大一期末法理学考点归纳.docx
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大一期末法理学考点归纳
法理学考点归纳
导论：
：
一切法律现象〔包括一般法律现象：
法律的历史〔起源和开展〕、法律的制定、法律的功能、法律的实现、法律和其它社会现象的关系等；具体法律现象：
民法、刑法等各个微观法律的解释和应用。
2.法学开展的历史：
西方：
西方法学萌发于古希腊，高潮发端于古罗马。
中世纪以后沦为神学的附庸，在经过了文艺复兴、罗马法复兴和改革三大社会运动之后，西方法学再度繁荣起来。
20世纪以后，众多部门法学产生以与众多新法学流派出现；中方：
中国的法学思想萌发于夏、商、周时期，春秋战国时期是中国法学思想百家争鸣的繁荣时期。
汉至明清时期在法学思想上总的特征是因袭有余而创新不足。
鸦片战争之后西方法学和法律传入中国，西方式的法学教育随之引进，这标志着法学首次在中国成为独立学科。
“五四〞运动之后，马克思主义法学思想传入中国，由此，法学作为一门科学的历史才真正开始。
：
①阶级分析方法②价值分析方法
实证研究方法
第一章：
法的概念与本质
4.法的特征、概念：
法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护和开展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规体系。
5.法的要素：
概念、规如此、概念
6.法律规如此分类：
规如此是指具体规定权利和义务以与具体法律后果的准如此，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。
〔1〕从性质上分类:
义务性规如此〔又分为命令式规如此和禁止性规如此，关键词“应当、必须、不得、严禁〞〕、授权性规如此〔具有任意性既不强令人民作出一定的行为也不禁止人们不得作出一定的行为，关键词“有权、可以、有……自由、不受……干预侵犯〞〕和权利义务复合规如此〔绝大多数是指有关国家机关与其工作人员的组织和活动的规如此，可分为委任规如此〔强式、弱式〕、组织规如此、审判规如此〕〔2〕从形式特征上分类：
规性规如此〔“假定、行为模式、后果〞都是明确、肯定、具体的，且可以直接适用不需要加以解释〕、标准性规如此〔有关构成局部不甚明确或具体，往往需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用〕〔3〕从功能上分类：
调整性规如此〔功能在于控制人们的行为，使之符合规如此概括出来的行为模式，在调整性规如此制定出来之前，这些行为就已经存在〕和构成性规如此〔功能在于组织人们按照规如此授予的权利〔权力〕去活动，构成性规如此先于由它调整的活动〕
7.法律原如此、法律规如此区别：
①规如此在适用时，要么有效，要么无效；它或是被遵守，或是被违反。
原如此不指明如果符合规定的条件条件时将自动发生的法律后果。
②在法律体系中，规如此之间如果互相冲突，其中必有一个是无效的。
原如此之间的冲突必须根据每一个原如此在既定的场合〔案件〕中的相对分量来解决。
法律原如此是必不可少的：
①原如此使法律规如此保持连续性、稳定性、协调性的作用②原如此作为法律体系的“神经中枢〞，是正确进展
第二章：
法的产生、开展与历史类型
：
①法的起源的根本原因是社会生产力的开展②法的起源有一个从氏族习惯到习惯法、又从习惯法到成文法的演变和开展过程
法的起源过程受到规和道德规的深刻影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的色彩和道德痕迹。
：
①两者表现的意志不一样。
氏族习惯反映氏族全体成员在利益高度融合的根底上形成的共同意志；在阶级已经形成的社会中，法如此是国家意志的表现形式。
②两者产生的方式不同。
氏族习惯是以传统的方式自发地形成和演变的；法如此是由统治阶级与其政治代表在行使国家权力的过程中，有意识地创制和有意识地对原有习惯加以选择、确认而形成的。
两者实施的方式不同。
氏族习惯是每个氏族成员的行为习惯，它依靠当事人的自觉、舆论和氏族首领的威望来保障实施；法的实施当然也要借助于当事人的守法意识和舆论的支持，但它要以国家强制力作为最后的保障，并以警察、法庭、监狱等强制机关作为后盾。
④两者适用的围不同。
氏族习惯只适用于具有血缘亲属关系的统一氏族或部落成员；法如此是适用于国家权力所辖地域的所有居民。
两者的根本目的不同。
氏族习惯是维护共同利益、维护社会成员平等互助关系的手段；而在阶级分裂的社会中，法如此以实现统治阶级利益为首要目的，并服务于建立和维护统治关系和社会秩序。
10.法的历史类型特点：
奴隶社会的法：
①具有明显的原始习惯残留痕迹②否认奴隶的法律人格
刑罚的方式极其残酷④确认自由民之间的等级划分；封建社会的法：
