关于博物馆项目产权主体设置的建议.docx

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关于博物馆项目产权主体设置的建议

关于博物馆项目产权主体设置的建议

一、设置前提、目标与政策分析

（一）前提：

《中华成语博物馆项目协议书》从运作层面来说，完全满足结汇需要，且从其委托代建的方式来看，也隐含了博物馆项目土地使用权在邯郸文化公司的前置条件。

（二）目标：

拿地、后期股权置换、结汇、邯郸文化公司占股10%

（三）政策分析：

1、从投资领域限制看

按照《外商投资产业指导目录》，高档宾馆、别墅、高档写字楼、国际会展中心以及土地成片开发项目属于限制类，其它房地产项目一般作为允许类项目。

因此单就博物馆项目而言，属于允许类项目。

2、从外商投资房地产方式（新设方式）来看

（1）商业存在原则：

外商在中国境内投资购买非自用房地产，应当遵循“商业存在”的原则。

即外商应首先在中国境内申请设立外商投资企业，经有关政府部门批准并办理相关登记后，方可按照核准的经营范围从事相关业务。

（2）项目公司原则：

外商在中国境内从事房地产的开发和经营，应当遵循“项目公司”原则。

即外商欲申请设立房地产公司，必须事先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或者已经与土地管理部门、土地开发商或者房地产建筑物所有人签订土地使用权或者房产权的预约出让或者购买协议。

3、从外资（新设）审批来看

（1）前提条件：

在参加中国境内当地土地管理部门组织的国有土地使用权“招投标、拍卖、挂牌”时，应根据上文所述的“商业存在”原则和“项目公司”原则，必须在先中标取得国有土地使用权后，才能凭《中标通知书》或者《竞得通知书》、境外法人或者自然人合法证明、资信证明等，向当地外资审批等部门申请设立外商投资房地产企业。

（2）投资数额:

外商投资房地产企业，投资总额超过300万美元的，注册资本不得低于投资总额的50％；投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，注册资本不得低于投资总额的70％。

？

（3）回报限制:

外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式订立保证任何一方固定回报或者变相固定回报的条款。

（4）登记申领:

外商在获外资审批批准后，应到当地工商行政管理部门办理外商投资房地产企业的营业执照注册登记手续，取得一年期的有效营业执照，随后向技术监督管理部门申领组织机构代码证。

（5）申请外汇业务登记:

外商投资房地产企业凭外资审批部门的批准文件和一年期有效的批准证书、经批准的外商投资企业合同和章程、组织机构代码证、一年期有效营业执照副本、加盖公章的《外商投资企业基本情况登记表》和外汇业务书面申请等，向国家外汇管理局申请外汇业务登记。

在办理外汇业务登记的同时，向外汇管理局书面申请开立资本金账户。

（6）备案:

地方外资审批部门批准设立外商投资房地产企业，应即时依法向商务部备案。

特别提示：

外商在新设房地产企业时，政府管理部门将只会颁发一年期的《外商投资企业批准证书》和《营业执照》。

只有在外商投资房地产企业付清土地使用权出让金后，才能凭《国有土地使用证》到外资审批部门换发正式的《外商投资企业批准证书》，并到工商行政管理部门换发与《外商投资企业批准证书》经营期限一致的《营业执照》，最后办理税务登记。

。

4、从外资新增或者扩大房地产业务以及再投资审批看

（1）新增审批:

外商投资非房地产企业欲新增房地产开发或者经营业务的，应当向当地外资审批部门申请办理增加经营范围的相关手续，一旦获得批准，也应即时依法向商务部备案。

（2）再投资审批:

对于外商投资房地产企业的项目转让，即外商投资房地产企业将其开发的土地或者建设的房地产项目向其他投资者进行转让，也应符合《城市房地产管理法》第三十八条规定的“已经支付全部土地使用权出让金、取得土地使用权证书、按照出让合同约定进行投资开发并完成开发投资总额的25%以上”后，按国家有关法律规定进行报批。

该投资者应当向外资审批等部门提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函、《国有土地使用证》、建设（房地产）管理部门的变更备案证明以及税务机关出具的相关纳税证明材料。

5、从外汇管制看：

（1）外资新设的外汇管制:

对于地方审批部门批准设立外商投资房地产企业的，应即时依法向中华人民共和国商务部备案。

在2007年6月1日以后取得地方商务管理部门批准证书但未通过商务部备案的外商投资房地产企业，外汇管理部门将不予办理外汇登记（或者登记变更）及资本项目结售汇手续。

若外商投资房地产企业注册资本未全部缴付的，未取得《国有土地使用证》的，或者开发项目资本金未达到项目投资总额35％的，将不得办理境内外贷款，外汇管理部门将不予批准该企业的外汇借款结汇。

（2）外商参加国有土地使用权“招标、拍卖、挂牌”时的外汇管制:

在参加境内土地管理部门组织的国有土地使用权“招、拍、挂”项目时，可以向经国家外汇管理局认可的当地土地管理部门开立的专用帐户支付保证金外汇，用于取得参加招、拍、挂项目资格。

若外商参加招、拍、挂项目最终未获成功，则当地土地管理部门可向国家外汇管理局申请，按原汇入途径，将外汇保证金返还给外商。

若外商最终与当地土地管理部门签署了国有土地使用权出让合同，则外商应比照前述“商业存在”和“项目公司”原则在当地新设外资企业，并随后与当地土地管理部门签署出让合同之《补充合同》，将外商权利义务转让给新设的外资企业。

外资企业在开立外汇资本金账户，并按当地土地管理部门的要求办理符合其要求的担保手续后，土地管理部门可将外汇保证金本金划入外汇资本金账户进行验资。

外资企业在首期验资获主管工商行政管理部门确认后，凭注明到位资金的营业执照，到银行申请办理保证金结汇。

二、博物馆项目产权主体设置的建议方案

基于相关政策、外汇使用需求及本公司实际情况，考虑后期股权置换可以直接以土地使用权作价入股，规避《城市房地产管理法》对土地使用权转让条件的限制。

同时在税收方面免缴营业税和土地增值税，得出可操作性方案如下：

方案一：

邯郸文化公司拿地，拿地后设立外商投资房地产项目公司（其性质为外商投资企业），后期再由深圳文汇公司收购其90%股权。

提示：

1、取得地块后将权利义务连同原邯郸文化公司签署的《中华成语博物馆项目协议书》转让给新设的外资企业。

2、前期设置为邯郸文化公司100%控股，土地权证方为新设项目公司，后期（支付全部土地使用权出让金、取得土地使用权证书、按照出让合同约定进行投资开发并完成开发投资总额的25%以上）再进行股权置换。

（觀點一：

邯郸文化公司属外商投资企业，按照《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》，拿地只能由境外股东先以支付外汇保证金方式参与招、拍、挂，然后邯郸文化公司先取得临时《外商批准证书》和《营业执照》，向商务部申请项目备案，备案通过后取得正式《外商批准证书》和《营业执照》，现邯郸文化公司没有经过备案已取得正式《外商批准证书》和《营业执照》，所以已几乎不存在再拿地从事房地产项目开发业务的可能性。

加注：

境外股东先以支付外汇保证金方式参与招、拍、挂，拿地合后成立项目公司是一种方式。

按项目公司原则，地的权利与义务由该项目公司（外资投资企业）承担，方案一考虑的是邯郸文化与境外股东系同一股东，因此拿地后在将原中华成语博物馆项目协议书》转让给新设的外资企业。

邯郸公司签订的《中华成语博物馆项目协议书》因实际上没有土地使用权，其委托第三方企业开方是不成立的。

觀點二：

外商投资房地产企业的股权和项目转让，由商务主管等部门严格按照有关法规、政策规定进行审批。

投资者应提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函，《国有土地使用证》，建设（房地产）主管部门的变更备案证明，以及税务机关出具的相关纳税证明材料。

所以取得地块后将权利义务连同原邯郸文化公司签署的《中华成语博物馆项目协议书》转让给新设的外资企业的可能性也不大。

）

加注：

方案一考虑的股权和项目转让，是由内资（文汇地产）来收购，按政府相关规定操作即可。

股权转让的是新设立的外资投资公司的权利与义务。

原邯郸文化公司签署的《中华成语博物馆项目协议书》应在新项目公司成立时连同土地一同装入新项目公司。

利弊分析：

可利用外汇资金，不影响原协议的履行，时间上也能满足摘牌的要求，后期股权置换程序简单。

同时因属外商投资企业，注册资本实行认缴资本制，新设立项目公司注册资本可以在登记后分批到位。

方案二：

邯郸文化公司设立子公司（非房地产公司），由该子公司（内资公司）拿地，拿地后办理增营，增加房地产经营项，确保投资主体的经营资格，后期再由深圳文汇公司或A公司收购其90%股权。

