林地承包经营权的流转.docx

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林地承包经营权的流转

林地承包经营权的流转

　　关键词:

承包经营权；林地流转；林权改革

　　内容提要:

在林权改革的大背景下，作为林权改革的重要内容的林地承包经营权的流转，备受关注。

本文从林地承包经营权的概念动身，论述了其流转应当遵循的原那么和流转方式，分析了林地承包经营权在流转进程中的问题：

法规不健全、治理不标准和市场不完善，并在此基础上提出了计谋，以增进林地承包经营权的合理、公平流转。

　　一、林地承包经营权流转的概念及原那么

（一）林地承包经营权流转的相关概念

　　林地承包经营权是指承包人依法对其承包经营的林地享有占有、利用和收益的权利，也确实是依法通过家庭承包或其他方式承包取得的林地利用权。

林地承包经营权的流转是指在不改变林地所有权和林地用途的前提下，按必然程序，通过协议、招标、拍卖等方式，有偿或无偿的由一方转让给另一方的行为[1]。

　　林地承包经营权可分为以家庭承包方式取得的林地承包经营权和以其他方式取得的林地承包经营权。

以其他方式取得的林地承包经营权要紧指对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，能够通过招标、拍卖、公布协商等方式承包，从事营造林活动，取得林地承包经营权。

以家庭承包方式取得的林地承包经营权包括以下权利：

依法享有承包林地利用、收益和林地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；承包林地被依法征用、占用的，有权依法取得相应补偿的权利；法律、行政法规规定的其他权利。

依照《农村土地承包法》第45条的规定，以其他方式承包取得的林地承包经营权的具体内容由承包方和发包方在签定的承包合同中约定。

（二）林地承包经营权流转的原那么

　　林地承包经营权的流转，是事关我国林权改革的一项重大事项。

结合我国土地承包经营权的流转、我国的大体国情和现行法律，林地承包经营权的流转必需遵循一些大体原那么，才能保障其流转的公平、合理。

　　第一、平等志愿原那么。

依照这一原那么，要求流转的两边主体之间在法律上的地位平等，没有高低、从属之分，也不存在命令与服从的关系，在此基础上，两边真实地表达自己的意思，协商一致，达到合意，不得将一方的意志强加给另一方。

在进行林地承包经营权流转的时候，各承包方应该平等地行使承包权，集体经济组织的成员具有充分的自主性，既能够志愿舍弃林地承包的权利，又能够在法定的范围内自由决定流转的方式，不受集体组织或基层政府意志的干与。

　　第二、依法有偿原那么。

林地承包经营权的流转，牵一发而动全身，具有十分重大的意义，必需严格依照法律标准有秩序地进行流转。

在现行条件下，依照《农村土地承包法》、《物权法》等相关法律的规定，流转期限不得超过承包期的剩余期限。

另外，在市场经济条件下，林地承包经营权只有进入市场流通才可增进其价值，只有坚持有偿流转，才能够提高流转主体的踊跃性，推动林地承包经营权的合法、有序流转，增进林地资源的优化配置，发挥其最大功能。

　　第三、公平合理原那么。

在符合法律规定的前提下，流转的两边主体，应当公正、合理地确信各自的权利义务，公平地承担各自的责任、负担风险，和谐两边主体之间的利益平稳。

林地是很多林农赖以生存的物质生产资料，在林地承包经营权的流转进程中要避免农人大量丧失林地，流转后避免农人失业、失房，切实保障农人的合法权益，保护公平。

流转后的林地不可改变林地的用途，提高林农的抗风险能力，切实做到流转的公平、合理。

　　二、流转方式

　　《农村土地承包法》第三条规定，农村土地是指农人集体所有和国家所有依法由农人集体利用的耕地、林地、草地，和其他依法用于农业的土地。

林地作为土地的一种，其承包经营权的流转方式固然适用《农村土地承包法》的相关规定。

依据我国《农村土地承包法》的规定和《中共中央国务院关于全面推动集体林权制度改革的意见》，我国林地承包经营权的流转方式要紧包括：

转包、出租、转让、入股、抵押、继承和作为出资、合作的条件。

　　关于现行法规规定的我国土地的流转方式，转包、出租、继承等已经成为公认的流转方式且问题不大，但关于其他流转方式尚存如下疑问：

林地转让要以发包人的同意为必要条件吗？

抵押可否作为基于家庭承包的林地承包经营权的流转方式？

可否存在以家庭承包取得的林地承包经营权入股公司的方式呢？

基于这些疑问咱们将对转让、抵押、入股等流转方式进行探析。

（一）转让

　　转让是指林地承包经营权人将其拥有的部份或全数林地承包经营权以必然的方式和条件转移给他人的行为[2]。

林地承包经营权和林木所有权的受让方能够是本集体经济组织的成员，也能够是本集体经济组织之外的农户。

依照《物权法》及《农村土地承包法》的规定，以家庭承包方式取得的林地承包经营权转让应当经发包方同意，转让后，原承包方将丧失对林地的承包经营权，其与发包方在该林地上的承包关系即行终止，并进行林权变更记录。

