科学化进路有着明显的区分。

但上述争论只有被置于教义学的层面进行讨论时，才可能发挥出真正的效用。

由于这些争论所涉及的是婚姻家庭法能否做到体系自足，以及在体系不自足时，应当如何适用其他编的规定。

鉴于此，我们可将上述争论简化为：

婚姻家庭法的法源应被如何规制。

对此，比较法上已有不少的立法例可循。

如《哈萨克斯坦婚姻家庭法典》第5条、《越南婚姻家庭法》第6-7条、《立陶宛民法典》第3编第3.4条以及《俄罗斯民法典》第4-5条，均对婚姻家庭法中的法源问题作了相应规定。

此外，在民法典的起草过程中，也有“学者建议稿”对此进行了规定。

我国《婚姻法》并未作出类似规定，《民法典》“婚姻家庭编”也未对此进行规定。

但这是一个非常具有实际意义的问题，如司法实践中争论较大的忠诚协议效力、代孕所生子女的法律地位以及错误抚养是否适用无因管理规则等问题，都涉及到法源的规制路径。

……

二、婚姻家庭法体系难以自足

……

（一）法律行为可构成婚姻家庭法中的请求权基础

法律行为可否作为当事人的请求权基础，历有争议。

如弗卢梅认为，只有获得法律秩序的充分认可，私法自治的设权行为才会产生类似于造法的效力。

也有学者指出，法律行为的效力并非来自行为人的意志或观念道德因素，而是法律规则确认的结果。

而在凯尔森看来，法律行为具有规范创制能力，其所创制的规范为个别规范，该个别规范附着于当事人的意志行为之中。

苏永钦在追循凯尔森观点的同时，进一步指出法律行为并非客观法，其所创造的规范以当事人为唯一对象和相关者，当民法以意思自治作为最高指导原则时，即已对法官作成受契约拘束的命令，契约并同时成为法官的裁判法。

这两者的争论涉及人的意志与实在法的效力调和问题，其哲学思辨意义远胜对于法教义学的意义。

应注意的是，私法之中历来就存有法定主义和意定主义两种调整方式。

以法定主义的方式调整婚姻家庭关系的重要性毋庸讳言，以意定方式调整婚姻家庭关系的举措也并未被禁止。

例如，《民法典》第1065条规定男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有；《民法典》第1085条所规定离婚后子女抚养问题可协定处理；《民法典》第1105条规定收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。

但在实践中，如果一方当事人未依循其中的约定，当事人究竟会产生何种权利义务，“婚姻家庭编”及“合同编”就并未对此进行具体规定。

在这种情况下，这些协议或合同的请求权基础往往存于这些协议或合同中，否则这些纠纷的处理就会陷入一个无规范可依的局面。

司法实践中，也往往可见法院在肯认协议或合同的效力同时，又表明是依据程序性条文而作出的判决。

事实上，该种判决方式所透视的，就是请求权基础存在于个别规范中。

然而，上述解答，仍可能遭受以下诘难：

其一，法律行为规则的共适性诘难。

有学者指出，法律行为制度之构建是以财产行为为原型的，于身份行为的适用则多有限制。

如此，有相当多的民法学者认为，“总则编”中关于法律行为的规定在家庭关系中几乎都不能直接适用。

我们不免疑问，婚姻家庭法对“总则编”中法律行为规则的限制或者排除，是否意味着已排除当事人就婚姻家庭关系的约定作为请求权基础的可能性？

应辨别的是，规则的不适用并不代表该规则拟规制对象的不存在。

《民法典》“总则编”中调整法律行为的规则多不适用于“婚姻家庭编”中的规定，并不能以此否认婚姻关系是以法律行为为基础的。

上述列举的可协议处理的种种情况，就为明证。

如果更进一步细化考虑，可发现“婚姻家庭编”中所规定的法律行为可细分为身份行为与财产行为，其中的财产行为应用“总则编”中有关法律行为的规则并不存在太大争议。

对于身份行为，有代表性观点认为，行为人出于自然情感、无利害关系之计算，本乎爱情、信赖及敬爱等要素所为的表示，因其与个人人格相结合为基础，而非与合理本质的意思结合，故不能将之与财产行为等同。

