第七章 房地产项目控制控制 潘蜀健.docx

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第七章房地产项目控制控制潘蜀健

第七章房地产项目合同控制

第一节项目合同概述

一、合同的概念

合同泛指一切确定权利义务关系的协议，《中华人民共和国合同法》规定“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”。

合同具有如下特点。

1.合同是当事人协商一致的协议，是双方或多方的民事法律行为；

2.合同的主体是自然人、法人和其他组织等民事主体；

3.合同的内容是有关设立、变更和终止民事权利义务关系的约定，通过合同条款具体体现；

4、合同须依法成立，只有依法成立的合同对当事人才具有法律效力。

二、合同的订立

合同的订立是指合同当事人依法就合同内容经过协商，达成协议的法律行为。

《合同法》对合同订立的基本法律要求作出了明确规定。

（一）当事人主体资格

《合同法》规定：

订立合同的当事人，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

合同主体包括自然人、法人和其他组织。

对于自然人而言，具有完全民事行为能力的人可以订立一切法律允许自然人作为合同主体的合同；限制民事行为能力的人，只能订立一些与其年龄、智力、精神状况相应或纯获得利益的合同，其他的合同则应由法定代理人代订或经法定代理人同意签订。

对于法人和其他组织而言，自依法成立或经核准登记后，便具有民事权利能力和民事行为能力，但各个法人或其他组织，因其设立的目的、宗旨、业务活动范围的不同，而决定了其所具有的民事权利能力和民事行为能力亦互不相同。

法人和其他组织只有在其权利能力行为能力的范围内订立合同，才具有合同主体的资格。

当事人也可委托代理人订立合同。

代理人订立合同时，应向对方出具被代理人签发的授权委托书。

如果行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，则对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

但协议对方有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

（二）合同的形式

合同形式是指合同当事人所达成协议的表现形式，是合同内容的载体。

《合同法》规定合同有书面、口头和其他形式等三种形式。

1.口头合同：

当事人只以口头语言的意思表示达成协议，而不以文字表述协议内容的合同。

2.书面合同：

当事人以文字表述协议内容的合同。

书面合国既可成为当事人履行合同的依据，一旦发生合同纠纷又可成为证据，便于确定责任，能够确保交易安全。

是合同的主要形式书面形式又包含合同书、信件和数据电文等三种，合同书是指记载合同内容的文书；信件是指当事人记载合同内容的往来信函；数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件所表述的合同。

3.其他形式的合同是指以当事人的行为或者特定情形推定成立的合同。

《合同法》在合同形式的规定上，明确了当事人有合同形式的选择权，但基于对重大交易安全考虑，对此又进行了一定的限制，明确规定法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式，当事人如果未采用书面形式，则合同不成立。

