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产品质量合理化建议
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对我国产品质量法的修改建议
对我国产品质量法的修改建议
—从三鹿奶粉事件看产品质量法之不足
作者：
刘信平
一、三聚氰胺肆虐回放
三鹿奶粉中查出三聚氰胺成份后引起消费者的极大关注。
随后，其他品牌的奶粉中在液态奶中、以乳制品做成的食品中也陆续查出三聚氰胺。
不仅如此，从国产品到进口货三聚氰胺已经攻陷了境内外的各个角落。
据报道，早在xx年3、4月份，美国曾发生多起猫狗等宠物中毒死亡事件，美国食品药品监管局在随后的调查中发现，回收的宠物食品所用的小麦麸蛋白添加物中有较高浓度的三聚氰胺存在，并且指出原料来源于中国。
而在此之前，对于人类食用摄食三聚氰胺的饲料长大的家禽是否有危害没有定论。
在中毒死亡事件爆发后之前的饲料检测中，除了对瘦肉精、苏丹红等少数违反进行检测外，像三聚氰胺等化工原料过去都未被列入检测范围。
此后，我国农业部发布《饲料中三聚氰胺的测定》确定了饲料中三聚氰胺的农业执行标准。
1三鹿奶粉事件出现后，发现婴幼儿食用三聚氰胺奶粉出现泌尿系统结石的现象，引起了举国震惊。
xx年10月初我国工业和信息化部部长李毅中承认：
产品检测标准和企业质量管理存在漏洞。
由于此前三聚氰胺未作为检测项目，所以生产企业无标准可依，也没有配备必要的检测设备。
但迄今未查出奶制品生产企业在生产过程中人为加入三聚氰胺的现象，问题集中在原料奶的收购储存环节。
不法分子钻的是凯氏定氮法测定奶粉蛋白质含量的漏洞。
国标GB/－1997《婴幼儿配方食品和如分蛋白质的测定》明确使用凯氏定氮法测定奶粉中蛋白质含量，该方法是目前国际通用的方法，是通过测定氮元素的含量，并利用氮元素与蛋白质换算系数来计算乳制品中所含蛋白质总量的方法。
由于三聚氰胺含氮量高达66％，一旦被掺入乳制品中就可提高氮的含量，造成原料奶蛋白质含量虚高。
2另据报道，三聚氰胺是一种低毒物质。
美国食品药物管理局对人体每天摄入三聚氰胺的安全限量评估结果是：
每公斤体重摄入毫克以下，即一个60公斤体重的成年人每1
2参见/hot/melamine/参见《未将三聚氰胺作为检测项目》，载《深圳特区报》，xx年10月4日第A2版。
天摄入三聚氰胺在毫克以下，即食用含有三聚氰胺15毫克/公斤的奶粉不超过公斤，一般不会对人体泌尿系统造成危害。
三聚氰胺在24小时内可以从成年人体内排出90％以上，一般不会在体内蓄积。
但婴幼儿肾脏发育还部完全，食用三聚氰胺奶粉后，会有肾结石现象发生。
3
二、“现有技术水平”抗辩质疑
根据我国《产品质量法》第41条第二款的规定：
“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：
未将产品投入流通的；产品投入流通时引起的缺陷尚不存在；将产品投入流通时的科学技术尚不足能发现缺陷的存在。
”现在的问题是，三聚氰胺已被证明作为奶粉添加剂由婴幼儿食用后会产生危害，但生产三鹿奶粉的三鹿集团股份公司能否以将奶粉投入流通时，科学技术尚不能发现缺陷存在作为免责抗辩。
因为毕竟在此之前，国家质检总局并未把三聚氰胺作为奶粉检测的项目，而只是确定在饲料中三聚氰胺的农业执行标准，即人类在食用含有三聚氰胺奶粉后是否对人身有危害实际上并未定论。
我国《产品质量法》第41条第二款规定，从总体上看，这种免责抗辩似乎都与大多数国家规定相差无几。
其基本含义是：
如果产品投入流通时的科技水平无法发现产品的缺陷，那么即便以后由于科技的进步而证明了产品存在缺陷，生产者对于这种缺陷所造成的损害也不负责任。
但实际上我们在借鉴其他国家经验时，还缺乏更深入细致的研究。
该制度在欧盟国家一般称之为“发展风险”抗辩，在美国法上称之为“现有技术水平”抗辩。
“stateofart”有不同的翻译，有人译为“业内技术发展水平”4、“业内技术水平”5或“现有技术水平”6。