而事实上，人的自然感情、动机和目的均要通过一定意思体现出来，除基于身份所创设新的身份外，其他身份的创设都应由意思自愿为前提，如结婚、离婚和收养等。

由此看来，身份行为与财产行为均蕴含一定意思。

至于是否构成意思表示，关键在于该意思是否被法律予以一定的效力。

而事实正如有的学者所指出的，近现代婚姻的实质其实是由合意产生并由法律承认其效力的一种法律关系。

其二，基于婚姻家庭秩序维护之诘难。

紧承上述，不难发现，即使允许当事人约定，其约定也必定会受到婚姻家庭法的严格审查、限制或排除。

比如针对收养协议，“婚姻家庭编”针对收养人资格以及收养程序所做的各种各样的限制（《民法典》第1093-1110条）。

又如，《民法典》第1049条规定，仅有当事人缔结婚姻的意思表示，并不会在双方之间成立婚姻关系，而必须双方亲自到结婚机关办理登记。

那么，实在法对于有关婚姻家庭关系协议或合同效力的深度介入，又是否表明法律行为在婚姻法中不具有规范性？

值得注意的是，立法者之所以在婚姻家庭法中严格限制“私法自治”的应用，一方面原因在于，婚姻家庭关系中的当事人往往“爱之欲其生，恶之欲其死”，法律要防范当事人“意思表达”的情绪化，以免他们轻易更改自己的身份状态；另一方面，家庭秩序是社会秩序中的重要一环，婚姻家庭法作为调整婚姻家庭关系的基本准则，理应肩负构建和维护当代家庭伦理基本秩序的重任。

婚姻家庭法所规定男女两性结合、亲属间的人格平等、婚姻自由、一夫一妻以及夫妻间的权利与义务，构成了现代家庭秩序结构的“骨骼”，这既是身份关系的本质反映，亦是宪法精神的具体表达，不容撼动。

……

（二）婚姻家庭法中的规范缺失

1.规范的整体缺失

规范缺失主要有规范的整体缺失与规范构成的部分缺失。

对于规范整体缺失，根据拉伦茨的观点，这指的是依法律整体规整的意旨，应予以规整的问题，但欠缺适当的规则，这也可以被称之为“规整漏洞”。

由于法官不能拒绝裁判，即使对于“规整漏洞”，法官也必须寻找一个合乎法律内在体系与外在体系的方式填补该类型的漏洞。

一般而言，填补规整漏洞最为常见的方式为类推适用。

但填补漏洞的前提是，判定该规范体系对某一案型的规制是否构成“漏洞”。

这一判断不仅仅一个事实问题，也是一个规范评价问题，所以是否构成法律漏洞，往往易生纷争。

婚姻家庭法中有关“规整漏洞”的争论，其中争议最大的是：

婚姻家庭法对于第三者干扰婚姻关系的规制是否构成了“规整漏洞”。

《民法典》“婚姻家庭编”并未对此进行规定。

对此，持肯定观点的学者认为，《婚姻法》第46条对第三者干扰婚姻关系的民事责任问题构成了“规整漏洞”，并指出《侵权责任法》第2条、第6条第1款可成为规制该问题的请求权基础。

亦有学者指出，干扰婚姻关系的第三人责任问题，说到底就是一个价值问题，结论主要取决于适用者的价值观。

比如，若基于婚恋自由或夫妻配偶权相对性的认识，将夫妻人身义务类比债权债务关系而主张婚恋自由仅仅是两个人之间的关系，与第三人无涉，也就可以得出婚姻家庭法没有规定第三者干扰婚姻关系其实是立法者有意排除的结论。

由此可知，“规整漏洞”的认定很大程度上取决于适用者的价值判断。

事实问题如演变为价值评价问题，结果导向型思维就会顺势而生。

如此，是否通过《民法典》第1043条（夫妻忠诚义务）、第1051条（禁止重婚）、第1091条（离婚过错赔偿）保护第三人干扰婚姻关系中的受害者，裁判者就会从裁判的预设结果出发，以决定是否适用该条。