（三）合同的内容

合同内容是指据以确定当事人权利、义务和责任的具体规定，通过合同条款具体体现。

按照合同自愿原则，《合同法》规定：

合同内容由当事人约定，同时，为了起到合同条款的示范作用，规定合同一般应包括：

当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款、期限、违约责任、争议解决办法等内容。

（四）合同订立的方式

合同订立的方式是指合同当事人双方依法就合同内容达成一致的过程。

《合同法》规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式。

1.要约

要约是希望和他人订立合同的意思表示。

在要约中，提出要约的一方为要约人，要约发向的一方为受要约人。

根据《合同法》的规定，要约应当具备以下条件。

内容确定；

要约一旦经受要约人承诺，要约人即受该意思表达的约束。

如果当事人一方所作的是希望他人向自己发出要约的意思表示则为要约邀请，或称为要约引诱，而不是要约。

比如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等。

《合同法》规定，要约到达受要约人时生效。

《合同法》对要约效力作出了如下规定。

1）要约的撤回：

要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

这时要约并没有生效。

2）要约的撤销：

撤销要约是指要约生效后，在受要约人承诺之前，要约人通过一定的方式，使要约的效力归于消灭。

《合同法》规定，要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

同时，《合同法》也规定了不得撤销要约的情形。

要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

（3）要约失败

要约失效即要约的效力归于消灭。

《合同法》规定了要约失效的四种情形。

拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。

2.承诺

（1）承诺的概念

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

根据《合同法》规定，承诺生效应符合以下条件：

1）承诺必须由受要约人向要约人作出。

因为要约生效后，只有受要约人取得了承诺在资格。

2）承诺的内容应当与要约的内容相一致。

要约失效的原因之一是受要约人对要约的内容作出实质性变更。

有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

3）受要约人应当在承诺期限内作出承诺。

如果受要约人未在承诺期限内作出承诺，则要约人就不再受其要约的拘束。

对此，《合同法》规定了两种情况：

如果受要约人超过期限发出承诺的，除非要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，则为新要约；如果受要约人虽在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，要约人应及时通知受要约人承诺超过期限，承诺无效，否则，该承诺有效。

（2）承诺的效力

《合同法》规定：

承诺通知到达要约人时生效。

承诺生效时合同即告成立，《合同法》对合同成立的时间规定了四种情况。

1）承诺通知到达要约人时生效；

2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；

3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。

签订确认书时合同成立；

4）法律、行政法规规定或者是当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（3）承诺的撤回

《合同法》规定承诺可以撤回。

撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人这前或者与承诺通知同时到达要约人。

三、合同及合同管理在项目中的地位和作用

（一）合同在项目中的作用

合同是项目运行的基础，完备的项目合同体系规范、规定着项目所有参与方、关联者的关系、权力、利益和责任，它是一切有关项目行为的依据，这些作用具体体现在如下方面。

1.合同详细而具体地规定着项目任务的有关问题。

（1）责任人：

规定着项目任务的实施责任者；

（2）规模与范围：

规定着项目任务的工程量、工作量、界限、地域等规模与范围；

（3）功能、性能、质量和工期：

规定着项目任务应达到的质量标准、开始和截止日期、应实现的功能和应具备的性能；

（4）价格及付款方式：

规定着项目任务的单价、总价、结算方式和付款方式；

（5）责任：

规定着项目所有相关者的责任。

2.合同确定了项目的组织关系，它规定着项目参加者各的责权利关系和工作任务的分配情况，它直接影响着整个项目组织和管理系统的形态和运作。

3.合同作为项目任务委托和承接的法律依据，是项目实施过程中双方的最高行为准则。

项目过程中的一切活动都是为了履行合约，都必须按合同办事，双方的行为主要靠合同来约束。

合同具有法律效力，受到法律的保护和制约。

4.合同将项目所涉及到的生产、材料和设备供应、运输、各专业设计和施工的分工协作关系联系起来，协调并统一项目各参加者的行为。

合同和它的法律约束力为项目工程施工和管理提供了保障，同时它又是强有力的项目控制手段。

5.合同是项目过程中双方争执解决的依据。

争执的判定以合同作为法律依据，争执的解决方法和解决程序由合同规定。

（二）合同管理与控制的主要职能

合同管理与控制是指项目实施过程中对合同策划、合同签订及合同执行实施的有效控制和管理。

合同管理贯穿于项目的全过程，对整个项目的顺利实施和项目目标的顺利实现起着控制与保障作用，是项目管理与控制的核心内容。

合同管理与控制的主要职能体现在如下几方面。

1.确立项目中的主要合同关系，策划项目合同体系

项目的开发建设过程是一个复杂的社会生产过程，一般而言，这个过程可大致可划分为投资机会研究、项目策划、可行性研究、项目勘察设计、施工、交付使用、管理和运营等若干环节。

这些环节，需投入和占用大量的资源，涉及众多的部门。

合同管理者首先就是要界定这些关系，策划整个项目的合同体系。

2.签订合同，明确双方的权力、责任和义务，界定双方的法律关系。

项目经济活动过程中所有参与方之间的法律关系及其在项目中的权力、责任和义务是依赖合同确立的。

项目合同管理与控制的另一重要职能就是依据合同法和项目合同涉及到的内容及环境条件，与合同方签约（签订合同），通过合同这一法定程序，明确双方的权力、责任和义务，界定相互间的法律关系。

