海外侨民领事保护机制的小足中教与改进设想.docx

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海外侨民领事保护机制的小足中教与改进设想

海外侨民领事保护机制的小足中教与改进设想

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海外侨民领事保护机制的小足中教与改进设想-中教数据论文

海外侨民领事保护机制的小足中教与改进设想

收稿日期：

2015—03—19

作者简介：

苏卡妮（1976—），女，福建漳州人。

福建师范大学法学院，讲师，研究方向：

国际公法。

苏卡妮

（福建师范大学法学院，福建福州350108）

摘要：

随着改革开放的深入，近年来中国公民出境人数激增，中国侨民海外的人身安全与合法权益面临着更多的挑战与风险，中国的领事保护工作也面临更多的难题与障碍。

为推动宪法中“尊重与保障人权”的落实，贯彻“以人为本”、“外交为民”的基本执政理念，中国需要找到当前领事保护工作中存在的不足之处，注重中外双边领事条约的缔结工作，强化保护人权的观念，对领事保护机制进行一定的改革，融入国际法人本化的浪潮中去。

关键词：

海外侨民；领事保护；机制改革；发展方向

DOI：

10.16083/ki.22-1296/g4.2015.09.061

中图分类号：

D822文献标识码：

A文章编号：

1671—1580（2015）09—0141—04

一、领事保护的内涵与性质

（一）领事保护的内涵。

1963年的《维也纳领事关系公约》（以下简称《公约》）是国际法领域关于国家间建立领事关系及确认领事职务内容的最主要条约依据，中国已于1979年加入。

《公约》中并未提及“领事保护”一词，但第5条“领事职务”的13款规定实际已包含了广义的“领事保护”的内容。

广义的领事保护包括领事服务与狭义的领事保护。

领事服务是指派遣国驻外使领馆依据本国有关法律和法规，为在接受国内的本国公民办理护照、公证、认证等民政事宜的行为。

狭义的领事保护是指派遣国的领事机关或领事官员根据本国的国家利益和对外政策，在国际法许可的范围内，接受国内保护派遣国及其国民的正当权利和利益的行为。

基于领事工作的广泛性、复杂性，本文探讨的范围皆属广义的领事保护。

（二）领事保护的性质。

领事保护除了依据相关条约外，主要在派遣国和接受国国内法的框架内进行救济，应是国家权利和个人权利的总和。

首先，无论是《公约》还是目前缔结的中外双边领事条约，在“领事职务”的概括性规定里都包括领事官员有权执行“保护派遣国及其国民的权利和利益”以及“派遣国授权而不为接受国法律规章所禁止或不为接受国所反对的其他”职务。

因此，只要接受国没有明文禁止或明确表示反对，已经把“尊重和保障人权”写入宪法的中国，完全可以通过驻外使领馆，对涉及海外中国公民的合法权益行使领事保护的职权。

这是领事保护国家权利属性的体现。

其次，1963年《公约》第36条第1款（b）项规定：

“领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民，与之交谈或通讯，并代聘其法律代表。

领事官员并有权探访其辖区内依判决而受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民。

但如受监禁、羁押或拘禁之国民明示反对为其采取行动时，领事官员应避免采取此种行动。

”2001年，国际法院在“拉格兰德案”的判决中也确认了《公约》第36条的规定创设了个人权利，即个人可以接受或拒绝领事保护的权利。

甚至有国家直接在国内法赋予本国领事保护海外公民的义务。

在国际人权保护观念进一步发展的今天，国际法领域出现了将外交保护、领事保护与人权保护相挂钩的倾向，把公民享有外交保护和领事保护的权利视为一项重要人权。

因此，领事保护也是一种个人权利。

由于权利与义务的相一致，领事保护是个人对国家的权利，同时，也是国家对个人的义务，因此不能由国家单方面放弃。

分析领事保护的法律性质，是为了明确国家对中国海外侨民行使领事保护职能是一种不能放弃的义务，是对中国宪法中第33条“国家尊重和保护人权”的兑现。

论述我国现有领事保护机制的不足，正是建立在这种理论基础和执政观念上的。

二、当前领事保护机制存在的不足

（一）存在五方面的“不对称”

1.出国侨民与领事官员数量的不对称。

改革开放以前，1949年到1978年近30年间，全国出国人数只有28万人次。

改革开放后，中国公民出境目的地国家和地区已达140个。

华侨华人大约有5000万人，分布在各大洲。

根据中国国家旅游局的数据，2013年中国公民出境人数已达到9818.52万人次，而我们的领保能力与逐年增加的海外领保的实际需求差距却非常大。

据统计，目前中国驻外使领馆只有500多名专职领事工作人员，平均每位中国领事官员需面对约14万名以上海外中国公民的领保任务。

领保队伍人员力量的不足，必然给领事保护工作带来一定的难度。

2.建交国家与缔结领事条约数量的不对称。

中国已经与172个国家建立了正式外交关系，但迄今为止只与46个国家签订了双边领事条约或协定。

众所周知，开展领事保护工作的前提是有相应的法律依据，主要是接受国与派遣国双方缔结的条约以及各自的国内法，但不同国家的国内法常常发生冲突，而条约是双方诚信履行国际义务的基础，国际法上“约定必守”之“约”就是指条约。