这一问题源于教义学从规范再及事实的逻辑假定与人的认识逻辑之间的内在矛盾，问题的解决并不单单取决于如何设置法源规范，而需要针对个案的具体情况进行分析。

2.规范构成的部分缺失

……

三、婚姻家庭法的法源规制进路

……

（一）依据法律与规范引入

《民法典》第10条在此处所指的法律其实为一切可用于裁判的法律规范。

在一般规范层面，该条中的法律既包括最严格意义上的法律，也包括符合《立法法》授权保留条件的行政法规及其细化的地方性法规和司法解释；而在个别规范层面，则包括在个案规范意义上可作为法律的合同或者协议。

对于这些不同层面的规范纷争，一是要处理好一般规范与个别规范的适用次序；二是处理好一般规范之间协调问题。

具体而言：

1.法律行为解释优先

如民法学家Rescino所指出的，“市民生活系通过私人自治得以组织与开展，而不是通过一般规范所规划的图景。

”因此，只有一般规范承认私人自治的有效性，才可能将正常的市民秩序维持下去。

在司法裁判中，要保证私人自治有效性不被遮蔽，关键前提便是承认合同或协议可优先于任意规范而得到适用。

所以，法官在适用任意性规范之前，应首先穷尽对于合同或者协议的可能解释手段。

如果从可能的解释手段中可以推断出当事人的真实意思，裁判者便应当按照当事人的真实意思处理或再据此来寻找相应的法律规定。

比如，对于如何确定离婚协议中“赠与子女财产条款”的适用规范，首先应当确定赠与条款的真实意思。

在确定该赠与条款的真实意思究竟为离婚清算协议，还是属于利益第三人合同或其他性质的协议之后，我们才可能确定其相关争议的规范依据（合同本身或者法律规定）。

此外，对于财产性的法律行为和对于身份性的法律行为，法律解释的参考标准是不同的。

一般而言，财产性的法律行为在面对主观解释与客观解释无法调和时，裁判者可优先考虑采纳客观解释，因为财产性的法律行为的解释一般应以交易安全为关键参考，以维护市场交易的稳定。

而对于身份协议的解释，解释者应偏重于主观解释，因为身份行为涉及到人与人之间信赖维系以及人与人之间的人格融合，解释者采纳主观解释，更有利于维护人的尊严与人际关系的和谐。

2.规范的体系位置：

特别规则与一般规则

……

其三，婚姻家庭法中的某些规定构成了“总则编”“合同编”或“物权编”中的某些规定的例外存在。

如Irti所指出的，因为特别规范的出现，民法规范既可以从属于一般法（一般性规定）所形成的系统，也可以从属于特别法内部所形成的微系统，但如果这两者所服务的目的与所服务的价值存在差异，就不能将这两者简单地关联为一体。

因此，解释者对于特殊法律的解释，应当从特殊法规定中的词义出发去理解其规定的含义，而不能将特殊法与民法典所构建的体系勾连起来以作体系解释。

据此，如果婚姻家庭法的相关规定已经背离了“总则编”“合同编”或“物权编”中的一般性规定，那么在对婚姻家庭法中的相关规定进行解释时，可暂将体系性因素放置一旁，只考虑该规定本身的意旨。

比如，婚姻家庭法中关于夫妻共同财产管理的规定，就不同于一般意义的共有财产管理，因而在解释时也就不能盲目地将夫妻共同财产管理与“物权编”中关于物的共有规定勾连起来以作体系解释。