3.执行合同，监督双方在履行各自的权力、责任和义务时出现的偏差或违约行为。

项目合同的执行是随着项目进展而不断发生的复杂过程。

由于项目运作环境及条件的不确定性，项目合同执行也面临着巨大的不确定性，合同执行的监督与控制便面临着繁重的任务，构成项目管理与控制的核心内容，成为确保项目目标顺利实现的关键环节。

4.合同的变更，修订或调整

由于合同环境与合同条件的变化，合同双方当事人可在协商一致的条件下，依法对合同的内容（如合同约定的标的物的数量、质量标准、合同履行期限、履行方式等）进行修订或调整。

一般而言，合同变更不涉及已履行的部分，而只对未履行的部分进行变更。

所有的合同变更只能发生在合同履行之前，因而，项目合同管理与控制部门的重要职能之一便是依据合同的履约情况，合同环境及合同条件的变化，向各层次管理人员提供合同执行情况的报告，提出合同变更的方案。

5.索赔与违约责任

索赔是指合同一方对自己已经受到的损失进行的追索，由于项目运行的复杂性，业主与承包商之间、承包商与分包商之间、业主与供应商之间、承包商与供应商之间、承包商与保险公司之间都可能发生索赔。

索赔管理便成为合同管理与控制的重要职能。

违约责任是指合同双方当事人任何一方违约后，依照法律规定或合同约定必须承担的法律制裁。

合同法明确规定，“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。

因而，合同管理与控制的职能除了监督合同的履行情况，就合同方的违约行为提出并追究违约责任外，还要依照实际情况采取适当措施，避免损失的进一步扩大。

第二节项目合同控制

一、项目中的主要合同关系

房地产项目从投资机会研究、市场分析、项目策划、可行性研究、项目实施、交付使用到运营与管理，在其漫长而复杂的过程中，涉及到众多的经济关系，这些关系便依靠合同来维系成一个复杂的网络。

项目实施过程本身就是合同的签订与履行过程。

在这个错踪复杂的合同网络关系中，业主（投资主体）与承包商构成了两个最重要的节点。

（一）业主的主要合同关系

业主作为项目（或服务）的买方，是项目所有者，他可能是政府、企业、其他投资者，或几个企业的组合，或政府与企业的组合（例如合资项目，BOP项目的业主），投资一个项目，通常委派一个代理人（或代表）以业主的身份进行项目的经营管理。

业主根据对项目的需求，确定项目的整体目标。

这个目标便是所有相关合同的核心。

要实现项目总目标，业主必须将项目的勘察、设计、各专业工程施工、设备和材料供应、建设过程的咨询与管理等工作委托出去。

他们之间的关系，便是通过如下的合同来界定与维系的。

1.咨询（监理）合同

业主与咨询（监理）公司签订的合同为咨询（监理）合同。

咨询（监理）公司受委托，承担项目可行性研究、设计监理、招标和施工阶段监理等某一项或某几项工作。

2.勘察设计合同

业主与勘察设计单位签订的合同为勘察设计合同。

勘察设计单位受委托承担项目的地质勘察和设计工作。

3.供应合同

在项目实施过程中，由业主负责提供的材料和设备，通过与有关的材料和设备供应商签订供应（采购）材料与设备合同，委托供应商负责提供。

4.工程施工合同

业主与承包商签订工程施工合同，由一个或几个承包商受委托承包或分别承包项目的土建、机械安装、电器安装、装饰、通讯等工程施工。

5.贷款合同

业主与金融机构签订的合同为贷款合同。

由金融机构按合同要求负责向业主提供资金保证。

按照资金来源的不同，有不同的合同形式。

在一般建设项目中业主的主要合同关系如图7-1所示。

图7-1业主的主要合同关系

按照项目的工程承包方式和范围不同，业主可能订立许多份合同。

例如将工程分专业、分阶段委托，将材料和设备供应分别委托，也可能将上述委托以各种形式合并，如把土建和安装委托给一个承包商总承包，把整个设备供应委托给一个成套设备供应商；当然业主还可以与一个承包商订立总承包合同（一揽子承包合同），由该承包商负责整个工程的设计、供应、施工，甚至管理等工作。