①肯定人身依附关系，西欧封建制经济是按庄园制和农奴制组织起来的。
中国封建制经济是按个体家庭组织起来的。
②确立封建等级制度。
西欧封建等级制度阶级流动弱。
中国封建等级制度阶级流动强。
维护专制王权。
西欧王权受到某种程度的限制（上帝和法律）。
中国王权一直处于绝对之上。
④刑罚严酷、野蛮擅断。
西欧长期存在司法决斗的习惯法。
中国规定的族刑和连坐制度。
资本主义社会的法：
①确立了私有财产神圣不可侵犯原如此②确立了与资本主义市场经济相适应的契约自由原如此
确立了与资本主义政治相适应的法律面前人人平等原如此（Ⅰ所有自然人的法律人格一律平等Ⅱ所有公民都具有平等的法律地位
法律平等地对待同样地行为）社会主义社会的法：
①社会主义法是以实现共同富裕、实现普遍平等和自由为历史目标的法律制度②社会主义法是以人民性为本质特征的法律制度
社会主义法师继承和开展了历史上一切人类法律文明优秀成果的法律制度。
大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马—日耳曼法系，是指以罗马法为根底，以《法国民法典》、《德国民法典》为代表的法律制度以与仿照这种制度建立起来的各国法律制度的总称。
英美法系又称英国法系、普通法系和判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而开展起来的各国法律制度的总称。
主要区别：
①法律渊源不同。
大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规性法律、行政机关颁布的各种政令以与本国参加的国际条约，但不包括司法判例。
英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。
②法律结构不同。
大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所包含的规做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。
英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题作专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而开展起来的。
法官的权限不同。
大陆法系的法官强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，因而法官只能适用法律而不能创造法律。
英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且们也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的围创造法律。
第四，诉讼程序不同。
大陆法系的诉讼程序以法官为中心，突出法官的职能，具有纠问程序的特点；为表现司法，在某些司法程序上实行参与制，即由公众代表作为陪审员与法官共同组成法庭来审判案件。
英美法系的诉讼程序以原告、被告与其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人〞而不能参与争论，与这种对抗式（也称诉辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团代表人民参加案件审理，但主要负责作出事实上的结论和法律上的根本结论（有罪或无罪），法官负责作出法律上的具体结论，即判决。
12.法律继承、法律移植
法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
特点：
第一，在法律开展的客观过程中，每一种新法律对于旧法律来说都是一种否认，但又不是一种单纯的否认或完全抛弃，而是否认中包含着肯定，从而使法律开展过程呈现出对旧法既有抛弃又有保存的性质。
第二，从处理法律继承问题的主体的角度看，法律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承，也就是在否认旧法律制度固有的阶级本质和整体效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧法律中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成局部。
法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规如此或制度移植到其他国家（或地区）。
〞它所表达的根本意思是：
在鉴别、认同、调适、整合的根底上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规、原如此、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成局部，为本国所用。