3.规范的利益衡量：

效力的内外分疏

诚如伯恩·魏德士所言，法教义学依附于法律制度的基本价值。

民事法律规定作为法教义学的基础，亦不例外。

甚至可以说，婚姻家庭法中的规范之所以别于其他民事规范，主要原因就在于它们各自的价值取向存在差异。

因此，将婚姻家庭法与其他民事法律的价值考虑差异妥当区分，有利于科学地参引其他民事规范。

苏永钦教授曾指出，现代身份法中百分之八十的内容是财产法的规定，身份法不是非财产法，而比较接近于特殊身份之间的财产法。

婚姻家庭法中的财产性规则，大部分为规制夫妻内部财产关系的规定，这类规范的效力一般指向家庭成员，其规范意旨侧重于维护财产的静态秩序。

与婚姻家庭法的价值构架相比，物权法及合同法的价值取向则更偏重于保护交易动态秩序。

但应注意，虽然婚姻家庭法中的财产性规则大部分涉及夫妻内部财产关系，但这也并不代表其不产生对外效力。

那么，当上述财产性规则产生外部效力时，又是否仍应以保护静态秩序为最高意旨呢？

显然，当这些规定产生外部效力时，应将交易安全置于首位。

比如《民法典》第1060条规定，夫妻之间对另外一方可以实施的民事法律行为范围的限制，但不得对抗善意相对人。

《婚姻法司法解释

（一）》第17条的规定，他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知情为由对抗善意第三人。

由此可知，婚姻家庭法价值构造的内外分疏，主要是因为其规定所生效力的内外之别。

当家庭纠纷的处理结果会对家庭之外的第三人产生效力时，法官应对第三人利益的保护加以特别考虑。

……

（二）依据习惯与习惯法确认

处理民事纠纷，依习惯主要是指依据习惯法。

一般而言，符合以下三者的习惯，就可作为习惯法：

（1）有习惯事实的存在；

（2）对于该习惯，人们已经对此形成了法的确信；（3）该习惯并不违反公序良俗。

但应注意的是，在这些习惯的内部，它们的法律地位也并不统一。

如亚历山大·佩策尼克所指出的：

“有些习惯必须被视为法律权威理由，有些则应当被视为权威性理由，还有些则可以被视为法律的权威性理由，也可以不被视为法律的权威性理由”。

对于裁判者来说，问题的难点就产生于此，即裁判者应如何辨别这些习惯已经成为习惯法，以及该习惯属于何种权威程度的习惯法。

一方面，裁判者为获取裁判的权威性依据，往往在裁判书中宣称某某习惯已具备习惯法的要件，再依习惯法进行判决；另一方面，习惯借裁判之名，从习惯演变为习惯法，以获得法源地位。