1976年的《欧洲共同体产品责任法草案》第一条第二款指出：
“制造人使其商品流通时，即便依当时科学技术发展，并不认为商品具有缺陷，制造人仍应负责”。
这一规定在当时欧洲引起争议，被认为会妨碍革新创造。
欧共体于1985年7月25日通过的《欧共体产品责任指令》第7条款虽规定了生产者对该产品投入流通时3
4参见《成年人食毒奶粉致肾结石可能性较小》，载《南方都市报》，xx年10月2日第A18版。
许传玺、石宏等译，肯尼斯·S·业伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编，《侵权法重述——纲要》，法律出版社xx年版，第288页。
5肖永平，龚东凡，汪雪飞译，《侵权法重述第三版：
产品责任》，法律出版社xx年版，第110页。
6赵秀文等译：
《美国侵权法》。
文森特·R·约翰孙著，中国人民法学出版社xx年版，第211页。
的科学技术水准不能发现的缺陷不承担责任。
但根据该指令第15条规定，该条不是一个强制性条款，它的成员国对第7条款的规定能够作保留，待该《指令》公布十年后决定是否适用相同的规定。
从这一点看“发展风险“抗辩问题一直未达成一致意见。
在欧盟国家中，食品、药品这些容易对人体健康造成潜在伤害的产品，芬兰和卢森堡对该条作了保留，在国内法中完全拒绝适用“发展风险”抗辩。
德国、法国、西班牙对于人类消费的食品、药品领域基本上是严格适用或拒绝适用“发展风险”抗辩的。
在美国，根据“布莱克法律词典”，“stateofart”是指“在产品生产期间存在的科技知识水平，并且是在产品销售时所合理适用的最佳技术。
”7美国法律研究院评注者认为：
“现有技术水平”一词在不同法院定义有不同。
有的将它定义为工业惯例或工业标准；有的则将之定义为现有的已经投入适用的最安全的技术。
8
对于“现有技术水平”抗辩是否合理，美国各地法院有不同的意见。
在Anderson诉Ownes-CorningFiberglas一案中，加州法院赞成此种抗辩。
而在Beshada诉John-MannvileProduct一案中，新泽西州法院就反对这种抗辩。
该法院认为：
“让生产商对未发现产品危险承担成本责任会激发他们更为积极地从事研发安全产品”。
“不适用‘现有技术水平’抗辩可以避免对科技水平地究竟是否先进所进行的复杂而昂贵的技术判断。
”美国著名侵权法学者理查德A.爱泼斯坦指出，“无论在何时，只要被告产品设计符合相当行业的‘现有技术水平’就有最后一个可能是安全的避风港，被认定该产品是合乎情理的安全。
但适用这种方式的困难是‘现有技术水平’定义繁多，只有被告在证明产品的设计符合工业商业惯例，反映了业已开发并投入商业使用的最安全的、最先进的技术或科学知识中最尖端的技术成果，才能适用这种抗辩”。
11在美国如果说“现有技术水平”抗辩在处理一般缺陷产品致人损害的案例中尚有争议，而对有缺陷的特殊产品——食品致人损害的案件中则鲜有适用这种抗辩。
笔者认为，有缺陷食品致人损害不应适用“现有技术水平”抗辩，这是由于：
7BryanA.Garner,Black’sLawDictionary,8thedition,Wesb,ThomsonBusiness,xx,
8参见肖永平，龚东凡，汪雪飞译，《侵权法重述第三版：
产品责任》，法律出版社xx年版，第110页。
9281Cal.Rptr.528,810549（Cal.1991）.1090191,447A.2d539.（N.）11SeeRichardA.Epstein,Tort,CiTICRublishingHouse,xx,
1.不适用“现有技术水平”抗辩，能够激发生产商尽最大可能地改进产品设计，提高产品的安全性，使消费者的权益得到保护。
2.现有技术水平应以什么作为标准具有不确定性，是一般可供使用的公用的科学技术，还是国际性的科学技术？
而且证明方式也有不确定性，是同类的产品生产者均未能发现产品缺陷就有获得免责的可能性，还是当时国内外尚未有任何公开发表的科技文献指出该产品具有缺陷才能免责？