特点：
〔一〕法的继承表现时间上的先后关系，法的移植如此反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。
〔二〕法的移植的围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。
〔三〕法的移植以供体（被移植的法）和受体（承受移植的法）之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。
第三章法律的价值
13.秩序：
秩序是指在一定的时间和空间围，事物之间以与事物部要素之间相对稳定的结构状态。
法律对秩序的作用：
法律有助于社会秩序的建立，法律有助于社会秩序的维护。
（略）
14.自由：
在法理学的意义上，自由是指主体的行为与法律的既有规定相一致或相统一。
法律对自由的作用：
法律确认自由，法律保障自由。
（略）
15.平等：
平等的根本含义是社会主体能够获得同等的待遇。
（分形式平等和实质平等）
法律对平等的作用：
法律确认和保障平等。
（略）
16.人权：
人权是人作为人所享有或应当享有的那些权利。
法律对人权的作用：
（略）
17.正义：
作为公正体制的正义，也就是作为社会根本结构的社会体制的正义，是最为根本的和具有决定意义的正义，是首要的正义。
（常见分类：
实质正义与形式正义、实体正义与程序正义、抽象正义与具体正义）
法律对正义的作用：
（略）
第四章法的渊源与效力
18.法的渊源：
成文法（宪法、一般规性法律文件、国际法）与不成文法〔习惯法、判例法、
例〕中国法渊源：
当代中国法的渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区
的规性文件、特别行政区的规性文件、特别行政区的法律法规、规章等。
19.法律汇编、法律编撰、法律清理
法律汇编：
又称法规汇编，是指将规性法律文件按照一定的目的和标准进展排列汇编成册的一项规性法律文件系统化的整理归类活动。
法律编纂：
是指对属于某一类的或某一局部法的全部规性法律文件进展整理、审查、补
充、修改，在此根底上编制一部新的系统化的法律的创制活动。
法律清理：
法律清理指有关国家立法机关或授权机关根据国家的统一安排或法律的规定，
按照一定程序，对一定时期和围的规性法律文件进展审查、清理、整理等，并重新确认
其法律效力的活动。
后两者属于立法活动。
20.法的分类：
（1）法的一般分类：
公法与私法、国法与国际法、成文法与不成文法、实体法与程序法、根本法与普通法、一般法与特别法。
（2）法的特殊分类：
普通法（判例法）与衡平法（判例法）、固有法与继受法、联邦法（中央）与联邦成员（地方）法。
概念：
广义的法律效力，是指所有法律文件的效力，无论是规性法律文件还是非规性法律文件，均具有法律效力；狭义的法律效力，是指规性法律文件的效力。
非规性法律文件的的效力可以视为规性法律文件效力的延伸或者具体表现形式。
效力围：
〔一〕时间效力围
法的时间效力，是指法的效力的起始和终止的时限以与对其实施以前的事件和行为有无溯与力的问题。
法律溯与力，又称法律溯与既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。
如果适用，新的法律就具有溯与力；如果不适用，新的法律就没有溯与力。
对于法律生效之前的时间和行为不适用该法的，称为“不溯既往〞原如此。
与此相适应，如果法律追究生效之前的事件和行为，如此称为“溯与既往〞原如此。
我取从旧兼从轻原如此，就是说原如此上新法无溯与力，对行为人适用旧法，但新法对行为人的处罚较轻时如此适用新法。
〔二〕空间效力围
所谓法的空间效力，是指法在哪些空间围或地域围发生效力。
法的空间效力与国家主权直接有关，法直接表现国家主权，它适用于该国主权所与一切领域，包括领陆、领水与其底土和领空；也包括延申意义的领土，如驻外使馆；还包括在境外的飞行器和停泊在境外的船舶。
效力围分域围（全国围或局部地区有效）和域外效力两个方面。
《刑法》第七条规定：
“中华人民国公民在中华人民国域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
〔三〕对象效力围
法的对人效力，亦称法的对象效力，意指法适用于哪些人或法适用主体的围。
境：
对中国公民
境外：
国和居住国都要遵守，民事行为能力方面适用居住国
中
国
法
律境：
要遵守中国法律，但在刑事领域，对有外交特权和豁免权
外国人犯罪需要追究刑事责任的，通过外交途径解决。
对外国人境外：
对于外国人在中国领域外对中国国家和中国公民的犯罪，依我国刑法规定应判处最低刑为三年以上有期徒刑的，可适用中国刑法，但按犯罪地的国家法律不受处罚的除外。