前提：

邯郸文化公司注册资本已缴清、开始盈利、依法经营，无违法经营记录。

短期内无法实现此前提条件，故方案二不可行。

（觀點同上）

提示：

1、土地及原邯郸文化公司签署的《中华成语博物馆项目协议书》权利义务均转至该子公司。

2、再投资企业实行实缴资本制，注册资本在登记时须一次性到位。

再投资企业的投资来自外国投资者在中国境内投资的企业，属性为内资，也可以说是“间接外资”，投资币种只能是人民币。

利弊分析：

优点同方案一，缺点是不能使用外汇且拿地及注册实行实缴资本制。

方案三：

深圳文汇设立全资子公司拿地，由该子公司与邯郸文化公司签订合作开发经营协议，项目建设后再考虑邯郸文化公司入股深圳文汇公司子公司10%股权。

具体方式为：

第一步，深圳文汇公司在邯郸设立全资子公司，土地权益、权证方为新设立的项目公司。

由项目公司与邯郸文化公司签署合作开发协议，主要内容为深圳文汇子公司出地、邯郸文化公司出资，共同开发经营博物馆项目，项目建设后邯郸文化公司拥有一定期限的物业经营权。

从法律层面，这步属于非项目公司的合作，属于土地使用权有偿转让的一种特殊形式。

第二步：

项目建成并基本完成核销后，通过合作变更的方式，废除原项目公司与邯郸文化公司签署合作开发协议，邯郸文化公司建设投资将作为债务进行重组，由项目公司与邯郸文化公司组建具有独立法人资格的新项目公司，从而最终实现邯郸文化公司博物馆项目占股10%的目标。

根据合作开发协议，邯郸文化公司正式经营开始，原协议将会被让定为租赁协议，将按使用期限、邯郸文化投资额计算项目公司的25%企业所得税与5%营业税，因此在博物馆运营之前须完成第二步的设置工作。

利弊分析：

1、非项目型合作经营，操作过程较复杂，且在运作上存在一定的法律风险。

2、深圳文汇子公司为内资公司，不能使用外汇拿地。

3、土地权证方为深圳文汇地产子公司，原《中华成语博物馆项目协议书》隐含条件无法设置完成，存在后期结汇障碍的不确定性。

觀點一：

方案三符合地方政府要求也符合邯郸文化前期结汇，可以兼顾。

但在以后邯郸文化债权置换股权上不一定可行，因邯郸文化是外资身份，资本金结汇资金不能用于股权投资，再进行股权投资只能利用盈余，短期内邯郸文化不可能满足该条件。

加注：

后期债权置换股权问题，如果邯郸文化盈余届时不能满足条件，则确实不可行。

觀點二：

邯郸文化的股东在境外以邯郸文化的债权为兌价换取深圳文汇的股权，从而间接取得深圳文汇地产子公司的部分股权。

此种模式只能在境外操作实现，其只解決兩公司對沖債權債務，即債轉股。

其不能在內地進行，在帳務處理和工商變更上不具備可能性。

觀點三：

在方案三基礎上我們認為可以有另一種操作，即文匯系的公司拿地（與邯鄲公司無股權關係），邯鄲文匯投資。

土地雖為摘牌公司所有，今後的建築物也會隨土地所有權確立其產權，由於股東均為一家，因此，產權歸誰並不重要？

文匯文化投資款可長期掛往來或長期投資，只要股東認可就行？

對博物館項目來說，博物館不存在銷售，因此，稅務上風險較小。

今後其它項目上如以外資進入恐怕還要走商務部備案程序，否則，用內資開發（不符合邯鄲政府合作協議要求）。

加注：

此种方案确实可行，关键在于股东的认可，因在法律文件上权益均体现在拿地公司，难免存在一旦股东间产生分歧时法律风险。

“今後其它項目上如以外資進入恐怕還要走商務部備案程序，否則，用內資開發（不符合邯鄲政府合作協議要求）。

”，此判断是符合现行法规的，如用外资必须走商务部门审批程序。

基于以上，建议采取第一种方案实施博物馆项目产权主体的设置。

2013年2月26日