不同合同的项目（工作）范围和内容会有很大区别。

（二）承包商的主要合同关系

承包商是项目工程施工的具体实施者，是承包合同的执行者。

任何承包商都不可能、也不必具备所有专业工程的施工能力、材料和设备的生产和供应能力，他同样需要将许多专业工作委托出去，所以承包商常常又有自己复杂的合同关系。

1.分包合同

对于一些大的工程，承包商常常要与其他承包商合作才能完成总包合同责任。

总承包商把从业主那里承接到的工程中的某些分项工程或工作分包给另一承包商来完成，与他签订分包合同。

总承包商在总承包合同下可能订立许多分包合同，而分包商仅完成他所分包的工程，向总承包商负责，与业主无合同关系。

2.供应合同

承包商为采购和供应项目所必要的材料和设备，与供应商签订供应合同。

3.运输合同

承包商为解决材料和设备的运输问题而与承运单位签订的合同。

4.加工合同

承包商将建筑构配件、特殊构件加工任务委托给加工承揽单位而签订的合同。

5.租赁合同

在项目工程施工中承包商需要许多施工设备、运输设备、周转材料。

有些设备、周转材料在现场使用率较低，自己购置又需要大量资金投入而自己又不具备相应的经济实力时，可以采用租赁方式，与租赁单位签订租赁合同。

6.劳务供应合同

承包商与劳务供应商之间签订的合同，由劳务供应商向项目提供劳务。

7.保险合同

承包商按施工合同要求对工程进行保险，与保险公司签订保险合同。

上述承包商的主要合同关系如图7-2所示。

承包商的这些合同都与工程总承包合同相关，都是为了完成承包合同规定的任务而签订的。

图7-2承包商的主要合同关系

二、项目合同策划

项目合同策划是指项目合同关系确定、合同体系构建、合同种类选择、合同条件选择以及重要合同条款的确定等一系列构思、规划、计划、决策安排活动过程。

这里面既有涉及全局的战略性考虑，也有具体安排的技术性工作。

一般而言，项目合同策划主要解决如下问题。

1.合同规模和合同范围的确定；

2.合同形式和合同种类的选择；

3.合同条件的拟定；

4.重要合同条款的选择。

合同范围指合同所涉及到的项目内容、规模（工程量、工作量等）。

项目合同的范围取决于项目的分标范围，是由项目的分标策划确定的。

项目的分标策划就是关于项目任务分解为多少包（或多少标段）的策划。

项目分标和任务的发包委托为保证项目总体目标的实现奠定了基础，历来是项目战略决策的重要内容。

项目分标方案决定着项目合作的数量及项目管理的组织架构和管理形式，对项目实施过程和项目管理与控制过程产生着决定性的影响；项目分标方案决定着每个合同的规模和范围，正确的分标和合同策划能摆正项目过程中的各有关方的责、权、利和法律关系，从而保正项目的顺利实施。