那么林地承包经营权的转让须经发包方的同意是不是合理呢？

个人以为是不合理的。

　　《农村土地承包法》和《物权法》在立法上明确了林地承包经营权的物权定位。

林地承包经营权作为用益物权，具有物权属性。

但是林地承包经营权人仅具有残缺的处分权能，依照《农村土地承包法》第41条的规定，林地承包经营权的转让必需经发包方的同意，这与林地承包经营权的物权属性是相抵触的。

对作为出让方的承包人的非必要限制，对承包人来讲是不公平的。

另外，发包人的同意标准也是难以界定的，如此一来，岂不给发包方滥用权利提供机遇。

林地承包经营权的这种资源配置方式不可幸免地具有人身性和行政色彩。

因此，建议取消转让须经发包方的同意。

（二）抵押

　　林地承包经营权的抵押是指在法律许可的范围内，在不转移林地占有的前提下，将林地承包经营权作为债权的担保，当债权人不履行债务时，债权人有权依法处分该林地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。

依照《农村土地承包法》和《物权法》的规定，通过招标、拍卖、公布协商等方式承包林地，林地承包经营权才能抵押。

那么这是不是意味着基于家庭承包的林地承包经营权就不能以抵押的方式流转？

　　在传统的打算经济体制下，林业由集体统一经营，林农作为集体成员的组成部份参与林业生产，林农的收入由集体统一决定，不具有自行配置生产要素的权利。

林农完全束缚在林地上，不能依照比较利益或机遇本钱的原那么来安排自己的劳动时刻或流动到更适合的就业领域[3]。

但是在现行条件下，专门是市场经济深切进展的今天，过度限制林农的选择的自由，有失进展的本质。

抵押是进行融资的一种重要手腕，林地承包经营权作为一种用益物权，许诺其抵押具有物尽其用、兼顾抵押人利益、确保债权实现的功能。

林地承包经营权抵押的流转方式，恰恰知足了林农择业资金欠缺的需求，为林农选择更适合自己的职业提供了物质基础，同时也知足了一些林农希望继续独立经营林地的现实需要，给予了林农更多的选择自由权，有利于解放生产力。

　　当前，我国林权改革起步较早的地址，如福建、江西等，已经存在着很多基于家庭承包而取得的林地承包经营权用于抵押的情形，而且还极大增进了本地经济的进展，知足各方利益。

这种现象的存在恰正是对现有法律规定的一种挑战，许诺家庭承包的林地承包经营权进行抵押已经成为大势所趋，国家有必要将其纳入法律规定，做到有法可依。

　　（三）入股

　　依照《物权法》及《农村土地承包法》等法律的规定，我国林地承包经营权入股的方式要紧包括两种：

一是通过家庭承包方式取得林地承包经营权的农户将土地承包经营权以入股形式组织在一路，从事农业生产，收益按股分红，是具有合作生产性质的流转形式；二是其他承包方式的承包方将林地承包经营权量化为股权，入股组成股分公司或合作社等，股东依其所持股分享有权利和承担义务[4]。

那么，可否存在以家庭承包取得的林地承包经营权入股公司的形式呢？

　　依照我国《公司法》第28条的规定，股东以非货币出资的，应当依法办理其财产权的移转。

作为非货币出资的一种，以林地承包经营权入股公司自然也要办理土地承包经营权的移转手续。

农人将林地承包经营权人股公司，便意味着农人丧失了其林地承包经营权，成为公司能够占有、支配和收益的财产权利。

而且，依照《公司法》的规定，为了保障公司法人财产权的独立性，法律不许诺股东、发起人在公司成立后随意地抽逃出资。

如此一来，农人若是退出公司，只能通过转让股分或要求公司回购其股分，但公司回购股分往往有严格的限制和约束条件。

可见，农人以林地承包经营权入股，就意味着将永久地失去自己的林地承包经营权，公司就能够够未经任何人同意的情形下处分林地承包经营权，这与《农村土地承包法》的立法精神是相悖的。

　　依照《农村土地承包法》第41条的规定，转让土地承包经营权应当符合如下几个条件：

（1）转让人要有稳固的非农职业或有稳固的收人来源；

（2）经发包方同意；（3）受让方是从事农业生产经营的农户。

而公司一旦取得林地承包经营权，便不必通过相对方的同意，可自由处分其财产。

因此，在以家庭承包取得林地承包经营权的情形下，农人将其入股公司是不符合现行法律标准的。

　　三、流转进程中存在的问题及计谋

　　我国大范围的集体林权改革才方才起步，由于历史、现实、体制等多方面的因素，我国林地承包经营权在流转中存在着很多不可轻忽的问题，要紧有：

法律规定不健全、流转治理不标准、流转市场不完善等。

（一）法律规定不健全

　　当前，我国缺乏一部专门标准林地流转的法律、法规，现行标准林地流转的法律主若是《丛林法》、《农村土地承包法》、《土地治理法》、《物权法》等。

但是这些法律规定并非完全一致，有些规定并非科学、合理，有些法律制定久远，一些条款已经明显阻碍了现今快速的经济进展的需要。

地址性法规的作用相对有限，很多地址的林地承包经营权的流转陷入无章可循的状态。

以《物权法》、《土地治理法》和《农村土地承包法》等法律大多以耕地为范本设计农村集体土地产权制度，而林地的商品性、林木生长的周期长、林业的生态目标，都决定了集体林业进展需要不同于耕地、农作物与农业的法律制度[5]。