这些均无定论。
花费大量的司法资源去证实当时的科学技术是否是最先进的、最尖端的技术，不仅非常困难，而且是浪费司法资源。
3.食品是直接关乎人类人身安全的产品，如果把有缺陷的食品投入流通致人损害，生产者可借口受当时科学水平所限而得到免责，这就意味着消费者将被要求承担其所不知晓的风险，这有违公平、正义原则。
三、有缺陷食品的评判标准质疑
我国《产品质量法》第46条规定：
“本法所称缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的是指不符合该标准。
”这条规定是双重标准，其一规定缺陷是指不合理的危险。
其二规定缺陷是指不符合法定安全标准，即凡是不符合国家强制性标准、行业标准即认定为有缺陷。
有学者指出，双重标准引发的问题是：
如果食品符合强制性标准仍造成消费者人身、财产损害，如许可生产者以产品符合强制性标准而主张不存在缺陷并据以要求免责，则应当允许受害人向国家要求赔偿。
但国家制定产品强制性标准不属于具体行政行为，因此不可能根据现行国家赔偿法和行政诉讼法获得赔偿。
为避免双重标准之弊，应改采单一标准，即认为“缺陷是指产品存在危及他人人身、财产安全的不合理危险。
”12还有学者认为：
仍应采用双重标准，即修改为：
“本法所称产品缺陷是指产品存在危及人身、财产安全的不合理危险。
产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准的，不符合该标准视为存在缺陷。
但是能够证明该标准不能保证产品不存在缺陷的除外”。
13
笔者认为，上述观点都有合理之处，但仍不够全面。
纵观欧共体和美国对缺12梁彗星主编：
《中国民法典草案建议稿附理由——侵权行为法编》，法律出版社第xx年版，第113－114页。
13王利明主编：
《中国民法典学者建议稿及法理由——侵权行为法编》，法律出版社第xx年版，第228－229页。
陷产品的判断标准都是单一标准，而且均采用主观标准而非客观标准。
根据《欧共体产品责任指令》第6条规定，“产品不具备人们当然可期待之安全性时，应视为有缺陷。
”美国《侵权法重述第二版》第402A节规定，缺陷是指“不合理的危险”，而对食品的缺陷作更详尽的规定。
《侵权法重述第三版：
产品责任》第7节规定，违反第2节、第3节、第4节规定的食品，应承担责任。
如果一个合理的消费者不期望该食品中含有此种成份，则食品中的致害成份构成缺陷。
具体来说，第2、第3、第4节是指：
决定食品是否含有缺陷主要看食品是否含有：
制造的缺陷：
例如听装豌豆中掺入石子。
设计的缺陷：
例如薯条的配方含有危险的防腐剂。
生产者未提供充分的警示而出售商品。
例如销售者未告知消费者用于橘皮的染色剂含有过敏原。
14当原告在食用被告的食品后立时得暴病，而其他原因可以排除的情况下，可以适用因果关系推定。
而且产品不符合安全法律法规时，食品生产者应对该缺陷所造成的损害承担责任。
另外，在判断致害食品的某种成份是意外之外的掺杂，还是该产品的固有成份时，适用了“合理的消费者期望”检验标准。
笔者认为，根据我国国情，在我国产品质量法中对食品缺陷评判标准应移植“合理的消费者期望”标准。
即以客观标准为主、主观标准为辅的折衷说。
在符合国家标准、行业标准，但仍造成消费者人身、财产损害的仍可根据“合理的消费者期望”标准判定食品有缺陷，要求生产者给予赔偿。
其理由是：
消费者期望标准作为兜底标准，从消费者角度来看待安全性可避免符合国家标准、行业标准的产品造成损害不可诉的现象发生，更有利于保护消费者权益。
比如在三鹿奶粉案件中，国家质检总局对奶粉的检测并未将三聚氰胺作为检测项目，所以无标准可依。
由于三聚氰胺是否有毒当时也无定论，是否违反国家强制性标准值得探讨。
但如以“合理的消费者期望”标准来判断，三聚氰胺是意料之外的掺杂，并非是该食品固有的成份，就可认定其致害成份构成食品的缺陷。
四、举证责任质疑