常见的分标方式有如下两种。

1.分阶段、分专业平行分标

即业主将项目的设计、设备供应、土建施工、设备安装、装饰等工程分别委托给不同的承包商。

这种形式的分标，具有如下特点。

（1）在项目实施过程中，业主将面对众多的承包商，管理跨度大，协调关系比较复杂，需要有较强的项目协调与控制能力。

（2）整个项目划分为较多的子项目，发包给多个承包商，便于业主对项目实施较严密的直接控制，有利于项目目标的实现。

（3）采用这种方式，项目计划的安排必须周全，细致；项目的设备必须准确、明晰，以便于合同范围的确定、责任界限的界定。

2.全包（统包、一览子承包或“设计—施工—供应”总承包）

即由一个承包商承包项目工程的全部工作，包括项目的设计、供应和各专业工程的施工，承包商向业主承担全部工程责任。

这种方式的分标具备如下特点。

1.全包的分标形式可以大大减少业主面对的承包商的数量，从而大幅降低项目实施过程中业主管理的难度和复杂程度。

2.便于项目形成统一的管理体系，避免多头管理、多方面控制带来的混乱。

有利于项目整体效益和效率的提高。

3.不利于业主对项目的直接控制与管理。

（二）合同种类的选择

现实社会经济活动过程中，具体项目合同环境、合同条件及合同双方的情况千差万别，所签订的合同也互不相同。

为了便于分析，人们按合同的计价方式把它们分为单价合同，固定总价合同、成本加酬金合同及目标合同等四类。

不同类的合同，有不同的应用条件，不同的权力和责任分配，不同的付款方式以及不同的风险承担，在合同类型选择时应视项目的具体情况而慎重选择。

1.单价合同

单价合同是最常见的合同类型，适用范围广，如FIDIC的工程施工合同、我国的建设工程施工合同主要是这类合同。

在这种合同中，承包商仅按合同规定承担报价的风险，即对报价（主要为单价）的正确性和适宜性承担责任；而工程量变化的风险由业主承担。

由于风险分配比较合理，能够适应大多数项目，能调动承包商和业主双方的管理积极性。

单价合同又分为固定单价和可调单价等形式。

单价合法的特点是单价优先，业主在招标文件中给出的工程量表中的工程量是参考数字，而实际合同价款按实际完成的工程量和承包商所报的单价计算。

在单价合同中应明确编制工程量清单的方法和工程量的计量方法。

2.固定总价合同

固定总价合同以一次包死的总价格委托承包，除了设计上有重大变更，一般不允许调整合同价格。

所以在这类合同中承包商承担了全部的工程量和价格风险。

在现代项目工程中，特别在合资项目中，业主喜欢采用这种合同形式，因为双方结算方式较为简单、省事，承包商索赔机会较少（但不可能根除索赔）。

在正常情况下，可以免除业主由于要追加合同价款、追加投资带来的麻烦。

3.成本加酬金合同

成本加酬金合同是与固定总价合同截然相反的合同类型。

项目最终的合同价格按承包商的实际成本加一定比率的酬金（间接费）计算。

在合同签订时不能确定一个具体的合同价格，只能确定酬金的比率。

由于合同价格按承包商的实际成本结算，所以在这类合同中，承包商不承担任何风险，而业主承担了全部工程量和价格风险，所以承包商在项目中没有成本控制的积极性，常常不仅不压缩成本，相反期望提高成本以提高自己的经济效益。