习惯法与裁判权威的这种互为阐释、互相佐证的关系，使习惯法与裁判的认可常常交缠一体。

其原因在于，习惯或习惯法往往具有一定的地方性，其拘束力来自于某一区域的人们所形成的社会共识。

如果不通过具体的司法手段对其进行审查与确认，习惯在司法中的泛滥就会破坏法律的统一秩序。

因此，对于习惯在婚姻家庭中的应用，要结合个案的情况，对习惯的权威性地位予以具体认定，防止习惯随意地漫入到规范的领域，以保证法律体系的稳定。

在婚姻家庭法中，最富有代表性的“习惯法”为我国少数民族中的婚姻家庭习惯。

这些婚姻家庭习惯通常具有事实意义上的拘束力，但是否能够成为规范意义上的“习惯法”，仍需具体分析。

《婚姻法》第50条规定：

“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。

”然而，此时通过制定变通规定所表达的婚姻家事习惯，其实已难谓习惯法，而应被认定为制定法。

“婚姻家庭编”可能考虑到民事习惯在当下实际作用的削弱，已未再规定此条。

在婚姻家庭纠纷中，另一常常涉及习惯法应用的典型案型，为彩礼返还纠纷。

对于这一类型的案件，当事人请求返还彩礼的，如符合《婚姻法司法解释二》第10条所规定的情形，应当按照该司法解释处理（法律规范优先）。

如该纠纷中的具体情形不属于该司法解释第10条所能涵摄的范围，但已有民事习惯对其进行调整时，不妨按照习惯处理。

不过，应注意的是，习惯不得违反法律与公序良俗，且应当通过个案的司法判决对此加以确认。

（三）民法基本原则与漏洞填补

基于人的认识上的有限理性而制定的法律规范，往往会有个别规定与纷繁复杂现实生活存在一定距离，但法官不能以此来拒绝裁判（《民事诉讼法》第9条）。

此时，也就需要法理在裁判过程中发挥补法的作用。

但应注意，法理本身并不能直接构成法源，虽然法理作为社会规范的内化，可以在实际生活中对人的行为发挥约束作用。

但法理所代表的社会秩序并不同于直接由法律规定所组成的规范秩序，为保证法律秩序的稳定性与统一性，规范秩序需要对期待成为该秩序一部分的理念与规则进行审查与承认。

这样一来，法理就需要通过代表民法内在体系与内在秩序的基本原则作为外衣，经由法官阐释与审查，将法理细化为具体规则时，才能成为真正意义上的法源。

对于适用法理的时点，裁判者应首先确认无法律及习惯可为妥适的依据后，才可以进入第三位阶寻找规范依据——依基本原则（法理）填补法律漏洞，但仍有以下问题需要注意：

其一，注意“总则编”中的基本原则与“婚姻家庭编”中原则理念的协调。

我国“婚姻家庭编”在“总则编”之下，设定了“一般规定章”，并规定了婚姻自由、夫妻平等、弘扬家庭美德等婚姻家庭法原则。

但问题在于，我国《民法典》采纳的是潘德克顿式的总分体例，在“总则编”就已经规定了由抽象各编规范而形成基本原则，以统摄《民法典》的外在体系与内在体系，这就意味着在同一部法典之内形成了两个的原则体系。

那么，“一般规定章”中的原则与“总则编”中的原则应当如何协调？

在填补法律漏洞时，应以何者为造法的基础？

在此，我们可将法律原则分为民法原则与宪法性原则两类。

从原则的产生基础来看，民法的原则来自于民法规范的总结与抽象，而宪法性原则源自于社会政治生活的基本秩序所衍生出来的一般理念。

如此，不难发现，“婚姻家庭编”中的那些关于夫妻平等、结婚自由等原则理念其实是宪法性原则在“婚姻家庭编“的投射，而不是民法基本原则在分编的具体化，也不是“婚姻家庭编”具体规范的抽象与总结。

但应注意，将“婚姻家庭编”中的这些原则理念归类为宪法性的原则，并不说这些原则理念并不会产生私法上的效力。

恰恰相反，由于这些原则理念反映的是社会生活的基本秩序，因而这些原则往往可以作为审查相关法律规定与当事人约定的有效性标准。

但由于这些原则理念并不是抽象自具体的民法规范，难以在裁判中具象化，也就不能作为填补婚姻家庭法中法律漏洞的基础。

所以，对于法律漏洞的填补，法官只能引用“总则编”中的基本原则。

其二，应避免司法结果导向主义对法官造法的不良影响。

《婚姻法》《收养法》等法律因颁布时间较早，以及当时所秉持的立法观念也相对保守，对当下实务中出现的诸多新问题并没有规定，如对人工辅助生殖的规制问题。

在这种情况下，法官为解决案件中的争议，可能从其想要追求的结果出发来选择性地适用法律。

例如，在“陈某与罗某甲监护权纠纷上诉案”中，法官将不具有血缘关系，也没有孕育孩子的陈某确认为监护人。

按照我国《婚姻法》以及“婚姻家庭编”的规定，陈某均不能作为两名孩子的法律上的母亲，也就不能作为两名孩子的监护人。

对此，上海市一中院最终选择类推适用《婚姻法》第27条，认定养母陈某与两名孩子之间为具有抚养关系的继父母子女关系。

众所周知，某男已有子女之后，其续娶的妻子才会被其原有子女称之为继母。

显然，在这一案例中，陈某与两名孩子之间的关系并不是继父母子女关系。

实际上，《婚姻法》对于人工辅助生殖下母亲法律地位的认定方式应当规定，却没有规定，这构成了法律漏洞。

鉴此，在法官无法律和习惯法可依的情况下，法官应当依照基本原则续造法律，而不是基于结果考量，强行赋予当事人一个请求权。

四、结语

婚姻家庭法的价值取向有其特殊之处，但与一般民法的价值取向并不存在根本上的差异，也就不至于使婚姻家庭法独成体系。

一方面，婚姻家庭法虽然有许多管制性的规定，但仍然处于私法自治的王国之内，并没有因为管制规定的存在而成为公法；另一方面，婚姻家庭法作为一个特殊的部门法，只是相对独立的，需要引介其他的民事规范以助其解决纠纷。

但如果只是在价值层面夸大这种差异，而不在教义层面去验证婚姻家庭法独立的可能性与可行性，这种讨论就会陷入虚无的境地。

而在教义学层面讨论这一问题，关键就在于从方法论的角度去审视婚姻家庭法如何接纳其他民事法律规定。

只有这样才可能消弭那种认为婚姻家庭法与财产法存在知识对立的偏见，才可能真正地实现民法典内在体系与外在体系的融贯。