最高人民法院于2001年12月6日通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》14参见肖永平，龚东凡，汪雪飞译，《侵权法重述第三版：
产品责任》，法律出版社xx年版，第230页。
第4条第6项规定：
“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。
”产品的生产者的免责事由仍然是上述所提及的《产品质量法》第41条规定。
这表明该司法解释并没有对缺陷产品致人损害的侵权诉讼作出举证责任倒置的明确规定。
举证责任问题牵涉产品责任的归责说明模式。
有一种观点主张，我国《产品质量法》归责原则上采用“二元责任说”，既适用无过错责任，也适用过错责任，但以无过错责任为主导。
15还有一种观点认为，有关产品侵权责任是无过错责任还是过错责任，应根据具体情况来决定，在多数情况下应为过错推定责任。
笔者赞成上述第二种观点，即在大多数情况下是使用过错推定责任。
但在我国产品质量法中过错推定责任语焉不祥，因果关系举证责任的规定也暂付阙如。
有学者认为：
产品责任案件中原则上要求受害人就存在缺陷、损害及缺陷与损害之间有因果关系举证。
但在实务中法院采用举证责任倒置的法律技术，要求被告生产者就缺陷不存在，或缺陷与损害之间不存在因果关系举证。
如果被告举证不能，则认定认定产品存在缺陷及缺陷与损害之间存在因果关系，实务这一做法应予以肯定。
17笔者认为上述观点有待商榷，实际上目前《产品质量法》并无因果关系推定的规定，如果司法实践中确实采用因果关系推定，则这种做法并无法律依据。
美国法律研究院的评注者认为：
食品缺陷案引起的举证有困难，因为原告受的伤害，经常是在家庭的私人空间里，没有家庭外的证人证实损害的发生。
18为了降低受害人的举证责任，美国侵权法中对食品缺陷案件与其他产品责任案件采取了“事实自证”规则，对过错和因果关系进行推定。
19另外，在美国审理大规模有毒物质侵权案件中，被告生产的产品中的物质由原告去证明是造成原告损害的原因似乎是特别困难的，法院适用流行病学因果关系说来证明。
首先，原告必须证明其使用被告生产的物质；其次，原告的流行病学专家论证特殊的医学情况。
比如一个人使用了被告产品比其他未使用该产品的人的致病可能性要大十倍，法院如相信这证据，就认为15
1616见张新宝《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版第503页。
王利明、杨立新编：
《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第267页。
17梁彗星主编：
《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编·继承编》，第114页。
18肖永平，龚东凡，汪雪飞译，《侵权法重述第三版：
产品责任》，法律出版社xx年版，第16－17页。
19许传玺、石宏等译，肯尼斯·S·业伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特选编，《侵权法重述——纲要》，法律出版社xx年版，第284页。
20该产品是损害的事实上的原因。
德国在1968年审理德国鸡瘟引起的产品责任案
件中，德国联邦法院适用了表见证据规则，亦对过错和因果关系进行推定。
21
笔者认为：
大量的消费者由于处于弱势的处境，对于有缺陷食品造成人身和
财产损害之间的因果关系举证是非常困难的。
而生产者处于优势地位更加容易了解有关产品的情况，因此生产者容易提出证据证明自己清白。
从维护权利和权利证明责任的正义性来说，要求加害人证明加害行为与损害事实的因果关系，这种举证责任分配是合理的。
比如在三鹿奶粉案件中，由于购买奶粉的消费者一般不会保留发票或购物小票等证据，即使保留这些证据也无法充分证明婴幼儿使用的奶粉含有三聚氰胺、该奶粉与损害之间有因果关系。