虽然1963年《维也纳领事关系公约》已经被大多数国家所接受，但该公约的很多条款都是抽象性规定，含糊不清，解决具体事务时仍然需要有更加细致、明确的双边领事条约。

缺少相关的领事条约，易使领事保护业务陷入“无法可依”的状态，只好增加动用外交手段的途径，反过来又加大了外交官的工作量。

3.领事保护业务与现行国内法及双边领事条约内容的不对称。

这种不对称体现在国内法及双边领事条约与现实领保工作的脱节或冲突上。

如2011版的《中国领事保护与协助指南》第四部分“领事官员不可以为您做什么”里列举了一些事项，其中有一项是领事官员不可以为出国的中国公民“提出法律诉讼”。

但许多中外双边领事条约中都有一条“代表派遣国国民”的领事职权之规定，如1996年《中华人民共和国和格鲁吉亚共和国领事条约》第十四条规定了，遇有派遣国国民不在接受国或由于其他原因不能保护自己在接受国内的权益时，领事官员无须受专门委托即可在接受国法院和其他机构面前代表该国民或为其安排适当代表，直至该国民指定了自己的代表或本人能自行保护其权益时为止。

那么当领事官员作为派遣国国民的代表，能否为了不丧失该国民的利益而在接受国规定的诉讼时效期间去起诉呢？

显然双边领事条约是允许的，而指南却否定了这项职权。

此外，双边条约之间的领事保护业务也有不同。

如在出现许多涉外婚姻的今天，一些条约已经赋予领事官员登记双方或一方为中国公民在接受国办理的结婚或离婚的职权，另有一部分条约仅赋予领事官员办理双方皆为中国公民的结婚手续和发给结婚证的职权，给涉外婚姻效力的确认及相关法律问题的解决带来不便。

4.海外侨民所遇风险与领事保护手段的不对称。

近年来，一些国家地区的政局动荡，威胁到中国各类海外侨民的人身及财产安全。

在全球化背景下，领事保护所针对的对象种类多、数量大、风险各异，而领事保护的手段却仍然有限。

海外侨民身处异国他乡，很多人为或自然因素所造成的风险都具有不可抗力，需要国家在领事保护的预防与应急机制方面更注重手段多样性。

基于对接受国属地管辖权的尊重，中国缔结的双边领事条约里大多对领事保护手段的行使采取保守态度，且领事条约往往规定领事官员只能在领区内执行职务，除非接受国同意，方能在领区外执行。

一旦在未设立领馆的地区发生某些紧急事件，或者中国与接受国的国内法发生抵触时，无法直接中教通过领事条约行使领事保护职能，往往要动用外交干涉的手段，这将极大影响保护海外侨民人身及财产安全的效率。

5.领事保护宣传手段与领事保护信息的不对称。

领事保护涉及的内容非常广泛，信息量也非常大。

不同的领保对象所需要的信息也有所区别。

除了需要了解办理出入境相关证照所需手续外，出国人员还应了解前往国家地区应注意的事项，包括当地流行疾病、政治局势、自然灾害状况、恐怖主义活动情势、安全防范措施等，并且还需了解当地与外国游客、留学生、劳务人员、外资企业等有关的法律法规。

外交部虽已通过官方网站和媒体采访等途径发布了海外安全信息，设立“走出国门注意事项”、“出国特别提醒”等栏目，并推出《中国领事保护和协助指南》等指导性文件。

但因为宣传的力度不大、途径不广，有关报道只发表在新华网、中新网及人民日报、中国青年报等官方大报上，大多数公民并不能享受到先进的网络及媒体技术所带来的领保信息，也就起不到预警及协助的作用。

（二）存在四方面的“不到位”

1.领事保护的专项基金不到位。

目前，我国尚未设立领事保护专项基金，关于领事经费的规定比较笼统，无法为领事开展领保工作提供相应的物质保证。

随着中国人员出国数量的剧增，中国侨民在外遭遇的自然灾害或意外事件层出不穷，加上领事保护所涉及的业务及内容也在不断增加和拓展，以至于在实践中一些侨民的遣返费用、手术医疗费及临时性物质救济等往往要由使领馆出面筹措，由总领馆垫钱，事后再向当地的慈善机构、基金会、华侨华人社团等求助。