22.法的效力冲突与协调
根本法优于普通法；上位法优于下位法；新法优于旧法；特别法优于一般法。
第五章法律关系
一般法律关系与具体法律关系〔抽象法律关系和现实法律关系；未与个体联系与个体联系〕
绝对法律关系和相对法律关系〔“我和非我〞、“我和你〞；确认性法律和创设性法律〕
调整性法律关系和保护性法律关系〔无惩罚与惩罚；第一性法律关系与第二性法律关系〕
平权型法律关系与隶属型法律关系〔横向法律关系与纵向法律关系〕
24.法律关系的构成要素〔大题〕〔一、二、三〕
概念:
法律关系是根据法律规产生、以主体之间的权力与义务关系的形式表现出来的特殊
的社会关系。
〔一〕主体：
法律关系主体，即法律关系的参加者，是法律关系中权利的享有者和义务的承
担者。
法律关系主体资格：
权利能力和行为能力
权利能力：
指权利主体享有权利和承当义务的能力，它反映了权利主体取得享有权利和承当
义务的资格。
〔通常与国籍相联系〕
行为能力：
指权利主体能够通过自己的行为取得权利和承当义务的能力。
〔行为能力必须以
权利能力为前提，无权利能力就谈不上无行为能力。
但是，对自然人来讲，有权利能力不一
定一定有行为能力〕依照年龄方面和健康〔精神健康状况〕方面的限制可以分为完全行为能
力人、限制行为能力人和无行为能力人三种。
〔二〕客体：
法律关系客体，是权利主体的权利和义务所指向的对象。
〔三〕法律关系的容：
权利与义务
权利概念：
法律权利反映一定的社会物质生活条件所制约的行为自由，是法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的、由其他人的法律义务所保证的法律手段。
义务概念：
法律义务反映一定的社会物质生活条件所制约的社会责任，是保障法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定行为或不行为以满足权利人利益法律手段。
权利与义务的关系：
①结构上的相关关系②数值上的等量关系
功能上的互补关系④价值上的主次关系
不同法律关系中的权利与义务：
①一般法律关系中与具体法律关系中，未与个体联系与个体联系。
②绝对法律关系中与相对法律关系中，前者权利和义务以权利人为了满足自己利益而自己从事某种积极行为的权利〔又称“对世权〞、“绝对权〞〕和义务人的消极的不作为义务表现出来，后者权利和义务以权利人请求义务人完成某种行为的权利〔又称“请求权〞“相对权〞“对人权〞〕和义务人根据权利人的请求完成某种积极行为的义务表现出来。
保护性法律关系中和调整性法律关系中，前者权利和义务以国家要求者承受法律制裁的权利和者对行为承当法律责任的义务表现出来，后者法律关系主体之间的权利和义务如此完全符合法律规规定的权利和义务的容。
④隶属型法律关系中与平权型法律关系中，前者国家机关与其工作人员的职权具有形式公权力的性质，而承当义务一方按照法律规定处于从属、服从的地位，后者权利主体与义务主体处于平等地位，并且公民对于权利具有一定的选择权。
25.法律关系的形成、变更和消失
主要原因：
法律事实根本原因：
法律规的实施〔不确定〕
法律规+权利主体+法律事实〔行为、事件〕=法律后果〔法律关系的形成、变更和消灭〕
法律事实〔行为、事件〕〔大题〕
〔1〕法律事实依据它是否以权利主体的意志为转移可以分为行为和事件。
行为是以权利主体的意志为转移、能够引起法律后果的法律事实。
事件是以不以权利主体的意志为转移的法律事实。
事件以是否由人们的行为而引起可以划分为绝对事件和相对事件。
绝对事件不是由人们的行为而是由某种自然原因而引起的事件，例如人的自然出生和死亡。
相对事件是有人们的行为引起的事件，但它的出现在该法律关系中并不以权利主体意志为转移。
〔2〕肯定的法律事实〔产生要求有一定的现象出现〕和否认的法律事实〔产生要求不存在一定的现象〕；一次性作用的法律事实和连续性作用的法律事实；单一的法律事实和事实构成。
第六章法律行为
26.概念：
法律行为是指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动，它是社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常事实。
法律行为成立的三个条件：
1、必须是出于人们自觉的作为和不作为。
2、必须是基于当事人的意思而具有外部表现的举动，单纯心理上的活动不产生法律上的后果。
3、必须为法律规所确认、而发生法律上效力的行为。
三个特点：
法律性、社会性、意识性。
27.法律行为结构〔简答罗列〕
法律行为的结构可以分解为三大要件，即法律行为主体、法律行为的在方面和法律行为的外在方面。
法律行为主体：
人〔包括人的组织〕
法认知与控制能力
律在方面动机〔深层的〕
行
为目的〔外显的、直接的〕
行为方式行动
外在方面手段
过程
行为后果
28.法律行为分类：