这样会损害项目的整体效益。

所以这类合同的使用应受到严格限制，通常应用于如下情况。

在这类合同中，合同条款应十分严格。

业主应加强对项目的控制，参与项目方案（如施工方案、采购、分包方案等）的选择和决策，否则容易造成损失。

同时，合同中应明确规定成本后的开支和间接费支付的范围，规定业主有权对成本开支作、监督、审查和决策。

4.目标合同

目标合同广泛应用于工业项目、研究和开发项目、军事工程项目中。

它是固定总价合同和成本加酬金合同的结合和改进形式。

在这些项目中承包商在项目可行性研究阶段，甚至在目标设计阶段就介入项目，并以全包的形式承包项目。

目标合同也有多种形式，通常合同规定承包商对项目建成后的生产能力（或使用功能），总成本（或总价格），工期目标承担责任。

如果项目投产后一定时间内达不到预定的生产能力，则按一定的比例扣减合同价格；如果工期拖延，则承包商承担工期拖延违约金。

如果实际总成本低于预定总成本，则节约的部分按预定的比例给承包商奖励；反之，超支的部分由承包商按比例承担。

如果承包商提出合理化建议被业主认可，该建议方案使实际成本减少，则合同价款总额不予减少，成本节约的部分业主与承包商分成。

目标合同能够最大限度地发挥承包商项目管理的积极性，适用于项目范围没有完全界定或预测风险较大的情况。

（三）合同条件及重要合同条款的选择

合同条件是合同文件最重要的组成部分，项目实践中，业主可按需要自己（或委托）起草合同协议书以选择合同条件，也可选择标准的合同以确定合同条件，或按具体情况及自己的需要通过特殊附加条款对标准合同文件进行修订、补充、限定，以选择相应的合同条件。

合同条款及合同条件的具体内容，是合同策划时应重点考虑的内容。

在一般的房地产项目合同策划时，需重点研究如下内容。

1.合同争执仲裁的地点及程序；

2.项目付款方式；

3.合同价格调整的条件、范围、程序和方法；

4.合同双方风险的分担；

5.对承包商（或供应商）的激励措施；

6.业主的控制权力（成本控制、工期控制、质量控制）和对项目失控状态的处置权力；

7.合同双方的诚信条件（保函、保证金、押金）；

8.违约处罚规定、仲裁条款。

（四）各相关合同的协调

同一项目将面对众多的关联者，业主为同一项目将签订一系列的合同。

这些合同构成一个关系的网络，它把众多的关联者通过合同的形式拧结在一起，共同保障项目的实现，共担项目的风险、共享项目的利益，这就要保证这些合同之间是相互协调一致的，具有较好的相容性和一致性。

因而，项目合同策划的另一重要任务就是全面而系统地审视项目各种合同的内容及条款规定，确保其相容性、一致性以及与项目目标的一致性。

为此，任何一个项目在合同控制中必须做到如下两点。

（1）必须建立整个项目统一的合同体系，项目所有的合同必须纳入统一的计划体系中统筹安排，不得各行其事；

（2）必须建立整个项目合同策划与控制的统一机制，形成完整、系统的项目合同控制机制。

三、项目合同实施过程中的控制

合同定义了项目委托的范围和应达至的目标，正是一系列的合同，构建了项目总体目标实现的基础。

因而项目合同控制贯穿在项目实施过程的始终，项目合同控制实质上与项目控制的其他主体内容（成本控制、工期控制、质量控制、风险控制等）是密不可分的统一体。

在项目合同实施过程中，业主对合同的控制工作主要有：

合同实施监督、合同跟踪、合同诊断和合同效果后评价。

（一）合同实施监督

合同实施监督是指对合同履行情况进行的检查与监督。

合同实施监督是合同顺利实现的保证。

在项目实施过程中，业主方的合同实施监督工作主要有如下几项。

1.落实合同实施计划，为实施部门提供必要的条件；

2.协调各有关方（业主、监理工程师、承包商、施工单位、材料及设备供应商等等）之间的关系；

3.即时发现和解决合同执行过程中出现的问题，如合同责任争执、项目活动在空间、时间和资源条件上的冲突等；

4.协调各分包商之间的关系；

5.监督合同条款执行的情况，对违约情况提出事前、事中或事后的警告，直至采取必要措施；

6.对项目承包方的项目施工质量、成本、进度等进行监督检查；

7.监督及处理任何涉及合同变更的有关事宜；

8.收集、保管及处理合同和有关合同变更、执行、检查的一切文件资料；

9.审核及处理有关合同执行中的索赔事项，研究反索赔措施与策略。

合同监督职能主要在于检查合同执行情况，协调合同各有关方的联系，防止漏洞和弥补损失，更完善地完成项目。

所以，在许多场合，人们称合同管理人员（项目合同工程师）为“漏洞工程师”。

（二）合同跟踪

合同跟踪是指不断追踪合同的执行过程和执行结果，是从合同签约就开始，直至合同终止才