因为并非所有三鹿股份有限公司的下属公司生产的奶粉均含有三聚氰胺，而且即便是这些公司生产的奶粉含有三聚氰胺成分，但不同的批次的奶粉，有的含有该成分，有的不含有该成分。
如果没有适用因果关系的推定，消费者则很难举证。
五、诉讼时效质疑
《产品责任法》第45条规定，“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为两年，自当事人知道或应当知道其权益受到损害时计算，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失，但是丧未超过明示的安全使用期除外。
”
笔者认为食品为日常生活所必需的，所致损害直接影响消费者的生命和健
康，是否有缺陷消费者难以查知，因此不能适用普通的诉讼时效期间，在参考《欧洲共同体产品责任法指令》第11条规定的基础上，在结合《日本制造物责任法》第5条第1项规定，应将诉讼时效期间延长至3年。
另外考虑到有缺陷食品食用后可能会在消费者身体
中逐渐蓄积而损害消费者的健康，或者是有一定的潜伏期间才出现症状造成消费者的损害，因此可借鉴《日本制造物责任法》第5条第2项规定，明确十年的排斥期从其损害发生时起算。
这样更有利于保护食用有毒奶粉的婴幼儿消费者的合法权益。
六、修改《产品质量法》建议
1.我国对于产品责任的主张规定分散体现在《民法通则》、《消费者权益保20
21SeeStevenL.Emanuel,Torts,CITCPublishingHouse,xx,参见王泽鉴：
《民法学论与判例法研究》，中国政法大学出版社1998年版，第206－207页；刘信平：
《侵权法因果关系理论之研究》，法律出版社xx年版，第315页。
护法》和《产品质量法》的有关条文中，笔者建议应将产品责任制度系统明确地规定在《产品质量法》的法律条文中。
在我国，《民法通则》属于民事基本法律，《消费者权益保障法》主要体现为一种消费者效果法，而《产品质量法》则是行政管理法，有公法私法混合的属性，而且更多的是体现出产品质量行政管理法的特征。
22产品责任如此杂乱的分散规定在属性不同的部门法中，在适用时难免会出现互相矛盾、冲突的情形。
因此建议我们应在现行《产品质量法》中将产品责任统一明确地加以规定，这也符合国际上对产品责任主张的发展趋势。
2.建议对《产品质量法》第41条第二款作以下修改：
“生产者能够证明引起下列情形之一的，减轻或免除赔偿责任：
未将产品投入流通的；产品的投入流通时引起的缺陷尚不存在；将产品投入流通时科学技术尚不能发现缺陷的存在。
”
3.建议对《产品质量法》第46条作以下修改：
”产品缺陷是指产品存在危及他人人身、财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，如果不符合该标准，即该食品有缺陷。
但能证明该标准不能保证食品不存在缺陷的除外。
如果一个合理的消费者不期望该食品中有某种成份，则该食品中致害成份就构成食品的缺陷。
”
4.建议对《产品质量法》第45条作以下修改：
“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为三年，自当事人知道或应当知道其权益受到损害时起算。
因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初用户、消费者满十年丧失。
但尚未超过明示的安全使用期的除外。
对于在身体中逐渐蓄积而损害人身健康的物质所致损害或须经过一定的潜伏期后才出现症状的损害，此十年除斥期间从其损害发生时起算，但此除斥期间不发生中止、中断的情况。
”23
5.建议应增加以下条款：
“因缺陷产品致人损害，受害人应提出受损害的表见证据。
如加害人不能对加害行为与损害结果之间不存在因果关系进行举证，则推定存在因果关系。
22《中华人民共和国食品卫生法》和即将出台的《中华人民共和国食品安全法》也属于行政管理法－笔者注。
23本条款修改参考梁彗星主编：
《中国民法典草案建议稿附理由——侵权行为编·继承编》，法律出版社xx年版，第116－117页。