〔一〕合法行为与行为〔会引起肯定性法律后果和否认性法律后果〕〔二〕有效行为与无效行为〔能否产生行为人意志所追求的法律后果〕〔三〕表意行为与事实行为〔是否依据意思产生〕〔四〕积极行为与消极行为〔五〕要式行为与非要式行为〔根据行为生效是否须具有特定形式要件为标准划分的行为，公法领域行为一般是要式行为，非要式行为一般存在于私法领域〕〔六〕单方行为与多方行为〔七〕个人行为与组织行为〔组织指的是法律上的主体而不是简单一群人的集合，比如政府机关作出决定、司法机关作出判决、企业签订合同等等〕
第七章法律责任
29.概念：
法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或承受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。
种类：
〔一〕自然人责任、法人责任与国家责任〔二〕过错责任与无过错责任〔无过错是指不以当事人有过错为前提条件的法律责任属于无过错责任。
对于无过错责任而言，只要发生了损害结果，不论当事人是否有过错，都必须承当法律责任。
〕〔三〕直接责任、连带责任与替代责任〔四〕民事责任、行政责任、刑事责任与违宪责任
30.法律责任构成〔简答罗列〕
法律责任的构成要件是指行为人承当法律责任必须具备的根本因素或条件。
主体
法主观心理状态：
故意和过失〔无过错责任不考虑主观心理状态〕
律
责行为：
行为和违约行为
任
损害结果：
既得利益和预期利益
因果关系
31.法律责任认定与归结
原如此：
责任法定原如此、因果关系原如此、责任相当原如此、责任公正原如此〔包括有责必究、责任平等、责任自负原如此〕
方式：
惩罚〔刑事惩罚、制裁包括主刑：
管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑：
罚金、剥夺政治权利、没收财产；行政制裁包括行政处罚和行政处分〕和补偿〔防止性补偿、恢复性补偿、补救性补偿等〕
免责、无责任、不负责任区别：
“免责〞以法律责任的存在为前提，是指虽然者事实上违反了法律，并且具备承当法律责任的条件，但由于具备了法律规定的某些条件，其责任可以被局部或全部地免除的情形。
“无责任〞或“不负责任〞是指虽然行为人事实上或形式上违反了法律，但因其不具备法律上应负责任的条件，因而没有〔即不承当〕法律责任的情形。
九种免责〔情形〕：
时效免责、不诉免责〔不告不理〕、不可抗力免责、自首立功免责、补救免责、协议免责〔民事领域私聊〕、自助免责、人道主义免责、赦免。
第八章法律技术方法
34.法律解释：
种类：
立法解释、司法解释、行政解释
方法：
文义解释、体系解释、历史解释、目的解释
法律推理：
〔一〕形式推理：
演绎推理、归纳推理、类比推理
〔二〕实质推理〔辨证推理〕
法律论证
第十三章中国社会主义立法和法律体系
35.中国的立法体制：
一元两级多层次。
中华人民国全国人民代表大会是最高国家权力机关，行使国家立法权的主体是全国人民代表大会和它的常务委员会两级：
中央一级立法和地方一级立法多层次表现是制定规性法律文件的主体从中央到地方宝塔式的设置，层次清楚，权限明确，相应它们制定的规性法律文件的效力地位也是成为梯级的。
〔一〕立法应当遵循宪法的根本原如此
〔二〕立法应当依照法定的权限和程序
〔三〕立法应当表现人民的意志
〔四〕立法应当从实际出发，科学合理地规定权利与义务、权力与责任由此可以认为当代中国立法的原如此为法治原如此、原如此、科学原如此。
第十四章中国社会主义法律实施：
〔15分〕
37.执法：
法律执行，是指国家行政机关与其公职人员依法行使行政管理权、履行法定职责、执行法律的活动。
执法的根本原如此：
依法行政原如此、合理性原如此、信赖保护原如此、效率原如此
38.司法：
司法是指国家司法机关与其工作人员依照法定的职权和程序，运用法律处理具体案件的专门活动。
司法权：
司法权是对具体争讼的个案通过审理和适用法律确定当事人的权利义务关系和法律责任的权力。
39.守法：
守法是法律遵守的简称，是指国家机关、社会组织和个人自觉遵照法律的规定进展社会管理，做出各种合法的行为。
概念：
国家机关、政党组织、社会团体和公民个人等，依法对法律执行、法律适用和法律遵守等活动的合法性进展监视。
对象：
包括法律实施的公权力主体，主要是行政机关、审判机关、检察机关。
原如此：
原如此、法治原如此、公开原如此、独立原如此
同一机关制定的法律、法规和规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
法律、法规、规章均不溯与既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织地权利和利益而作地特别规定除外。
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