2.领事保护的预警及应急机制不到位。

许多发达国家已经把提前预警作为保护海外侨民利益的重要环节，因为领事保护在很多事项上属于事后服务，往往不能挽回业已造成的人身或财产损失。

虽然目前我国已开始重视预防性领保工作的投入，诸如开通外交部、领事服务网等官方网站来发布预警信息，并下设多个专门板块，包括海外安全、侨务动态等。

但发布信息并不意味着就能送达信息。

事实上大多数出国人员根本没有意识到去外交部网站关注海外安全信息。

另外，我国外交部和驻外使领馆虽然已经建立了一套应对突发事件的应急机制，但中国在目前政局比较动荡的非洲国家中仅与两国有双边领事条约（突尼斯和尼日利亚），与政局波澜起伏的叙利亚、黎巴嫩、约旦、也门等西亚国家及利比亚等北非国家几乎都未缔结双边领事条约，因此应急机制在这些国家中的开展并不十分有效。

3.领事保护的协调与问责机制不到位。

我国政府有关部门的责任意识和服务意识还不够强，在发生一些重大突发事件时，往往要调动不同部门间的相互协作和努力才能完成。

如果不能及时有效地指挥、调动这些机构通力合作，将会延误领保时间。

湄公河惨案、莫斯科切尔基佐沃市场的关闭、香港居民在菲律宾被劫持等悲剧的发生及后果的扩大很大程度上与国内外部门、国内部门之间缺乏协调机制密切相关。

尽管我国在近几次大型撤侨行动中出色的协调能力和速度得到肯定，但领保工作并非只是针对大规模的政治动乱或者恶劣的自然灾害，绝大部分还是比较琐碎和零散的事件。

由于缺乏社会关注，一些部门和相关负责人会放松警惕，放慢工作速度和降低工作质量，甚至存在部门间相互推诿的现象。

而现行国内法中又缺乏相应的领事官员问责制，客观上会滋长一些官僚主义作风，侵害海外侨民的利益。

4.领事保护人员的培训不到位。

目前，中国驻外使领馆有500多名专职领事工作人员，他们每年要承担颁发签证400多万、公证认证86万、领事保护案件数千起的繁重任务。

领事官员的工作非常繁杂，除了发布预警、应急、协调、磋商等大量的工作外，还必须对领保对象的各种情况有所掌握以进行区别处理。

由于领事保护必须在国际法以及派遣国、接受国的国内法允许的范围内实施，领事官员还应了解甚至精通相应的法律法规。

另外，由于驻外使领馆开展工作必须与接受国主管当局打交道，领事官员还应了解接受国国情，最好有较高超的外交技巧，发挥协调机制的功能，这就对领事保护人员的素质提出了较高要求。

但目前我国领事官员每天要置身于大量的颁发证照、公证认证等繁杂事务中，加上每年能加入外交与领事队伍的毕业生为数不多，因此很少人有时间去专门研究与领事保护有关的法律法规，而外交部目前也缺乏对领事保护人员进行领保业务专门培训的机构和制度，这使得实施领事保护的成效大打折扣。

三、领事保护机制改进建议

（一）制定领事保护法，强化保护人权的观念，构建系统的领事保护机制。

从加强保障人权的法律观念与执政理念出发，制定一部专门的领事保护法极有必要。

作为一个拥有13亿人口的大国，中国目前面临的领事保护的形势和复杂性远远超出许多发达国家，许多领事保护案件具有突发性、不确定性、难以控制性，我国必须建立完善的应急反应机制，这就需要理顺有关部门之间的关系，实施分工负责，协调一致。

立法缺乏会导致领事工作缺乏统一性、规范性，各项制度无法有效落实。

因此，出台一部领事保护法，其内容应包括中国实施领事保护的主体与对象、领事保护的实施机构与职能划分、领事官员的义务与责任、领保对象的权利与义务等，是对宪法中政府“尊重和保障人权”的落实，是对“以人为本、执政为民”观念的强化，也是规范领事保护的每一个环节、切实保护中国海外侨民利益的法律保障。

（二）加强与其他建交国家的领事条约缔结工作，把保护中国公民人权的观念落实到条约中去。

虽然中国已与46个国家缔结了双边领事条约或协定，但仍有100多个建交国家未与中国签订双边领事条约，这与中国是世界上人口最多国家的地位不相适应，也不利于中国政府在未签订双边条约的国家开展保护侨民工作。

亚非两洲在各洲的安全程度中是最不安全的，恰恰中国与这两洲国家缔结的双边领事条约数量与建交国家数量不成正比，在事实上构成了我国在这些地区进行领事保护的障碍。

尽管与中国建交的国家大多数是1963年《维也纳领事关系公约》的缔约国，在无双边领事条约时，双方可以根据该公约相互开展领事业务，但公约具有的滞后性与抽象性是其固有的弊端。