如林地有生态林、商品林之分；林木的生长期限较一样的农作物要长；《农村土地承包法》中规定林地的承包期限为30-70年，明显擅长耕地的、草地的承包期限；林地的承包需要发放林权证等。

　　因此，咱们现时期有必要制定一部专门标准林地流转的法律--《林地流转治理条例》，各地址制定相应的法规，以适应新形势的转变。

明确规定流转的条件、程序、方式等内容，标准流转行为，切实保证林地承包经营权的流转有法可依，确保流转的有序、顺利进行，增进林权改革的顺利进行。

（二）治理不标准

　　目前，我国还未成立一套标准的林地流转治理体制，在流转进程中仍然存在着治理不标准的问题。

在流转程序、手续等方面存在的问题要紧有：

　　第一、一些地址林地承包经营合同不标准：

很多农户采纳“口头协议”方式，私下进行自发性流转，未通过流转合同来标准两边的权利和义务，林地流转一旦进入市场，纠纷隐患很多[6]。

有些合同条款不标准乃至不合理，权利义务及违约责任不清，明显侵害了承包人的利益。

林地承包合同丧失了其本应该发挥的作用。

　　第二、目前各地尚未成立相应的林地流转治理机构、经济仲裁机构等，流转后没有及时记录备案，林地权属变更记录滞后；缺乏丛林资源资产评估效劳机构，政府干与过量，林地流转价钱由政府一手筹备，缺乏合理的评估依据，流转价钱明显不合理。

　　第三、政府自身定位错误，为了形象工程、政绩工程，过度强调林地的集体所有权属性，直接充当林地流转的主体，轻忽林农的利益，进行强制性流转，将流转的资金直接收归村集体，作为增加村收入的途径，严峻损害了林农的利益。

实践运作中，林地流转所得的收益分派缺乏透明度[7]。

　　针对上述林地流转进程中治理不标准的问题，咱们应当对症下药：

　　第一、增强林地承包经营权的标准化治理，完善合同制度，在流转进程中严格运用合同，标准合同条款，明确两边的权利、义务及违约责任，确信争议解决方式。

　　第二、成立科学的流转评估制度。

完善以丛林资源资产产权为核心的经营、治理和监督机制，标准流转行为，保障丛林资源的保值升值，保护所有者和经营者的权益。

尽快在各地成立专门的评估机构，统一培训各级人员，设置丛林资源资产评估师专业资格，并将丛林资源资产评估师纳入国家资产评估专业资格序列，设定具体考试科目。

简化评估程序，降低评估本钱，确信合理的流转价钱。

　　第三、标准政府行为，减少政府在流转进程中的干与，对流转进程给与必要的引导及信息供给。

成立要素市场，充分尊重流转主体的自由权利，慢慢将林地承包经营权的流转从政府行为转变成市场行为。

　　（三）市场不完善

　　明晰产权是林权改革的一项重要任务。

林农，作为林地承包经营权的经营主体，其在市场上的地位与其本应该拥有的地位不相称。

由于我国林地流转的市场化程度低，政府行政干与过量，市场信息明显不对称：

林地市场信号虚假、垄断现象严峻，林农作为承包经营者处于弱势地位，从而致使交易本钱太高。

在农户和公司间林权流转中，农人权利普遍受到不同程度的限制与损害。

要紧表此刻合同订立中公司方利用其经济实力或取得地址政府协助或与村干部“合谋”签按期限长、价钱低、权利多责任少的合同[8]。

　　目前，林地流转的一级市场比较完善。

所谓的林地流转一级市场，一般是指通过承包、拍卖、招标等方式使公民、法人或其它组织取得林地的利用权。

但二级市场还未健全，致使林地承包经营权的再流转受到必然的限制，而且林地流转中介效劳市场化体系处于起步时期，中介机构匮乏，即便一些地址有中介机构，但真正依照市场程序进行林地流转的并非多。

这在专门大程度上致使了林地流转的地域性、封锁性强，损害了经营者的踊跃性。

农户有转出土地意向却找不到适合的受让方，而需要土地的人又找不到中意的出让者，阻碍了林地合理流动和优化配置[9]。

　　上述情形，专门大程度上是由打算经济所致使的。

要解决上述问题，第一必需要排除打算经济的阻碍，减少政府干与，以市场经济为导向，不断健全林地流转的二级市场，充分利用市场的力量，实现林地资源的优化配置。

第二，要实现林地流转中介效劳的市场化，大力培育林地流转的中介组织，合理计划林地流转，搜集发布林地供求信息、进行项目推介、标准林地流转程序、指导办理林地流转手续、和谐处置各方关系、弄好林地流转的效劳，增进林地流转的合理、公平，真正实现林权改革的目标。