在大规模有毒物质致人损害时，可适用流行病学因果关系说，推定有毒物质与损害结果之间存在因果关系。
”产品质量争议的责任与处理
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产品 量争议的责任与处理 质
●陈 武
提要：
司在生产、营过程中经常会发生各种产品 公经
质量争议。
根据现行法律法规及律师的办案实践，笔者认
为，产品质量争议可以分为两种类型：
１产品质量违约 型；２产品质量侵权型。
两种类型的质量争议在责任、处 理方法上存在差异。
司应当根据公司所处行业，件的 公案
具体情况采取恰当的应对措施；在发生产品质量争议时，
陈武，毕业于武汉大学法学院，
法学硕士，经济学学士，上海江
－
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选择适当的处理方式，以最大限度地减少损失。
ｊ律师事务所执业律师。
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一
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产质争的型品量议类
父
根据ｇ６）２条规定，ｇ产品质量应当符 行业标准的，应当符合该标准。
２具备产品应当具备
辞感谢员工一年的辛勤劳动，感谢员工 处，平时待人真诚，没有隔阂。
我们冲着他的为人，愿意 聚餐、旧迎新，为他出力。
再说他平时也事事处处吃苦在前，老板已身 家属的大力支持。
如此种种，大大增进了老板和员工的 体力行了，我们能袖手旁观吗？
”
感情，同舟共济，和谐相处。
尽管面对的形势总是非常
但大家照样能振奋精神，充满信心，共同面对，大 陆伟达是这样说的：
我们这样的公司，“是在夹缝 严峻，中求生存，所以我们每个．人．工作任务都很重，就是在公司 步前进。
办公室的，都是身兼几职，平时少不了早出晚归，还要加
一
位在商界看来确实相当成功的“老板”曾经说过
班加点，大家都毫无怨言，我从心底里感谢每个员工。
”
一
段肺腑之言：
回顾创业历程，“除了累还是累。
从我自
陆老板了解员工，善待员工，大家也有目共睹。
每 己的角度来看，如果真有什么成功可谈，无非是目前还 商战无情，不败就是成功！
在当今经济领 ”年任务再重，他总要挤出时间组织员工外出旅游，放松 没跌倒而已。
心情。
他有独具一格的做法，那就是尽量选择与外地员 域中，中小企业占了绝大多数，而小企业的比例更大。
工的家乡接近的旅游地点。
那么游览之余，老陆还可以 像上海伟达办公设备有限公司艰苦创业，艰辛守业的
带大家一同去就近的员工家中看望、慰问。
多年来，他 小企业，在激烈的商海竞争大潮中，虽然没有辉煌的成
们先后到过连云港、淮安、萧山、周庄等地区。
了解员工 绩，也没有Ｉ人的成就，京但却能稳步走过整整十二个春 的家庭情况，和员工家属进行沟通，同时还带去了礼 秋，并在上海新城经济区数千家企业中挤进前２００强行 物，让员工家属感到自己的家人能在这样团结融洽的 列，这实在是很不容易了，象陆伟达这样十多年如一日 公司，能和这样和蔼可亲的老板相处而感到安心放心。
的创业守业者， 也绝非平常人了。
口 每年的春节，陆伟达总是请员工和员工家属一起
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的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出
产品质量违约责任的主体是违约方。
而产品质量
说明的除外；３符合在产品或者其包装上注明采用的 侵权责任的责任主体有三种：
１基本主体或直接责任 产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的 主体：
生产者、销售者；２次位主体：
运输者、仓储者；
质量状况。
３法律拟制主体：
产品质量检验机构、产品质量认证
５归责原则和免责
升级会员 