首先，公约制订的时间距今已有半个世纪，无法预见并涵盖当今时代可能产生的各种领事保护业务及内容；其次，为了保证公约的影响力，公约条款必须高度抽象和简练，其中第5条“领事职务”的规定还需要相关国家在双边条约中作出具体界定和拓展。

双边领事条约作为“特别法”，其内容会比《公约》更加细致。

今后还需推动与其他建交国家的领事条约缔结工作，并注重在条约中合理渗透人权保护的观念，坚决捍卫包括港澳台同胞在内的海外侨民的合法权益。

（三）拓展领事保护的技术与手段，强化预警信息发布。

随着生产力的发展，人类科学技术在不断进步，尤其是信息和通讯技术的发达对领事工作起到了极大的推动作用。

发达国家在预警信息发布方面具有比较成熟的经验，例如：

日本外务省2001年《外交改革项目大纲》就提出利用全球定位系统（GPS）和通信设备来加强海外国民的保护；美国国务院于2005~2006年使用ACSIP和IBRS两套系统来实现信息共享。

我国可以拓展海外安全信息的宣传渠道，改变之前单一的网络、官方大报宣传的方式，充分利用人们关注度高的亲民类报纸、杂志、电台、知名网站等空间发布信息，或者通过在国际机场发布宣传手册等各种手段来宣传海外安全预警信息。

另外，由于手机的普及，还可以采用发送短消息等形式，与通讯公司合作，将相关信息不定期发送到人们手机上。

还可借鉴日本外务省的做法，定期与有关部门举行海外安全事宜的论坛，定期召开中国海外侨民参加的安全咨询和联络会议等，并针对出国侨民遇到绑架或其他风险如何应对提供相应建议。

要多途径、多渠道地为出国人员及海外侨民提供多方位的海外安全信息，尽量提高海外侨民的防范能力和应对危机能力。

（四）培训出一批专业性强的领事官员，服务于民。

为了更好地服务于民，我国应当建立一支高素质的领事队伍，对其进行专业与法律培训，使得领事官员具备过硬的专业素质、政治素质与法律素质。

专业素质要求领事官员应熟悉自己所从事的领事保护与服务业务，提高服务效率，并具备一定的风险应急能力。

政治素质要求领事官员秉持“以人为本”“外交为民”的基本宗旨与观念，剔除官僚主义作风，积极协助海外侨民。

法律素质要求领事官员能够熟悉国际法知识，了解领事保护方面的国内立法以及接受国的国内法。

另外，可以借鉴日本、英国、加拿大等国的做法，设置一定的领事服务标准，由领事官员按照“领事窗口服务质量”“电话服务质量”“入馆接待态度”“网站建设”等相应指标来履行职责，并为领保对象提供专门机构或网站下载“领事服务客户反馈表”反映意见或建议，通过客户督促，使领事保护水平进一步提高。

（五）建立领事保护专项基金，提供物质保障。

领事保护经费是一切领事工作的物质保证。

2002年，英国外交部、财政部和内政部对领事保护的资金保障进行了改革，允许护照颁发机关直接将领事费划拨到领事预算的账目上，而不用像过去一样先上交到财政部，并在领事预算中把全部领事保护费用包括进去，甚至允许领事费可以随着颁发证照数量及费用的增加而增加。

我们国家出境人员数量巨大，更应当有相应资金的支持，应对各种突发事件。

应当设立领事保护专项基金，也可在领事保护法中明确规定领事保护经费的其他来源，如一部分来自国家财政或民间团体、国际组织支持，另一部分从使领馆颁发证照或登记的费用中按一定比例收缴。

同时具体规定领事保护专项基金根据不同领事保护事项的支出方式、实施细则、法律责任等。

（六）建立领事保护危机分级处理机制，加强机构协调能力。

据世界旅游理事会估计，到2020年，中国公民出境人数可能超过一亿人次。

随着出国公民人数的日益增加及国际形势的变化，中国海外侨民面临的各类风险及安全威胁将更加复杂化、多样化。

对此，我国应当建立危机分级处理机制，针对不同类型的海外风险赋予不同的处理平台。

我国可以针对不同类型和级别的危机，建立一个有效的事后应对处理机制。

以外交部为中央核心，驻外使领馆及其他国内外有关单位互相配合，共同构建危机分级处理机制。

［参考文献］

［1］许育红.领事保护法律制度与中国的实践［D］.外交学院，2003.

［2］中国领事服务网.保护中国公民和企业安全是一个系统工程［EB/OL］.http：

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［3］新华网.中国已批准140个国家和地区为中国公民出境旅游目的地［EB/OL］.http：

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［4］夏莉萍.试析近年来中国领事保护机制的新发展［J］.国际论坛，2005（3）.

［5］夏莉萍.领事保护机制改革研究：

主要发达国家的视角［M］.北京：

北京出版社，2011.